臺灣高雄地方法院99年度訴字第478號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第478號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　涂德隆
選任辯護人　江信賢律師
曾靖雯律師
蔡麗珠律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第550 號），本院判決如下：
主 文
涂德隆無罪。
理 由
壹、檢察官起訴意旨略以：涂德隆係光裕營造有限公司（下稱光裕公司）股東兼實際負責人之一，而擔任光裕公司經營管理及投標之業務，並負責執行光裕公司承攬工程現場工地之指揮調度等業務；張麗川（本院另案判決無罪，尚未確定，詳下述）係光裕公司登記負責人，負責公司經營管理及審核與指導員工製作投標書及預算書等文件之業務。馬國祥係（民國99年12月25日高雄市、縣合併，改制為高雄市）前高雄縣政府農業處漁業管理科（下稱前高縣漁業科）技士；袁鎮國係該科科長，馬國祥有奉袁鎮國等上級長官之命承辦招標前之相關預算申請、案件評估及預算製作之責；袁鎮國負有審核其部屬馬國祥等人承辦職務之責，渠等2 人均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員（馬國祥另案就洩密部分經本院判刑確定、執行完畢；就違背職務收受不正利益部分經本院判決無罪，且袁鎮國就職務上行為收受不正利益部分經本院論罪判刑，均尚未確定，詳下述）。涂德隆、張麗川2 人明知馬國祥於前高縣漁業科主辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」，於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標，光裕公司以底價之95.8 %得標。詎涂德隆、張麗川為利光裕公司於改制前高雄縣政府採購科進行上開工程招標前，獲取關於上開工程應秘密之文書，以便提前備標，竟共同基於行賄馬國祥之犯意聯絡，由涂德隆出面，於起訴書附表一不法利益計算書、附件一相關資料所示之時間地點（自96年6 月4 日至97年1 月18日），招待馬國祥前往有女陪侍場所喝酒飲宴。馬國祥明知涂德隆係光裕公司之股東兼實際負責人，亦明知依政府採購法規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數，及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟於如起訴書附表一、附件一所示期間，以接受涂德隆招待前往有女陪侍場所消費之方式，收受不正利益（換算總計9 萬4942元）。嗣馬國祥明知渠所承辦之「中芸漁港加油碼頭修復工程」尚未移送前高縣採購科辦理招標前，對於渠職務上所持有「中芸漁港加油碼頭修復工程」各項單價暨相關資料均應保密，不得交付或洩漏，以免前高縣採購科對外招標時發生不正確之結果，竟基於違背職務收受上開不正利益及洩密之犯意，嗣於96年10月26日，明知該「中芸漁港加油碼頭修復工程」尚未公告招標，其他廠商亦不知上開工程之招標辦理情況，而於收受涂德隆不正利益期間（即96年10月26日），先撥打電話予涂德隆、張麗川2 人，告知浩海顧問股份有限公司（下稱浩海公司）員工游禎欣已將「中芸漁港加油碼頭修復工程」設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表初稿（即初版，含各項單價，下稱「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」）交付予渠，馬國祥並詢問涂德隆：「看要不要進來一下？」，涂德隆即告知：「啊你在裡面啊？」，馬國祥即說：「那個我出來了」，是馬國祥明知上開「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」係其職務上應秘密之文書，然為免相關廠商入「前高縣漁業科」取閱文件易啟人疑竇，故意不進入辦公室，並另與涂德隆聚會以掩人耳目，待張麗川入前高縣漁業科，張麗川隨即將上開「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」取走，馬國祥藉此違背職務之違法方式，將該「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」予以交付，以利光裕公司得參考上開初稿提早備標，而有利於光裕公司。因認被告涂德隆係涉犯違反貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務之行為交付不正利益罪嫌等語。
