臺灣高雄地方法院98年度訴字第1253號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1253號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7381號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知期貨商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，始得營業，非期貨商，不得經營期貨交易業務，竟基於經營期貨交易業務之犯意，未經許可，自民國94年1 月間起至94年12月間止，在高雄市○○區○○街40號4 樓，設立非法經營地下期貨交易盤口，並以每月新臺幣（下同）30,000元之代價，僱用同具前揭犯意聯絡之前妻乙○○（與甲○○於84年10月離婚，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第7381號為緩起訴處分）擔任接單人員，以乙○○之名義申設00-0000000號、00-0000000號市內電話作為聯絡工具，由甲○○自任期貨交易之相對人，招攬不特定人士下單，乙○○則負責在上址接聽客戶下單電話、登記客戶買賣口數、與客戶對帳計算盈虧及至銀行匯款等工作，而共同違法經營臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」之交易業務，以「臺灣證券期貨交易所發行量加權股價指數」（下稱臺股期貨指數）為交易標的，契約交易之報價則以臺股期貨指數一點為最小升降單位，每一點價值為200 元，由客戶撥打上開電話下單，每次投單均以「口」為單位，每口即為指數一點，每口交易並向客戶收取400 元至600 元不等之手續費，由乙○○以臺灣證券交易所當日交易時間收盤之標的指數或客戶表示賣出時之指數，計算升降指數後乘以200 元，結算客戶盈虧金額，且以乙○○所有之臺北富邦銀行鼓山分行帳號000000000000號帳戶作為轉帳、匯款帳戶，以此方式非法經營期貨交易業務牟利。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人即被告之前妻乙○○於調查局所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且上開證人業已於本院審理時到庭具結作證，其前後證述並無不符，亦無引用其於調查局所為陳述之必要，被告甲○○既否認證人乙○○此部分陳述之證據能力，依上開說明，自不得作為證據。至本案判決所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊根本沒有經營地下期貨業務，乙○○之證述不實云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即被告前妻乙○○於本院審理時具結證述：伊與被告離婚後，被告並未按期支付贍養費及教養費，94年間伊跟被告說伊沒有工作，被告便以每月30,000元之代價，僱請伊在高雄市○○區○○街40號4 樓幫忙經營期貨業務，負責接聽電話及計算盈虧等，客戶下單資料都由伊記載在上址的電腦或帳簿中，經營期貨那陣子，被告就是住在上址，伊則自他處過來上班，被告在伊忙不過來時會接聽客戶電話，伊和客戶對帳每日輸贏時，被告幾乎都在旁邊，隨時聽得到伊跟客戶講話，招攬客戶方面都是由被告負責等語明確（見本院訴字卷16至21頁），本院審酌證人乙○○所述情節，與本案卷證勾稽，尚屬合理，就參與經營之始末、細節及報酬等情均能證述綦詳，再依其證述：伊原則上是每月5 日左右直接自臺北富邦銀行鼓山分行帳戶內領薪，有時用提款卡領，有時用存摺領，領薪水前後，有時會領一些零用金支付水電費等款項等語（見本院訴字卷第17頁），且經本院命其當庭指出臺北富邦銀行94年各類存款歷史對帳單中，其領薪之款項，其亦能當庭指出94年4 月8 日、94年5 月6 日、94年6 月7 日數筆30,000元款項為其領取之薪資無誤（見本院訴字卷第21頁），亦與其前開證述領薪時間及月薪30,000元之金額相符，復依卷附臺北富邦銀行鼓山分行帳號000000000000號帳戶94年各類存款歷史對帳單內容觀之（見調查卷第121 至125 頁），多數交易均為客戶下單匯款或轉支紀錄，於94年1 月至12月間，摘要為CD提款之情形非多，且提領時間亦與證人之證述相符，核與一般長期使用帳戶之人不定期領用款項且次數甚多之情形有間，足徵其證言與本案卷證相符無訛，是證人乙○○證述係受僱於被告，僅領取30,000元月薪等情，應非虛妄，而堪以採信。
㈡再者，證人乙○○於本院審理時證述之內容，與其先前數次證言均互核一致，並無歧異，復依證人乙○○所述，係因沒有工作，被告才僱用伊在上址工作，且於本院審理時亦強調被告雖未按期支付教養費，但伊跟被告講被告都會想辦法一情（見本院訴字卷第21頁），並未特意編派被告之不是，足認其等雖已離婚，然關係尚屬平和，被告亦於偵查中供稱：伊與乙○○只是離婚而已，並無冤仇等語在卷（見偵卷第15頁），自難認上開證言係屬證人乙○○故意挾怨報復而虛偽杜撰之詞，益徵證人乙○○於本院審理時之結證，應與事實相符，而堪信為真實。況且，被告於調查局接受訊問時，就本案相關事證，均以「我不清楚」等語帶過（見調查卷第34至35頁背面），未為具體答辯，而被告於本院審理時，對證人乙○○行使對質、詰問之權後，對其證述猶表示無意見，亦未具體指駁證人乙○○之證言有何不實之處，則核以證人乙○○證述被告於94年間居住於上址，並能親聞其接聽下單電話及對帳計算盈虧一節，益徵被告確有參與經營之實，否則豈有任乙○○在其住處恣為不法犯行之理？此亦悖於事理。是以，本院綜核上開各情，認被告僱用乙○○共同經營地下期貨交易之行為至為明確，被告所辯情詞，要無可採。
㈢而被告非法經營之地下期貨，為臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」之交易業務，以臺股期貨指數為交易標的，契約交易之報價以臺股期貨指數一點為最小升降單位，每一點價值為200 元，由客戶以電話下單，每次投單均以「口」為單位，每口即為指數一點並向客戶收取400 元至600 元不等之手續費，由地下期貨業者以臺灣證券交易所當日交易時間收盤之標的指數或客戶表示賣出時之指數，計算升降指數後乘以200 元，結算客戶盈虧金額後，以電話與客戶口頭對帳，若下單客戶虧損，則將虧損金額匯款至乙○○臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內，反之則由地下期貨業者將客戶贏得金額匯入下單客戶之銀行帳戶等情，亦經證人即下單客戶傅國龍、張盛棋於調查局、證人即下單客戶莊浣淩於調查局及偵查中、證人即下單客戶蔡豐文、黃進財於偵查中證述綦詳（見偵卷第57至58、60至61、67至68、90至94頁），且觀諸卷附臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶各類存款歷史對帳單，確有上開證人匯入款項或轉帳予上開證人銀行帳戶之紀錄無訛，此外並有莊浣淩彌陀區漁會94年11月4 日匯款申請書、蕭炳耀（即受託為張盛棋辦理匯款之人）合作金庫銀行94年6 月13日匯款申請書、蔡豐文高新銀行94年3 月10日匯款申請書、黃進財中華郵政股份有限公司94年6 月8 日匯款申請書影本各一紙在卷可稽（見偵卷第59、69、77、81頁），且渠等均證稱：下單時及結算盈虧時，負責接聽電話的都是地下期貨業者的一位小姐等語在卷，亦與證人乙○○證述受被告僱用，負責接聽下單電話及結算盈虧一情相互符合，揆之上開說明，本件被告以前揭方式經營地下期貨牟利，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯情詞，委不足採，從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、被告為本件犯行後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8
