臺灣高雄地方法院98年度訴字第403號

• 裁判案由: 懲治走私條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第403號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　洪文佐律師
被　　　告　丙○○
丁○○
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15391 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑參月。又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月，私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新臺幣貳拾貳萬柒仟參佰玖拾玖元，沒收。應執行有期徒刑陸月，私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新臺幣貳拾貳萬柒仟參佰玖拾玖元，沒收。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月，私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新臺幣貳拾貳萬柒仟參佰玖拾玖元，沒收。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑參月，私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新臺幣貳拾貳萬柒仟參佰玖拾玖元，沒收。
事 實
一、乙○○係「祥合發號」（編號CT4-1314號）漁船之船長，明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於民國於97年3 月17日中午12時37分許，以捕魚名義向澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港後，指揮該漁船不知情之船員丙○○、丁○○駕駛「祥合發號」漁船，未經許可，於97年3 月31日航行至東經117 度33分、北緯23度42分之大陸地區福建省東山島附近海域，嗣於同年4 月1 日中午12時40分許，始自高雄港第二港口中和安檢所報關入港。
二、丁○○前因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4 月確定，並於94年9 月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，擔任上開「祥合發號」漁船之船員，與該船之船長乙○○、船員丙○○3 人均明知甲殼類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於97年2 月27日公告修正「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年3 月17日中午12時37分許共同駕駛上開漁船，以捕魚名義向澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港，並航行至大陸地區福建省東山島附近海域後，以不詳方式取得管制物品花蛤約5,053.3 公斤並將之搬運裝載於上開船舶之船艙內。嗣於97年4 月1 日中午12時40分許，運送上開花蛤自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）安檢人員當場查獲，並扣得船艙內之花蛤約5,053.3 公斤，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：
一、海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表及其手寫稿，均無證據能力：
按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本件被告三人及被告乙○○之辯護人主張無證據能力之海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表及其手寫稿（見海巡署南五總字第09700112479 號卷《下稱警卷》第1 、19至20頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且均為本案發生後，由海巡署安檢人員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159 條之4 第3 款之文書，故均不具有證據能力。
二、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年4 月2 日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，及該署98年7 月2 日漁二字第0981210850號函中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分，均無證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年度臺上字第612