貳、證據能力部分：
一、卷附證人馬國祥於檢察官偵訊之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，並無顯有不可信之情況。被告及辯護人固否認其證據能力，然並未釋明有何顯有不可信之情況，且同案馬國祥已於本院到庭作證，被告、辯護人、公訴人得對之對質、詰問，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認得作為證據。
二、其他本判決後述所引用各項傳聞證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人及公訴人於本院審理中就其證據能力均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對於卷內具有傳聞證據性質之證據資料，均未聲明異議，本院認上開證據資料，並無任何違法取證等不適於作為證據之情形，且與本案待證事實均具有關連性，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，認均得作為證據。
叁、
一、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，法院即應為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
二、次按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定「對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂（不正利益）罪」，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。對於違背職務上之行為收受賄賂（不正利益）罪，祇須所收受之金錢或財物（不正利益），與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立「對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂或不正利益罪」。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。再同條例第11條第1 項對於第2 條人員，關於違背職務之行為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4 條第1 項第5 款公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪。又貪污治罪條例第4 條第1
項第5 款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益與公務員對於違背職務職務之行為是否有對價關係（牽連關係）而定，而此種對價關係，雖不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要，然其間要必有相當對價關係，即兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當（參最高法院98年度台上字第3318號、97年度台上字第1817號、第3516號、96年度台上字第381 號號判決意旨）。
肆、公訴意旨認被告涂德隆涉犯上開罪嫌，無非係以同案被告即證人馬國祥於97年1 月18日、同年2 月19日、3 月4 日、3