次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較：
㈠刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更。然就本案而言，被告無論依新、舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決定意旨參照），應適用裁判時法即修正後刑法第28條規定論處。
㈡修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：（銀元）1 元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於期貨交易法第112 條第3 款非法經營期貨交易業務罪法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑，對被告較屬有利。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律論處。
四、論罪科刑：
㈠按期貨交易法第56條第1 項之規定，非期貨商除同法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。而期貨交易法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易；期貨契約係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，期貨交易法第3 條第1 項第1 款定有明文。另依據臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」交易規則第4 條、第5 條、第6 條之規定，本契約之標的為臺灣證券交易所發行量加權股價指數；每一契約價值為200 元乘以臺股期貨指數；本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為200 元。則依事實欄所載被告經營地下期貨方式，客戶以電話下單簽注，以口數為下注單位，一口數為200 元，以臺灣證券交易所當日交易時間收盤之標的指數或客戶表示賣出時之指數，計算升降指數後乘以200 元， 作為結算盈虧之
依據，並於每口數交易成交後抽取400 至600 元之手續費用，核與臺股期貨交易契約之定義相符，揆諸前揭說明，被告自係從事買方與賣方搓合之期貨交易業務甚明。是被告未經主管機關許可發給許可證照，不具期貨商營業之適法資格，即擅自經營期貨交易業務，自屬違反期貨交易法第56條第1
項規定。
㈡又期貨交易法所稱期貨結算機構，係負責期貨交易成交契約之結算、交割工作及擔保期貨契約之履約義務。目前我國經主管機關核准許可之結算機構為期貨交易所，依期貨交易法第46條規定，期貨交易之結算，應由期貨結算會員向期貨結算機構辦理之。據此，各期貨商須再與期貨交易所訂定結算交割契約，取得結算會員資格，而與期貨交易所進行期貨交易成交契約之結算。依照臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第76條規定，結算會員應遵守期貨交易所業務規則、結算交割契約、其他章則及公告之規定，並對期貨交易所負有履約交割之義務。申言之，期貨交易法所稱結算機構，係處理各結算會員即期貨商與交易所間之期貨交易成交契約之結算、交割與履約擔保，而非直接與個別期貨投資戶進行期貨交易結算。本件被告所從事之地下臺股期貨交易，係依據臺股期貨指數之漲跌情形，而與投資下單之客戶直接進行彼此之盈虧計算，此種客戶與地下期貨商之內部盈虧交互計算，並非期貨交易法所指之期貨結算機構業務。故而，本件被告之行為，並未該當期貨交易法112 條第2 款之未經許可，擅自經營期貨結算機構罪之構成要件，附此敘明。
㈢核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1 款規定，應依同法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪論處。被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。又按期貨交易法第112 條第3 款所稱之期貨交易業務經營，在法律概念上具有延續反覆實行之性質，被告基於營業目的，於密切接近之時、地，持續實行多次共同非法經營期貨交易行為，依社會通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，應論以包括一罪。爰審酌被告擅自經營期貨交易業務，賺取不法利益，置投資者於極高之風險，並擾亂社會金融秩序及期貨交易所對期貨商之管理，所為非是，且犯罪後猶矢口否認犯行，態度非佳，並考量被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所生危害暨檢察官具體求處刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪行為時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，應將宣告刑減二分之一，爰減刑如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 陳芸珮
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日書記官 王立山
附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第56條第1 項
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第112 條第3 款
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
三、違反第56條第1 項之規定者。