號判決意旨參照）。另鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項規定甚明，此項規定於法院、審判長、受命法官或檢察官依同法第208 條囑託機關鑑定時，亦在準用之列。準此，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。刑事審判，係採直接審理主義及言詞主義，法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，若證人以書面代替陳述、警察局之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
(二)經查，卷附之漁業署97年4 月2 日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢傳真，見警卷第21至22頁），係海巡署中和安檢所請求漁業署協助諮詢，經漁業署轉向二位國內水產院校及水產事業單位中，對於漁具、漁法有專精之學者專家諮詢，並綜合彙整後，再將彙整意見以電話傳真方式回覆中和安檢所等情，業據證人即漁業署職員劉志儒於偵查中，及證人即漁業署職員甲○○於本院審理中證述綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15391 號卷《下稱偵卷》第42頁、本院98年度訴字第403 號卷《下稱訴字卷》第97至98頁），堪可認定。而臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函（見訴字卷第13至15頁）固表示漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定後，由鑑定機關即漁業署所出具之鑑定報告等語。惟查，漁業署所出具之上開諮詢傳真並未記載該二位諮詢委員之姓名、服務單位等可資辨別之特徵，證人甲○○於本院審理中亦到庭證稱：為保護諮詢委員之安全，漁業署目前作法是不提供諮詢委員之名單等語（見訴字卷第98頁），則若該鑑定報告之內容有待釐清之疑點，本院無從通知上開二位諮詢委員以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對該二位諮詢委員實施交互詰問，以保障其辯護權。且自上開諮詢傳真之內容觀之，僅記載該二位諮詢委員判定之結果及簡略記載判斷之依據，並未詳細記載鑑定之經過，亦與上開刑事訴訟法第206 條第1 項規定不符。準此，揆諸前揭說明，上開漁業署出具之諮詢傳真1 份，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，其性質應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」，應受傳聞法則之規範。而上開諮詢傳真係本案發生後，由漁業署委託二位具有漁具、漁法專業知識之學者專家針對個案所製作，並非漁業署公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，不具備公示性及例行性之要件，亦非其他於可信之特別情況下所製作之文書，自不符合刑事訴訟法第159 條之4 之例外情形，被告三人及被告乙○○之辯護人既否認上開諮詢傳真之證據能力，自不得作為認定被告三人有無為本案犯罪事實之證據。
(三)次查，本院雖曾發文囑託漁業署就本件漁獲是否「祥合發號」漁船於本次航程所自行捕獲乙節為鑑定，經漁業署於98年7 月2 日漁二字第0981210850號函覆本院在卷（見訴字卷第81至87頁），惟該函文中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分，仍是漁業署綜合彙整相關漁業專家意見後，再以漁業署之名義函覆本院，不僅未於函文中提供相關專家之姓名、單位等資料，鑑定意見中亦未詳細記載鑑定之經過，揆諸前揭說明，亦難認屬刑事訴訟法所規定之「鑑定」。被告乙○○之辯護人既於本院審理中爭執該函文之證據能力（見訴字卷第153 頁），則依前述之理由及考量，上開函文中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分自不得作為認為被告乙○○有無為本案犯罪事實之證據。又被告丙○○、丁○○固未否認該函文之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，惟被告丙○○、丁○○之教育程度分別僅有小學畢業、國中畢業（見警卷第7 、12頁之受詢問人欄及訴字卷第168 頁個人基本資料查詢表），智識程度均不高，亦未選任辯護人為其辯護（本案非強制辯護案件），無法受到法律上諮詢協助，其未對於上開函文之證據能力加以爭執，容為不明瞭「證據能力」之法律上意義所致，本院基於上述理由，認該函文中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分，無從以直接及言詞審理方式加以調查，亦侵害當事人之詰問權，不適作為證據，是亦不作為認定被告丙○○、丁○○有無為本案犯罪事實之證據。至該函文中除漁獲是否自行捕獲之判斷意見外，其餘內容如有關「祥合發號」漁船於本次航程之VDR 航程紀錄圖之判讀等客觀事實之陳述，則不在此限。