月25日偵訊供述、97年4 月2 日之證述，同案被告袁鎮國於97年1 月18日、3 月26日偵訊供述，證人游禎欣、李美莉、柯秀枝、何宛怡、林秀芳之偵訊證述，及扣案之「中芸漁港加油碼頭修復工程即設計預算書、結購計算、設計圖說及預定進度表」修正版、前高縣漁業科相關工程卷宗、通聯譯文所顯示之飲宴紀錄、光裕公司競得前高縣漁業科所主辦工程標案相關資料、馬國祥、張麗川及涂德隆於96年10月26日上午11時54分41秒之通聯譯文，扣案之耿裕公司第一銀行支票、光裕公司工商登記簿、涂德隆信用卡繳款通知書、光裕公司96年1 至11月份營業費用、新光銀行存摺、第一銀行存摺，於金珊俱樂部檯表及消費連單、通訊監察譯文及移送機關搜索扣押筆錄各1 份，資為主要論據。然訊據被告涂德隆堅詞否認有何對於公務員違背職務行為交付不正利益之犯行，並辯稱：伊與馬國祥僅為朋友關係相邀飲宴，光裕公司第一次有去投標，因不足三家而流標，後來第二次投標，光裕公司才以招標底價95.8% 得標，伊要投標之前，沒有招待馬國祥去起訴書附表一之金珊俱樂部等場所飲宴等語。
伍、經查：
一、前高縣漁業科技士即同案馬國祥，負責承辦工程之委託規劃設計、案件評估、監造、評選、工程發包訂約及預算製作等職務，而上開「中芸漁港加油碼頭修復工程」，則自96年9
月21日由馬國祥完成規劃設計；而該項工程發包前之準備工作亦為馬國祥職務上承辦等情，業據同案馬國祥、光裕公司負責人張麗川於偵訊，且於本院97年度訴字第916 號被告馬國祥、袁鎮國、張麗川貪污治罪條例案件（下稱「本院前審」供承、證述在卷，復有光裕公司承攬工程相關資料、前高縣漁業科經管各漁港相關工程公告、決標資料各1 份附卷可稽（參偵二宗第68、88、324 、325 頁，偵三宗第53、54、87頁，本院卷第55、72頁）。再被告涂德隆、同案張麗川均知悉上開「中芸漁港加油碼頭修復工程」設計、公告招標期間，同案馬國祥、袁鎮國分別為前高縣漁業科之承辦技士、科長等情，亦有證人張麗川、馬國祥於本院前審中均證述明確（參本院卷第49正、55正頁）；該「中芸漁港加油碼頭修復工程」，係由前高雄縣政府委託浩海工程顧問股份有限公司（下稱浩海公司）為工程設計之實際承辦人為游禎祥；「中芸漁港加油碼頭修復工程」曾於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；復於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標，始由光裕公司以底價95.8% 得標；且上開工程自97年1 月18日改由前高縣漁業科技士盧平育承辦。又前高縣漁業科所發包其他「（前高縣林園鄉）中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」（95年5 月19日決標）、「（前高縣梓官鄉）蚵仔寮漁港突堤碼頭修復工程」（95年7 月13日決標）、「中芸漁港棧橋碼頭及周邊公共設施景觀改造第二期工程」（96年9 月7 日決標）、「興達港情人碼頭－北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（96年10月25日決標），均係由光裕公司得標；而「（前高縣林園鄉）汕尾漁港航道緊急浚挖工作」（前高縣96年11 月
13日府農漁字第0960261372號函），係由光裕公司依預算法第70條第3 款經三家比價最低，指定承作等情，業據同案馬國祥、張麗川於偵訊供承，並有上開工程公告開標簡表、同案馬國祥承辦95年6 月14日便簽、95年6 月2 日簽及工程採購移辦單、96年11月1 日簽及簽呈、96年11月12日簽各1 份在卷可佐（參偵一宗第8 、87頁，偵二宗第3 、6 、11、68、83至88、301 至303 、306 至310 頁，本院卷第154 頁），是同案馬國祥於96年10月間仍為「中芸漁港加油碼頭修復工程」承辦人、同案袁鎮國則為該科科長，且上開期間（自95年5 月至97年1 月間），上述各項工程係由被告涂德隆、同案張麗川經營之光裕公司得標、承作等情，應可確認。
