臺灣高雄地方法院98年度訴字第1504號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 16 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1504號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　徐萍萍律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23803 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○於民國98年8 月11日下午5 時20分許，聽聞其住處附近址設高雄市○○區○○街36號之「阿霞小吃」店內有歌唱聲，便遂行入內，見與其同住於鄰近社區內之丁○○與友人丙○○在店內唱歌、喝酒，遂要求丁○○請其喝酒，經丁○○拒絕，詎乙○○因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，趁丁○○正唱歌而未予注意時，隨手拿起擺放於小吃店內之菜刀1 把，自丁○○身體之側後方，朝丁○○之左耳、左頸部位砍下，丁○○不及閃避遭其砍傷，而受有左頸8 ×
4 公分撕裂傷、左耳5 ×1 公分皮膚缺損之傷害後，乙○○
復承前揭傷害犯意，繼續持前開菜刀朝丁○○揮砍2 刀，幸均經丁○○持店內板凳加以抵擋，始未造成丁○○進一步之傷害，乙○○見狀即將菜刀丟於店內並快步走出店外。而在店外之小吃店負責人高吳美霞聽聞店內有菜刀丟擲之碰撞聲，並見乙○○步出店外時口中唸唸有詞，隨即又見丁○○走出店外時頸部有出血情形，旋即報警處理，並與丙○○一同協助將丁○○送醫急救。嗣警方到場處理，經高吳美霞指認後，於同日17時27分許循線在上揭小吃店外公園內逮捕乙○○，始悉上情。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承持菜刀傷及告訴人丁○○之事實，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯意，辯稱：當時告訴人拿麥克風攻擊伊，伊為了自衛，要打掉告訴人的麥克風，所以找東西抵抗，隨手拿起一旁的菜刀往告訴人的手部揮去，因為告訴人閃躲，不小心才砍到告訴人的脖子及耳朵云云。經查：
㈠證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及審理中先後證稱：98年8 月11日伊與丙○○在高雄市○○區○○街36號之「阿霞小吃」店內唱歌，被告進來表示要求伊請其唱歌，伊表示不要，後被告站在伊側後方，伊當時拿著麥克風在唱歌，並沒有拿麥克風攻擊被告，也沒有看見被告進來店內的時候有無拿著菜刀，後來被告突然拿菜刀向伊砍來，第1 刀沒有注意到，所以被揮到脖子及耳朵，第2 、3 刀伊用板凳擋開，砍完3 刀之後被告就自行離去，並向伊表示下次不要再來這裡唱歌等語（偵卷第10、84-85 頁、院卷二第34-38 頁），已就其如何為被告以菜刀揮砍成傷之過程陳述明確。再參以證人丙○○於警詢、審理中先後證稱：98年8 月11日下午伊與告訴人在「阿霞小吃」店內喝酒、唱歌，被告在案發前數分鐘獨自進入店內，當時告訴人站著唱歌，伊坐在椅子上喝酒，轉頭看到被告突然自伊後面用手揮擊告訴人後，伊就看見告訴人用手按著脖子，且告訴人手上有血，隨後被告走出店外，店家就打電話報案，沒有注意到被告揮擊告訴人時手上有無拿東西，也沒有注意到告訴人有拿麥克風打被告，但有看到警察拿菜刀問高吳美霞問題等語（偵卷第75-76 頁、院卷二第41-45 頁）；及證人高吳美霞於警詢中證稱：告訴人與丙○○於98年8 月11日下午4 時許進入伊店內喝酒聊天，伊當時在店外，被告約於同日下午5 時20分許進入店內，過一會伊就聽到菜刀丟下時所發出「碰」的一聲，並見到被告邊罵三字經邊很快地走出店外，伊起身後看見店內之菜刀被丟在菜板旁邊，因為當時只有被告一人走出店外，故伊認為菜刀是被告丟的，並因而發出碰撞聲，後來告訴人手按著脖子走出店外，伊發現告訴人血從脖子上流下來，店外柏油路地面也有告訴人的血跡等語（偵卷第13-14 頁），足見證人丙○○、高吳美霞就被告於前開犯罪事實所載時、地，確有以手揮擊告訴人，而告訴人隨即以手按住脖子，並因受傷而流血，而被告步出「阿霞小吃」時，並將菜刀丟置於現場等情，均與告訴人所述大致相符，又告訴人於98年8 月11日下午5 時42分至高雄市立小港醫院接受診療時，確實受有左頸8
×4 公分撕裂傷、左耳5 ×1 公分皮膚缺損之傷害等情，亦
有該院所出具之診字第0980811143號診斷證明書及該院98年9 月11日高醫港密字第0980001364號函暨所附告訴人病況說明及病歷各1 份、告訴人於小港醫院就診時之照片2 張（偵卷第21、30、56-66 頁）及扣案之菜刀1 把在卷可查。再證人丙○○亦於審理中證稱：當時店內現場有多把塑膠椅等語（院卷二第43頁），亦與事發現場照片相符（偵卷第28頁），而一般市面之小吃店所使用之該種塑膠椅均屬甚輕之物，是告訴人所述係隨手拾起該等物品抵擋被告之揮砍，亦非難以想像之事，是告訴人前開所為證述，均與證人丙○○、高吳美霞所為證述情節相符，在客觀情形上亦與常理相符，自已足認屬實。
㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查，被告於偵查中先供稱：因為告訴人追伊，伊害怕就直接亂砍，因此才砍到告訴人頸部等語（偵卷第43頁），嗣於本院羈押訊問時則供稱：告訴人拿麥克風敲伊頭，伊就拿起該小吃店的菜刀砍他等語（聲羈卷第4 頁），再於嗣後偵查時復供稱：是告訴人先拿麥克風還有用拳頭一直打伊等語（偵卷第82頁），是被告就告訴人對其進行攻擊方式之供述，究竟係使用麥克風敲擊、或係追打、甚至有無使用拳頭攻擊等情，前後所述已有不符；另被告於警詢中供稱：伊以右手高舉菜刀朝告訴人脖子或肩膀部位砍去等語（偵卷第6-7 頁），亦與其前開所辯係朝告訴人的手部揮去欲將告訴人手中之麥克風打掉云云，前後所述亦顯然不一，是其所辯是否屬實，本非無疑。又查，一般手持麥克風縱屬金屬製品，至多亦僅係一長約20公分、且前端收音處為圓形之棒狀物體，並非邊緣尖銳而易於致人於傷之物，是縱如被告所辯，告訴人確持麥克風敲打被告而使被告基於本能反應進行防衛動作，亦僅需徒手格擋即可於毫無受傷顧慮之情形下輕易達成防衛之目的，絕無捨此不為，反而大費周章先行尋找防衛工具始足以進行抵禦之必要，更遑論被告係持菜刀為之，與其所稱為抵禦告訴人以麥克風敲打行為之動機，顯然並非相當；再查，自上開診斷證明書可知，告訴人事發後所受傷害均在頸部及耳朵，於手部則全無任何傷勢，若被告稱其係為打掉告訴人手中之麥克風始持菜刀向告訴人手部揮砍為真，於考量一般正常之人手部均有一定長度、告訴人並以麥克風些微延長手部所及範圍之情形下，若被告係持菜刀針對告訴人手中之麥克風揮砍，則告訴人正以手持麥克風向被告進行敲擊之時，甚難想像被告竟能在未使告訴人手部受有傷害之情形下，反使告訴人距離手部較遠之左側頸部及左耳分別受有本件之傷害。是以被告所辯，非但前後有所不符，且與告訴人客觀上所受之傷勢事實有所差距，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢至被告雖辯稱其確實遭告訴人以麥克風敲打，且當日伊有喝酒，可能因為酒精作祟，比較遲鈍云云，並以現場查獲時之照片及現場酒測紀錄單為其佐證（偵卷第26、29頁）。惟查，該現場照片中被告之額頭雖確實受有傷害，然除被告所述外，別無其他證據足證該傷勢與告訴人確有關連，尚難遽以作為有利被告認定之依據；又按一般人對於酒精之耐受度，本依個人體質或是否有酗酒習慣而有所不同，尚難一概而論，而新修正刑法第19條之修法理由亦謂：「…責任能力有無之判斷標準，…區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。」亦即，就具體個案中就行為人於行為時「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力」有無喪失或降低之判斷，係屬法院依具體個案及卷證資料加以審酌之範圍，非必經醫學專家就行為人之精神狀況進行鑑定，法院始得就行為人責任能力之有無進行判斷、亦非一有精神障礙或心智缺陷之情形，即應遽認行為人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所喪失或降低，此理甚明。查被告雖於甫行為後之98年8 月11日下午5 時46分經檢測其呼氣中酒精濃度達每公升0.81毫克，惟其自警詢中迄本院審理時，對於本件事發過程雖在細節上有前述前後供述不一之情形，但對於「當日進入『阿霞小吃』店內之原因係因聽聞有人在內唱歌」、「確實有要求告訴人請喝酒」、「有持菜刀砍傷告訴人」、「菜刀係於『阿霞小吃』店內所拿取」等基本事實，均能清楚供述，顯然其行為時對周遭情狀之判斷及認知，與一般常人並無不同，並參以證人丁○○於警詢、審理中亦均證稱：被告走出店外時，在店門口曾向高吳美霞表示「雞婆，為什麼報警」（偵卷第10頁、院卷第37、40頁）等情，足見被告行為當時除能清晰辨識周遭外在事實，且亦知悉自身行為確屬違法，始對證人高吳美霞報警處理一事有所不滿，亦難認其行為時有何辨識能力降低或喪失之情形。
㈣復按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 、1309號判例參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準。公訴人雖以被告持金屬製成、質地堅硬且刀鋒銳利之菜刀揮砍告訴人之頸部，係有動脈血管組織之身體要害部位，其行為極可能使告訴人大量出血導致休克死亡，且自告訴人之傷勢觀之，被告下手時用力甚猛，足認被告可預見告訴人可能因而死亡，竟仍率以為之，而認被告有殺人之間接故意。惟查，證人丁○○於審理時證稱：被告與伊為相識數十年之鄰居關係，平時雖有零星糾紛，惟並無深仇大恨，當日可能是被告看到伊有請丙○○唱歌，沒有請他，所以才動手等語（院卷二第36、40頁），是被告與告訴人平日既無重大仇恨，當日被告犯罪之動機亦僅因告訴人是否請被告唱歌此一單純日常娛樂之事，難認被告僅因此等細故，即能萌生殺人之犯意。