三、「祥合發號」漁船關於本次航程之航跡圖（VDR 航程紀錄圖），有證據能力：
卷附之證人劉志儒於偵查中當庭提出之「祥合發號」漁船於本次航程之VDR 航程紀錄圖（見偵卷第48至56頁），係漁業署於95年11月28日安裝航程紀錄器於上開漁船，利用衛星定位，每三分鐘確認一次漁船所在位置之經緯度，嗣漁船進港加油時，由加油站之機器讀取航程紀錄器內之資料，並傳送至漁業署架設於國立成功大學之電腦內，再由電腦中讀取資料列印所得等情，業據證人劉志儒於偵查中證述綦詳（見偵卷第41至42頁），顯見該VDR 航程紀錄圖係由航程紀錄器記錄「祥合發號」漁船之航跡、時間後，由機器列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得過程並無不法，應有證據能力。被告乙○○之辯護人固辯稱：該航程紀錄器之內容有錯誤之虞，應無證據能力云云，並執漁業署就另案有關澎湖籍「昇鴻利號」、「天順利號」漁船涉嫌以不實航程資料詐購漁業動力優惠用油案件，而於98年3 月31日以漁北一字第098123 3085 號函覆某委員之用箋為據（見訴字卷第64、76頁），惟本件證人劉志儒提出之VDR 航程紀錄圖係以機器紀錄後列印所得之資料乙節，業如前述，是其外在形式上即無因單一個案而為不同紀錄之情形，至於其內容對於案件可以證明之程度，是否足資採為論斷被告三人有罪或無罪之依據，即為證明力之問題，與證據能力無涉。被告乙○○之辯護人此部分所辯，顯就證據能力及證明力之辨別，有所誤解，其辯稱：無證據能力云云，洵不足採。至該VDR 航程紀錄圖之證明力之程度為何，詳如後述。
四、其他不爭執之供述證據與非供述證據，均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上述無證據能力之證據外，以下所引用之證據（包括漁業署98年7 月2
日漁二字第0981210850號函中有關「祥合發號」漁船於本次航程之VDR 航程紀錄圖之判讀部分），均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告三人及被告乙○○之辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
五、另被告乙○○之辯護人固爭執行政院農業委員會88年9 月7
日（88）農漁字第88675236號函之證據能力云云，惟綜觀全卷，未見此函文在卷，本院本無從作為認定被告三人有無為本案犯罪事實之證據，被告余興長之辯護人此部分之抗辯，並無必要，一併敘明。
乙、有罪部分：
一、被告乙○○未經許可航行至大陸地區部分：
(一)訊據被告乙○○對此部分犯罪事實坦承不諱，復有被告乙○○之船員手冊、機漁船（含船員）進出港檢查表、該漁船進港時現場照片20張、「祥合發號」漁船航程記錄設備安裝簽收單、自97年3 月17日起至97年4 月1 日止之VDR 航程紀錄圖、交通部98年7 月22日交航字第0980043337號函在卷可稽（見警卷第17、27、29至38頁、偵卷第47至56頁、訴字卷第122 頁），堪可認定。
(二)被告乙○○之辯護人固以：VDR 航程記錄器非被告乙○○私人安裝，記錄內容有錯誤之虞云云，為被告乙○○辯護。惟查，漁船裝設VDR 係按行政院訂定之漁業動力用油優惠油價標準第5 條第1 項規定所辦理，裝設時經船主同意始得登船安裝，VDR 天線安裝於船上無遮蔽物之高處，主機則安裝於漁船艙內木質牆面處，並於安裝完成後黏貼4 張以上易碎貼紙，以防遭人擅自移置，其記錄航跡之原理，係運用GPS 衛星定位原理，以天線接收衛星訊號加以定位，以記錄經緯度位置及時間，屬發展相當成熟及普遍之技術，現行VDR 航程紀錄器之精準度及誤差範圍，落在圓周半徑公差7 公尺以內，亦即90％之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，VDR 啟用以來，尚未曾發現有定位嚴重偏差情形等節，業據漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函說明綦詳（見訴字卷第133
至134 頁）。而本件「祥合發號」漁船係於95年11月28日安裝VDR 航程紀錄器之事實，有漁船航程記錄設備安裝簽收單1 紙可證（見偵卷第47頁），再觀之證人劉志儒於偵查中所提出之「祥合發號」漁船自97年3 月17日起至97年4 月1 日止之VDR 航程紀錄圖（見偵卷第48至56頁），其顯示之漁船入出港之時間、港口、漁船編號，均與「祥合發號」漁船本次之航程相符，自堪信上開VDR 航程紀錄圖所顯示之航跡，確為「祥合發號」漁船本次航行之軌跡無訛。被告乙○○之辯護人未具體指明該VDR 航程紀錄圖有何錯誤之處，空言指責該VDR 航程紀錄圖不足採信云云，顯屬無稽。至其提出之漁業署98年3 月31日以漁北一字第0981233085號函覆某委員之用箋1 紙（見訴字卷第64、76頁），其中一部分固載明：「比對海巡署安檢資訊系統匯入本署漁業管理資訊系統之進出港資料，顯示該二艘漁船仍有船在港，記錄器卻於海上航行之異常航跡」等文字，惟該用箋所示內容與本案有何相關連之處？該用箋中所謂「異常航跡」之前後緣由為何？該異常之航跡資料是否來自VDR 航程記錄器所產生？凡此種種，均未見被告乙○○之辯護人加以說明，則其執此用箋為據，已難資為對被告乙○○有利之認定。況縱認VDR 航程記錄器所產生之航跡圖，確有錯誤「之虞」，亦不當然表示證人劉志儒所提出之「本件之VDR 航程記錄圖」內容有誤。被告乙○○之辯護人上開辯護，均難採認。