二、涂德隆係光裕公司之股東兼實際負責人之一，而同案張麗川係光裕公司之登記負責人，2 人一起經營公司業務，張麗川負責文書業務，涂德隆負責工程現場，2 人都是老闆，都有決定權，都有負責公司業務等情，業據被告涂德隆於偵訊時坦承，且光裕公司職員何宛怡於偵訊、證人馬國祥於「本院前審」，均證述明確在卷（參偵一宗第64頁，偵二宗第12頁，偵三宗第120 、121 頁，偵四宗第20頁，本院卷第45正反頁）。再被告涂德隆於偵訊時供承：「有跟袁鎮國、馬國祥前往花蝴蝶喝酒飲宴，費用不一定誰出，何人召集就何人繳」、「我們是從10幾、20年前就認識，並不是工程才認識」、「我們常常去吃吃喝喝，並不是因工程的問題才喝酒」等語（參偵四宗第21頁），核與同案馬國祥於偵訊時證稱：「我從涂德隆來標我們工程時，就開始跟涂德隆吃喝，並進出酒吧、俱樂部」等語（參偵三宗第92頁）；且於本院前審證稱：「因為我們（指與涂德隆）是20幾年的朋友，大家互相請來請去，只要是他邀約就是他請客，我邀約就是我付款」等語（參本院卷第36、43反頁），並與被告涂德隆前於台灣高等法院分院同案被告馬國祥等3 人被訴貪污治罪條例案件（98年度上訴字第459 號，下稱高雄高分院上訴審）作證時證稱：「我與馬國祥認識10、20年…認識以後就有往來，看那個飯局是誰邀約的，就是誰付錢」、「（什麼原因去花蝴蝶、金珊俱樂部的？）朋友的關係，大家互相邀請的」等語（參本院卷96正反、97正頁）；及證人楊淑娟於偵訊亦證稱：「我只知道涂德隆來是找馬國祥，其他小姐來只是來會辦，張麗川他們來都會找馬國祥」等語明確（參偵一宗第207
頁），參核均相符。足見同案馬國祥與光裕公司負責人即被告涂德隆、同案張麗川於本件案發前已有長達10幾、20年交情，平日雙方關係熟稔，互有往來邀約餐敘、飲宴之事實，亦堪認屬實。
三、其次，本件公訴意旨係以同案馬國祥承辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」期間，竟於如起訴書附表一不法利益計算書編號1 至4 共6 次（下稱起訴書附表一）、附件一所列幾十次（消費聯單所載共48次、通聯譯文顯示共53次，下稱附件一之幾十次），或公訴人99年6 月21日補充理由書附表編號1
至16共16次（下稱補充理由書共16次；其中補充理由書附表編號1 、2 與起訴書附表一編號1 共2 次同）所示之期間，自96年6 月4 日起至97年1 月16日（起訴書記載為18日）止，接受被告涂德隆招待前往有女陪侍場所「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」宴飲之方式，收受不正利益（總計9 萬4942元），違背職務提供該「工程初稿」等語。訊據被告涂德隆於本院審理時固辯稱：伊沒有叫張麗川或光裕公司職員入同案馬國祥辦公室，去拿上開「工程初稿」云云。惟查：
㈠自同案馬國祥與張麗川、被告涂德隆於96年10月26日上午11時54分41秒之通聯譯文觀之，其等3 人確有如下對話: 馬（馬國祥，下同）：那個，妳（張麗川）跟他（涂德隆）說那個加油碼頭的那個送來了；張（張麗川）：喔！好啊，你等一下；（改由涂德隆對話）涂（涂德隆）：喂！怎樣？馬：平安無事喔？涂：嗯，今天…後面還要…怎樣？馬：那個『游禎欣』的送來了；涂：喔！今天喔！馬：看要不要進來一下？涂：啊你在裡面啊？馬：那個我出來了；涂：這樣喔！馬：你在哪裡？涂：我現在剛下高速的，還是我要開過來？馬：啊？你剛下高速的，涂：你要去哪？馬：在家啊；涂：喔…吃飯沒？馬：還沒耶；涂：還是要去「樹川」吃？馬：好啊！都好啊；涂：還是要去『牛肉麵那』？馬：這樣喔！那我過去好了」等內容（參偵二宗第82頁）。再同案馬國祥將浩海公司所設計「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」（即初版，含設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表，內含各項單價、預算金額4590萬元等相關資料，與扣案之『中芸漁港加油碼頭修復工程修正版』內容，有預算金額4500萬元之差異）寄達前高縣漁業科，並轉至其所承辦之職掌業務後，即通知被告涂德隆、同案張麗川，渠等旋派人利用同案馬國祥當日午休不在辦公室時間，入馬國祥辦公室桌上拿取浩海公司之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之事實，業據同案馬國祥於偵訊中供承在卷，印證相符。同案馬國祥並於偵訊證稱：「你是否將取得之『中芸漁港加油碼頭修復工程初稿』交給張麗川？）我有跟張麗川講這個訊息，她來時我不在辦公室」、「因為我跟她比較熟，我放在我桌上，她自己來拿的」、「（上開工程初稿張麗川來縣政府辦公室拿，是否有經過你同意？）