又證人丁○○另於審理中證稱：被告共砍3 刀，第1 刀伊沒有注意到，所以被揮到脖子及耳朵，第2 、3 刀伊用板凳擋開，砍完3 刀之後被告就自行離去，並向伊表示下次不要再來這裡唱歌等語，已如前述，若被告確對於告訴人可能因其行為而死亡等情有所預見，並進而動手實行，本應於認知告訴人僅持有塑膠椅足供抵抗之狀況下，持續揮砍以達其目的，當無未經他人阻止即自行停止揮砍動作之理，且被告既於當場對告訴人表示「下次不要再來」等語，顯然於其認知上，告訴人並不致因其揮砍行為而死亡，否則當不致於行兇後即為如此之表示。至告訴人於當日送醫後，雖傷勢已達於若未即時處置恐有出血性休克危險之程度，有前開高雄市立小港醫院之就醫病況說明可查，惟此僅足以說明告訴人於送醫時之傷勢有一定程度之嚴重性，仍無從遽以作為推認造成此一傷勢之行為人於行為時有無致人於死預見之絕對依據，此亦與證人丁○○所稱：當時去急診後，第2 天進行手術，有進加護病房，但沒有發病危通知等語（院卷第39頁），故告訴人並未因被告本件犯行確實有立即死亡之危險。是公訴人所提出之卷證資料，均不足認定被告確有殺害告訴人之直接故意或間接故意，自難遽為不利被告之認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告之傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、又查告訴人於偵查中、審理中分別就其傷勢復原情形證稱：左耳被削掉一塊，摸起來麻麻的沒有知覺，沒有其他後遺症；現在脖子麻麻的，轉動時比較不靈活、聽力有雜音，比較差一點等語（偵卷第85頁、院卷第40頁），又其於本院審理中作證時，無須本院提高音量發問即可順利辨識問題並予以清楚回答，應認尚與刑法第10條第4 項第2 款、第6 款之「毀敗或嚴重減損一耳聽能」或「已生其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」等重傷害之程度不符，故核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告雖手持菜刀朝告訴人揮砍3 刀，後2 刀因告訴人成功抵擋而未遂，惟其3 次揮砍之行為，均係於密接之時間、地點，侵害同一身體法益，是各行為之獨立性極為薄弱，應認屬基於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，而為包括之一行為予以評價，始為合理。至公訴人認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又本件警方雖係於「阿霞小吃」周遭順利查獲被告，惟本件既係證人高吳美霞所報警，證人高吳美霞並於警詢時證稱：被告係於逃逸時遭警方逮捕（偵卷第12頁），並參以證人丁○○於警詢、審理中亦均證稱：被告走出店外時，在店門口曾向高吳美霞表示「雞婆，為什麼報警」（偵卷第10頁、院卷第37、40頁），再參酌被告經警查獲之地點，係「阿霞小吃」對面之公園內，而非於事發現場等候等情，是顯然被告對於證人高吳美霞報警之事並非自願，且有所不滿，並係經警方逮捕而非自承為犯罪行為人，既無自首接受裁判之意，亦無自首之事實，而與刑法第62條之要件並不相符，併此敘明。爰審酌被告與告訴人為舊識，僅因未得告訴人同意請客喝酒之細故，竟即率爾為本件傷害犯行，且所持用之工具為極易對他人產生嚴重傷害之菜刀，實際上並使告訴人受有左頸8 ×4 公分撕裂傷、左耳5 ×1
公分皮膚缺損之傷害，所為甚屬不該；且被告自92 年 間迄今，已有多次因違反保護令、傷害、竊盜、恐嚇等犯行，經本院先後予以論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可查，足見其素行不良，且前科多屬暴力犯罪，除毫無尊重他人身體權益之概念外，亦多次違反法院所核發之保護令，漠視法律之情節重大；再被告犯罪後，始終飾詞脫免罪責，未見其確實表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切具體情狀，量處如主文所示之刑以示懲儆。至扣案之菜刀1 把係證人高吳美霞所有，而非被告所有一事，業經被告所自承，並經證人高吳美霞於警詢中證述明確（偵卷第7 、12頁），經核與刑法第38條第3 項之要件不符，爰不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日刑事第九庭 審判長 法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩
法 官 黃沛文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日書記官 鄧思辰
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。