(三)綜上，被告乙○○未經許可於上開時間駕駛「祥合發號」漁船航行至大陸地區之犯行，即堪認定。
二、被告三人共同私運管制物品進口逾公告數額部分：
訊據被告三人固不否認於於97年3 月17日中午12時37分許一同駕駛「祥合發號」漁船，以捕魚名義向澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港，嗣於97年4 月1 日中午12時40分許自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，漁船船艙內載有花蛤約5,053.3 公斤、海瓜子1,283.2 公斤，合計6,336.5 公斤漁獲之事實，惟均矢口否認有何走私管制物品進入臺灣地區之犯行，一致辯稱：船上漁獲都是自己捕獲的云云。被告乙○○之辯護人則以：⑴檢察官並未舉證證明本件漁獲係「非自行捕獲」、「原產地為大陸地區」、「未經主管機關公告准許輸入」等事實，且「祥合發號」漁船之漁業用具、繩索均有長年使用捕撈漁獲之痕跡，證人即中和安檢所安檢人員王翔平係外行人，其證述不足以證明本件漁獲非被告三人自行捕獲。⑵大陸地區於97年間發生雪災，導致澎湖地區百年來最大之寒害，造成澎湖淺海地區之養殖漁業及沿岸漁類生態重創，而該區淺水海棚漁類大量死亡，除吃蚌類之天敵銳減外，大批海底漁類之屍體反成為新一代蚌類、海藻、海草之豐富食源，以致花蛤、海瓜子產量大增，故本件被告三人所捕撈之花蛤、海瓜子產量亦均大增，越往西靠近大陸沿海淺海棚之捕撈量越大，被告三人根本無須向大陸漁船購買花蛤、海瓜子後走私進口。⑶被告乙○○自96年1 月間起至97年4 月間止，歷次出港所捕撈之漁獲量介於1,295 公斤至6,430 公斤之間不等，故單趟捕撈3,000 公斤、4,000 公斤乃屬平常之事，本次漁獲量與被告乙○○過去之漁獲量相比，並無異常之處。綜上，檢察官僅以被告三人停留大陸數日之地緣關係，及外行人即證人王翔平之證述，遽認本件漁獲非被告三人自行捕獲，屬錯誤之起訴，自應為被告乙○○無罪之判決云云，為被告乙○○辯護。經查：
(一)被告乙○○為「祥合發號」漁船之船長，被告丙○○、丁○○均為該船之船員，彼等於97年3 月17日中午12時37分許，共同駕駛該漁船自澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港後，於同年4 月1 日中午12時40分許，載運花蛤5,053.3 公斤、海瓜子1,283.2 公斤，合計6,336.5 公斤自高雄港第二港口中和安檢所入港之事實，為被告三人所不爭執，復有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、第五岸巡總隊中和安檢所機漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、機漁船（含船員）進出港檢查表各1 份、該漁船進港時現場照片及船上漁獲照片共24張、海巡署98年7 月9 日南五總字第0980014743號函及所附之本件漁獲拍賣計價單1 紙在卷可稽（見警卷第23至27、29至40頁、訴字卷第89、91頁），此部分之事實，堪可認定。
(二)「祥合發號」漁船自97年3 月17日中午12時37分許於澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港後，航行至介於東經118 度47分至119 度17分、北緯22度53分至23度25分間之海域（下稱A 區海域），在該海域中來回折返於5 日，期間並曾於該海域多處緩慢航行（航速為0） ，致VDR 航程紀錄圖上呈現大量綠色小點，隨後於97年3 月23日下午3 時45分許，直接自A 區海域航行至約東經117 度47分、北緯23度38分之大陸地區海域處（下稱B 點）後，VDR 船位訊號消失，至97年3 月31日中午12時41分許，VDR 船位訊號始再度出現在約東經117 度33分、北緯23度42分之靠近大陸地區東山島附近海域某處（下稱C 點），且在該處長時間停留，致VDR 航程紀錄圖上之C 點呈現深藍色，嗣後直接以5 至6 節之速度返航回臺，途中均未停留等情，業據證人劉志儒於偵查中證述屬實（見偵卷第42頁），復有前開VDR 航程紀錄圖及漁業署98年7 月2
日漁二字第0981210850號函在卷可參（見偵卷第48至56頁、訴字卷第81、85、88頁），堪可認定。而被告三人此次出港係以拖網、耙具等漁具作業乙節，亦為被告乙○○、丁○○自承在卷（見偵卷第9 至10頁），參以花蛤、海瓜子均屬簾蛤科，棲息於沿岸10公尺淺海之砂泥底，屬底棲性貝類，及耙具之作業係利用耙爪將潛伏於沙底之貝類耙起，而後順著漁具之拖曳方向，讓所耙起之貝類流至後面之袋網內等情，有農委會90年9 月13日（90）農漁字第901224404 號函1 份、臺灣經濟性貝類研究參考圖冊節錄花蛤、海瓜子之說明2