我是有跟她講」、「（上開工程初稿為何要交給張麗川？）只是因為朋友熟，我就拿給她」，「你當時有交代楊淑娟，張麗川要到辦公室拿東西？）我有交待她說張麗川要到辦公室，我是跟張麗川說設計預算書來了」，「張麗川應該只有拿走中芸加油碼頭修復工程初稿」、「（之前在97年2 月19日偵訊有提及妳打電話之後，張麗川在當天或隔天到你辦公室拿中芸漁港修復工程的設計預算書、設計結構、設計圖說及預定進度表？）是的」、「（你拿給張麗川的初稿裡面，同樣有詳細價目表及單價分析？）是的」等語明確（參偵一宗第94、95、220 、225 、227
頁）；且與證人即浩海公司承辦人游禎欣於偵訊證稱：「廠商拿到有單價分析之預算表及詳細價目，可以拿做是先參考用，有助於他們分析工程的內容規定」、「扣案之中芸漁港加油碼頭修復工程修正版96.11.是定稿，跟我第1 次給馬國祥之版本不同，主要差別在預算金額」等語明確（參偵二宗第80、81頁），二者印證相符，並有上開通聯譯文足堪佐證。是同案馬國祥與同案張麗川、被告涂德隆為上開電話通聯後，後者因此派人前往拿取上開「工程初稿」，因此得以提前訪價、備標等情，堪認屬實。
㈡再同案馬國祥復於「本院前審」供承：「上開96年10月26日11時51分46秒之通話，應該是我與張麗川的對話，然後張麗川將電話交給涂德隆，我跟涂德隆對話」、「（上開電話內容你說：游禎欣的那個送來了，是指何物？）工程的初稿，是中芸漁港加油碼頭修復工程」、「（你偵訊供述初稿與修正版沒有什麼不一樣，有何意見？）當時沒有明顯的差別，只有金額不一樣」、「（後來張麗川有無將中芸漁港加油碼頭修復工程初稿交還給你？）沒有」、「（就被告袁鎮國、張麗川部分，上開通聯電話你說：『游禎祥的那個送來了』是指何物？）工程的初稿，中芸漁港加油碼頭修復工程，總金額不一樣」等語明確（本院卷第41正反頁）；且於本院審理時證稱：「（提示97年度偵字第3406號偵2 宗第46頁，檢察官問你說：你拿給張麗川的初稿裡面有詳細價目表及單價分析表？你答：是；且有問你初稿與修正版有何差異，你答：差不多，只是需不需要呈核等語，有何意見？）是有這樣的問答」、「（你說96年10月26日打電話給涂德隆，當天你們有無一起出去？）後來一起出去吃牛肉麵」、「（從你出去到吃完牛肉麵、到回「前高縣漁業科」過程，張麗川有無消失過？）沒有」等語（參本院卷第207 正、209 反、210
正頁）；而此與被告涂德隆於高雄高分院上訴審證述：「（你接完這通電話之後，你有去那裡? ）通完電話後，我跟馬國祥一起去附近吃麵」等語（參本院卷第98反頁）；而證人游禎欣於偵訊亦證稱：「馬國祥與光裕公司涂德隆之對話所提到的，可能指我送交的預算書、設計圖」；且於本院前審亦證稱：「本件工程初稿及修正版，是在96年10月24日、96年10月27日以函文寄交前高雄縣政府」等語（參偵三宗第141 頁，本院卷第71正頁）；且證人馬國祥於高雄高分院上訴審亦證稱：「本件總共製作2 版設計書，初稿與修正版」、「第2 份修正版是寄給縣政府」等語（參本院卷第47反、48正頁）；上開證述參核均相符。是同案馬國祥與被告涂德隆、張麗川於上開通聯後確將職務上應秘密之工程初稿，提供給被告涂德隆、張麗川知悉而洩密等情，堪以認定。
㈢其次，被告涂德隆雖以其前於高雄高分院上訴審證述：「我沒有，張麗川也沒有到前高縣漁業科馬國祥辦公室拿該工程初稿」、「那通電話馬國祥打給我的，那通電話的意思是中芸碼頭的工程快要發包」、「他的意思可能是告訴我該工程快要發包了」云云（參本院卷第98正、101 正頁）置辯；而證人即同案馬國祥於「本院前審」亦證稱：「我沒有跟張麗川說該工程初稿放在桌上，要張麗川近來拿」、「我沒有將該初稿放在桌上叫張麗川來拿」、「我沒有將初稿交給張麗川」云云（參本院卷第42正反、46正頁）；並聲請同案馬國祥於本院審理時證稱：「張麗川沒有看中芸漁港加油碼頭修復工程的設計預算書初稿」、「因該工程設計完要發包，當時涂德隆也在漁港作工程，如果要發包要跟他講一下」、「光裕公司雖有得標幾項工程，他們公司人員不可能到伊辦公室看到設計預算書」云云（參本院卷第206 反、209 反、211 正頁）；且聲請同案張麗川於本院審理時亦證稱：「（96年10月26日之通聯，通話結束後有無到馬國祥辦公室？）我沒有去，也沒有派人去」云云（參本院卷第186 頁）。惟渠等上開證述，與上開通聯譯文內容，及同案馬國祥偵審之供述、證述：曾通知被告涂德隆、張麗川有關浩海公司已將「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」寄達、提供上開2 人知悉等情（參理由伍三㈠、㈡）均屬有悖，核與卷內積極事證不符，委無可信，即無從為被告涂德隆有利之認定。
㈣又本件系爭工程設計人浩海公司亦函覆稱：「有關鈞院函示提供之『中芸漁港加油碼頭修復工程』設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表初稿等資料，係屬設計過程中間產物，尚須經業主審查修正後才能定稿，故本公司並無存底，惟查游員（即游禎欣）電腦仍保存當時提送資料之部分電子檔案，檢附其初稿預算書及結構計算書電子檔光碟1 份」、「依本公司與（前）高雄縣政府簽訂之『中芸漁港加油碼頭修復工程委託設計、監造工作契約書』第八條履約管理第五項規定：『契約內容有須保密者，乙方未經甲方書面同意，不得將契約內容洩露予與履約無關之第三人』，準此，本公司設計成果之相關文件如有須保密者，在未經（前）高雄縣政府書面同意前，依約不得將其內容洩露予與履約無關之第三人」等語明確，此有浩海公司99年8 月25日浩海工字第0412號函附電子檔光碟1 份（參本院卷第154 、155 頁）。是被告及辯護人所辯：本件檢察官僅扣案公告招標版（修正版），並無所謂工程初稿（初版）存在，同案馬國祥於偵訊供述有讓張麗川入辦公室拿取該工程初稿，為不實在云云，核與卷內積極事證不符，而無可採。
㈤況且，就此部分同案馬國祥係犯公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書罪，業經本院另案以97年度訴字第916
號判決判處有期徒刑8 月，經上訴後，業經高雄高分院98年度訴字第459 號、最高法院98年度台上字第6925號判決，均上訴駁回，而告確定，於98年12月30日入監執行，並於99年5 月2 日執行完畢在案。是同案馬國祥確有上開違背職務洩密之行為無訛（另就其是否違反政府採購法第34條第2 項之不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭相關資料之義務，未據檢察官起訴，本院不予論述）。
四、固然同案馬國祥負責承辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」之委託規劃設計、案件評估、監造、評選、工程發包訂約及預算製作等職務，且工程發包前準備工作亦為其職務上承辦；而其於系爭工程尚未公告前，將業管「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」提供被告涂德隆、同案張麗川知悉，違反公務員職務上應秘密之義務。然同案馬國祥就此違背職務之行為，與被告涂德隆招待同案馬國祥前往如起訴書附表一編號1
至4、 附件一之幾十次，或補充理由書附表共16次所示之有女陪侍場所「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」多次宴飲，是否有原因、目的之對應關係或對價關係；同案馬國祥接受宴飲之目的是否出於對於違背職務行為收受不正利益之犯意；被告涂德隆提供宴飲之原因，是否出於對同案馬國祥違背職務洩密行為之行賄犯意，仍有釐清之必要，詳述如後：
㈠就扣案之光裕公司每月營業費用單、工商登記簿、耿裕公司付款支票、本票、「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之檯表、消費連單等資料觀之，依起訴書起訴書附表一、附件一所示光裕公司於「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」宴飲資料，該附表一編號1 之96年6 月4 日、6 月8 日，編號2 之96年7 月13日，編號3 之96年9 月22日，編號4 之96年11月9 日、23日，雖有光裕公司96年6 月、7 月、9 月、11月營業費用單、光裕公司付款支票、本票在卷可參（參偵二宗第119 至123 、148 至151 頁）。然：