份、臺灣貝類資料庫網站（網址：http://shell.sinica.edu.tw/） 擷取花蛤、海瓜子之介紹2 紙、農委會水產試驗所98年6 月26日農水試漁字第0982202954號函1 紙附卷可憑（見偵卷第19頁、訴字卷第123 至128 頁），準此，被告三人以拖網、耙具捕抓花蛤、海瓜子時，既係將耙具放入海底拖行，以耙爪將潛伏於沙底之花蛤、海瓜子耙起，並順著漁具之拖曳方向，讓所耙起之花蛤、海瓜子流至後面之袋網內，則漁船勢必緩慢移動，且應有來回拖曳之航跡，方符合以拖網、耙具作業之方式。然自本件「祥合發號」漁船之航跡資料觀之，僅航行於A 區海域之5 日內航跡符合前述之作業方式，如參酌被告乙○○分別於警詢、偵訊中供稱：本次出海沒有雇用大陸或外籍漁工，僅有伊與被告丙○○、丁○○三人作業，平均一日下網約6 至7 次，每次起網漁獲量約為30幾公斤等語（見警卷第3 至4 頁、偵卷第10頁）；被告丙○○於警詢中供稱：本次出海，船上沒有雇用大陸或外籍漁工，平均一日下網約7 至8 次，每次起網漁獲量有時10幾公斤，有時100 多公斤等語（見警卷第8 至9 頁）；被告丁○○分別於警詢、偵訊中供稱：本次出海沒有雇用大陸或外籍漁工，平均一日下網6 至7 次，伊不會目測漁獲量等語（見警卷第13至14頁、偵卷第9 頁），縱綜合以彼等所述之每日下網次數8 次、每次起網漁獲量100 公斤之最大值計算，「祥合發」漁船此次出港作業之漁獲量亦僅有4,000 公斤之漁獲（計算式為：1 日下網8 次×每次起網漁獲量100 公斤×作
業日數5 日＝4,000 公斤漁獲），遠不及本件被告三人入港時船艙內裝載之漁獲量，顯見本件扣案之花蛤約5,053.3 公斤、海瓜子1,283.2 公斤，合計6,336.5 公斤漁獲，並非被告三人所自行捕獲，而係以不詳方式取得。是被告三人辯稱：本件扣案漁獲係自行捕獲云云；被告乙○○之辯護人辯稱：檢察官未舉證證明本件漁獲係「非自行捕獲」、「原產地為大陸地區」、「未經主管機關公告准許輸入」，證人王翔平之證述不足以證明本件漁獲非自行捕獲云云，均不足採信。
(三)「祥合發號」漁船於97年4 月1 日中午12時40分許進港時，所載運之漁獲數量高達6,336.5 公斤，衡情，被告三人以前述不詳方式取得並將之搬運上船時，應需一定之時間，對照上開VDR 航程紀錄圖所顯示之航跡，該漁船自97年3 月23日下午3 時45分許航行至B 點時起，至97年3 月31日中午12時41分許，VDR 船位訊號再度出現在C 點之間，停留時間最長，則介於B 點至C 點間之靠近大陸地區福建省東山島海域某處應為被告三人取得本件漁獲並搬運上船之地點無誤。又本件被告三人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量為5,053.3 公斤，已逾1,000 公斤之管制數量；又活花蛤歸屬進口貨物稅則號別第0307.91.90號項目，屬未開放准許自大陸地區輸入之物品等情，有財政部關稅總局98年6 月30日臺總局徵字第0981011450號函、經濟部國際貿易局98年7 月30日貿服字第09800093590 號函及其所附之花蛤及海瓜子輸入規定說明各1 份在卷可稽（見訴字卷第111 、130 至132 頁）。準此，本件漁獲既非被告三人自行捕獲，而係在B 點至C 點間之靠近大陸地區福建省東山島海域某處以不詳方式獲得並搬運上船，且花蛤棲息於沿岸10公尺以淺之沙泥底質，則依花蛤之生長環境及「祥合發號」漁船長時間停留處之地緣關係，即可認定本件扣案花蛤之原產地為大陸地區無訛。而按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。質言之，⑴當一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲；⑵原產地為大陸地區；⑶未經主管機關公告准許輸入；⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。依此說明，本件扣案之花蛤自屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品。
(四)被告乙○○之辯護人固以：大陸地區於97年間發生雪災，導致花蛤、海瓜子產量大增，越往西靠近大陸沿海淺海棚之產量越大，被告無須向大陸漁船購買花蛤、海瓜子後走私進口云云。惟查，依前述「祥合發號」漁船之VDR 航程記錄圖顯示之航跡，若被告三人確自97年3 月23日下午3 時45分許起至97年3 月31日中午12時41分許止之約9 日期間，在介於B