⒈依卷內光裕公司於96年6 、7 、9 、11月份之營業費用單就「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」部分，其中在「花蝴蝶啤酒屋」，96年6 月4 日、8 日消費共計6 萬6900元（參與人袁鎮國、馬國祥、刁壹清、涂德隆）；96年7 月共計5 萬6400元（參與人袁鎮國、涂德隆、綽號阿扁、井川營造）；96年9 月間共計13萬2600元（參與人袁鎮國、涂德隆）；另在「金珊俱樂部」，96年11月共計第7 萬6400元（參與人袁鎮國、涂德隆）等資料，僅附表一編號1
列有同案馬國祥參與，至編號2 、3 、4 並未提及同案馬國祥，則能否謂該附表一編號2 至4 共4 次亦為被告涂德隆招待同案馬國祥宴飲所交付之不正利益，仍屬有疑。
⒉卷內雖有上開「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之消費連單、檯表等，然並未扣有每月、每次由何人付款、何人參與、消費者簽名之具體單據，自無從據以查證光裕公司於上開月份每次消費之人員、金額若干，尚難僅憑起訴書附件一之「消費連單顯示廠商宴飲紀錄參與人員」記載「馬國祥」4 次、「小馬」2 次，共6 次（96年11月15日、12月9 日、同月11日，97年1 月4 日、同年月6 日、9 日），即泛論同案馬國祥均參與該6 次宴飲，亦難推論同案馬國祥參與該6 次金珊俱樂部之宴飲，且與其96年10月26日違背職務洩密予被告涂德隆之行為間有何關聯。
⒊卷附光裕公司付款支票票根（支票付款人第一銀行鼎泰分行）、97年1 月16日發票人「涂董」本票影本（參偵二宗第95至123 、246 頁），並未記載參與宴飲者為何人；光裕公司之工商登記簿雖記載廠商請款、應酬餐飲付款情形（參偵二宗第124 至147 頁），亦無記載實際參與宴飲者為何人（96年1 月25日支票票根金額3 萬8600元，在工商登記簿亦無記載，參偵二宗第111 頁）；而光裕公司96年6 、7 、9 、11月營業費用單（參偵二宗第148 至151 頁），僅記載付款支票金額及票期，並無堪認定被告涂德隆係因何事招待同案馬國祥宴飲之記載。
⒋卷附上開期間「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」消費連單（參偵二宗第152 至245 頁），雖有記載各次消費日期、參加人數、坐檯小姐人數及花名、消費總金額，且記載「國哥」、「簽帳」者（偵二宗第152 、153 、158 、160 、161 、164 、165 、167 、182 、183 、187 、197
至201 、209 、226 、227 、229 、240 、241 、245 頁）；記載「國哥」、「現金」者（參偵二宗第154 至157
、162 、163 、168 、169 、172 、173 、177 、179 、181 、185 、189 、199 、202 至207 、213 、215 、217 、219 、222 至225 、230 、231 、242 、243 頁）；記載「國哥」、「刷卡」者（參偵二宗第211 頁）；記載「小馬」、「簽帳」者（參偵二宗第237 頁）；記載不明「簽帳」者（參偵二宗第159 、166 、170 、174 、186
、190 、191 、196 、220 、228 、234 至236 、244 頁）；記載不明「現金」者（參偵二宗第176 、178 、180
、184 、188 、192 、194 、212 、214 、216 、218 、232 、233 、238 、239 頁）；記載不明「刷卡」者（參偵二宗第210 頁）；記載「涂董」、「簽帳」者（參偵二宗第171 、175 、208 、221 頁）；記載「涂董」、「現金」者（參偵二宗第193 頁）；上開結帳以簽帳、現金、刷卡形態不一，並無實際簽帳人之簽名，亦無實際向何人請款、何人付現、刷卡等明細情形。況且，記載「涂董」、「簽帳」及「涂董」、「現金」者共5 筆，僅占少數，而記載「小馬」、「簽帳」者僅1 筆，日期97年1 月9 日，此距被告涂德隆、張麗川與同案馬國祥上開96年10月26日電話通聯，已有74日，且上開消費連單並未有被告涂德隆、同案馬國祥亦同時參與之記載，亦不在起訴書附表一編號1 至4 之列，則謂上開「小馬」、「簽帳」，或「涂董」、「簽帳」，或「涂董」、「現金」，或結帳者不明、「現金」或「刷卡」等記載之飲宴，均係被告涂德隆為使同案馬國祥違背職務之洩密行為所提供之不法利益，其間之對應關係，容有牽強之處。