點、C 點間海域作業，因而捕獲本件扣案之大量漁獲，則VDR 航程紀錄圖應可顯示出該漁船於該處海域來回拖曳作業之航跡，不至於完全失去船位訊號。且自該VDR 航程紀錄器於「祥合發號」漁船於97年4 月1 日啟程返航回臺時，可正確記錄該漁船之航跡及航速之事實判斷，該航程紀錄器並無因損壞而無法運作之情形。而VDR 航程紀錄器顯示之航跡圖，正確性甚高，如航跡圖呈現不連續之航跡，多係人為故意將VDR 關閉所致等情，有前述之漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函在卷可參（見訴字卷第133 至134 頁），則本件「祥合發號」漁船自97年3 月23日下午3 時45分許航行至B 點時起，至97年3 月31日中午12時41分許出現在C 點時止之期間，失去VDR 船位訊號，應為被告三人將之關閉所導致。「祥合發號」漁船所裝設之VDR 航程記錄器既未損壞，其所記錄之航跡資料又為被告三人據以申請漁業動力用油優惠油價之依據，則倘若被告三人確於前述期間，在介於B 點、C 點間海域實際作業捕撈漁獲，當無自行關閉VDR 航程紀錄器之必要，益徵被告三人並非自行捕獲本件扣案之漁獲。被告乙○○此部分之辯護，不足資為對被告乙○○有利之認定。至被告乙○○之辯護人另提出高雄區漁會就「祥合發號」漁船自96年1 月間起至97年4 月間止之魚貨主魚貨交易統計表1 紙（見本院98年度審訴字第775 號卷第88頁），辯稱：被告乙○○歷次出港所捕撈之漁獲量介於1,295 公斤至6,430 公斤之間不等，故單趟捕撈3,000 公斤、4,000 公斤乃屬平常之事，本次漁獲量與被告乙○○過去之漁獲量相比，並無異常之處云云。惟以「祥合發號」漁船本次航跡資料及被告三人供述綜合判斷結果，本件扣案之漁獲量遠逾合理之數量，應非被告三人自行捕獲乙節，業經認定如前，被告乙○○之辯護人此部分之主張縱然屬實，亦與本件犯罪事實無涉，仍不足以作為對被告乙○○有利之認定。
(五)綜上，被告三人私運管制物品進口逾公告數額之犯行，堪以認定。此部分事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷。
(二)就犯罪事實一部分，核被告乙○○所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。就犯罪事實二部分，核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。公訴意旨對被告乙○○未經許可航行至大陸地區之部分，於起訴書固漏載起訴法條，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，並於本院審理中當庭補充說明（見訴字卷第142 頁），本院自應予以審理。被告乙○○、丙○○、丁○○就私運管制物品進口逾公告數額之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯之未經許可航行至大陸地區罪、私運管制物品進口逾公告數額罪等2 罪，罪名有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丁○○前因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4 月確定，並於94年9 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見訴字卷第169 至170 頁），被告丁○○受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告乙○○未經許可航行至大陸地區，有危害國家安全之虞，惟其僅違規航行至大陸地區，卷內並未發現其他犯罪行為，亦無任何犯罪得利之事證，此部分情節尚輕；另審酌被告乙○○、丁○○前均有違反懲治走私條例案件之前科（此部分均不構成累犯），本次仍夥同被告丙○○以出海捕魚為掩護，共同私運原產地為大陸地區之花蛤5,053.3
公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且被告三人犯後均否認犯行，態度不佳，足見並無悔意，本不宜輕縱，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告三人之犯罪動機、目的均尚稱單純，復參酌被告乙○○擔任船長，於本件走私犯行居於主導地位，被告丙○○、丁○○僅為船員，聽從船長指揮，並個別考量其等之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行刑。
(三)按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照），反面推論之，如未經海關為沒入處分，自應依法諭知沒收。查本件扣案之花蛤5,053.3 公斤為被告三人共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪所得之物，為被告三人所有，嗣經由高雄區漁會魚市場於97年4 月3 日拍賣，共得227,399
元（計算式：5,053.3 公斤×每公斤單價45元＝227,398.5
，經四捨五入後為227,399 元），且未經查獲機關移送海關即財政部高雄關稅局為沒入處分等情，有海巡署98年7 月9
日南五總字第0980014743號函所附高雄區漁會漁獲拍賣計價單、財政部高雄關稅局98年6 月18日高普緝字第0981011047號函各1 份在卷可稽（見訴字卷第46、89、91頁），而上開拍賣所得之價金為扣案花蛤之變形物，又未經海關為沒入處分，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。被告丁○○固辯稱：扣案之花蛤重量有含水之重量云云（見訴字卷第153 頁），惟本件扣案之漁獲係由海巡署現場監卸人員待漁獲所含之水分瀝乾後，才將漁獲予以秤重，故所載重量均已扣除冰水重乙節，業據海巡署以上開98年7 月9 日南五總字第0980014743號函說明綦詳，且本件扣案之花蛤重約5,053.3 公斤乙節，分別經被告乙○○、丁○○於查獲當時簽名、按奈指印確認，有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、第五岸巡總隊中和安檢所機漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所監卸檢查漁獲統計表各1 份在卷可稽（見警卷第23至26頁），堪可認定。是被告丁○○此部分之辯解，洵屬無據。
丙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○、丁○○均明知甲殼類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於97年2 月27日公告修正「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000
公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年3 月17日中午12時37分許共同駕駛上開漁船，以捕魚名義向澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港，並航行至大陸地區福建省東山島附近海域後，以不詳方式取得管制物品海瓜子約1,283.2 公斤並將之搬運裝載於上開船舶之船艙內。嗣於97年4 月1 日中午12時40分許，運送上開花蛤自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）安檢人員當場查獲，並扣得船艙內之海瓜子約1,283.2 公斤。因認被告乙○○、丙○○、丁○○就此部分亦共犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1項
分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查，被告乙○○、丙○○、丁○○於上開時間共同駕駛「祥合發號」漁船載運海瓜子約1,283.2 公斤，於97年4 月1
日中午12時40分許進港之事實，為被告三人所不爭執，有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、第五岸巡總隊中和安檢所機漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所監卸檢查漁獲統計表各1 份在卷可稽（見警卷第23至26頁），扣案之海瓜子總重量逾1,000 公斤之事實，固堪認定。惟編列CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」等2 項大陸貨品，均已於90年10月29日經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口等情，有經濟部國際貿易局98年7 月21日貿服字第09800095210 號函及所附貨品號列及規定資料、財政部關稅總局98年6 月30日臺總局徵字第0981011450號函各1 份在卷可稽（見訴字卷第111 至112 、117 至121 頁）。準此，扣案之海瓜子顯屬經主管機關公告准許輸入而非管制進口之物品甚明。
四、從而，被告三人所載運進口之海瓜子，縱非由被告三人自行捕獲，仍非屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。從而，被告三人就私運「海瓜子」進口部分，無從成立犯罪，惟此部分與上開私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯係基於同一行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，懲治走私條例第2
條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1 項第3 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　31　　日刑事第十七庭 審判長法　官 陳建和
法 官 黃宣撫
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　1 　　日書記官 林晏光
附錄本件判決論罪科刑法條：
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項》
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條》
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
《懲治走私條例第2條》
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。