㈡再觀諸：卷附之「花蝴蝶啤酒屋」及「金珊俱樂部」檯表（參偵二宗第247 至293 頁），在包廂點小姐坐檯者之姓名、代號、綽號中，有「國哥」記載者（參偵二宗卷內日期96年11月9 日、同年月10日、12日、13日、15日、17日、20日、21日、22日、23日、24日、27日、29日、30日、12月3 日、4 日、7 日、9 日、10日、11日、13日，12月5 日、16日、18日、19日、20日、21日、22日、24日、25日、27日、31日）；有「涂董」記載者（參偵二宗96年11月26日、12月28日），然並無「馬國祥」、「小馬」記載，且同一日期檯表，並未同時有「國哥」、「涂董」記載，而上開檯表均未記載實際參與包廂消費者之姓名或代號，亦無證據顯示「涂董」與同案馬國祥同時參與，且渠等參與之目的為何，自無從僅憑上開檯表之記載，逕作為同案馬國祥於上開日期每次接受被告涂德隆招待在場消費之依據，且被告涂德隆招待之目的係為使同案馬國祥違背職務洩密行為。又卷附之檯表所載實際包廂消費日期，期間自96年11月9 日至12月31日間，均係在同案馬國祥與被告涂德隆、同案張麗川於96年10月26日通聯後一段時日或較久（達14日至2 月又5 日），且上開檯表所載宴飲次數多達34次，則起訴書指稱該34次宴飲均係被告涂德隆付費招待同案馬國祥所交付之不正利益，於採證推理上，容有誤會。是公訴意旨逕以被告馬國祥於偵訊時坦承參與飲宴，直接將該2 次消費金額以當月份共7 人次，馬國祥參與2 人次，推認同案馬國祥受有該月份消費金額6 萬6900元7 分之2 之不法利益，就此部分尚難為此項認定。
㈢其次，如起訴書附表一編號1 （即補充理由書附表編號1 、2 ）所載2 次飲宴，且同案馬國祥於「本院前審」雖供承：伊有參與上開編號1 所示之96年6 月4 日、同月8 日共2 次在「花蝴蝶啤酒屋」飲宴，且上開飲宴費用6 萬6900元，均係由光裕公司所支付等情，此有96年9 月15日付款支票、96年6 月份光裕公司營業費用單在卷可稽（參本院卷第50正頁，偵二宗第119 、148 頁）。惟：上開96年6 月4 日、8 日共2 次飲宴，距同案馬國祥與被告涂德隆、同案張麗川於96年10月26日電話通聯告知被告涂德隆、同案張麗川，浩海公司已交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之時間，已達4 月又22日、18日之久，尚無從看出被告涂德隆提供上開2
次宴飲，與同案馬國祥違背職務將應秘密之上開「工程初稿」交付光裕公司間，有何相當對價關係，或雖未達相當對價而仍有原因、目的之對應關係。且96年6 月間，同案馬國祥於前高縣漁業科在職期間，除本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」（97年1 月2 日決標）外，尚承辦同為光裕公司得標之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」（95年5 月19日決標）、「中芸漁港棧橋碼頭及周邊公共設施景觀改造第二期工程」（96年9 月7 日決標）、「汕尾漁港航道緊急浚挖工作」（96年11月間指定承作）等工程，而除得標、承作上開4 件工程外，光裕公司尚有得標「蚵仔寮漁港突堤碼頭修復工程」（95年7 月13日決標，承辦人刁壹清）、「興達港情人碼頭－北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（96年10月25日決標，承辦人蔡政凱），於96年10月26日通聯當時，均在施作期間，已如上述（參理由欄伍、一）。從而，尚難推認被告涂德隆提供上開96年6 月4 日、8 日之2 次飲宴目的，即是為同案馬國祥交付職務上應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」。何況，自卷內96年10月26日通聯譯文觀之，被告涂德隆與同案馬國祥間僅對話：「馬：那個「游禎欣」的送來了；涂：喔！今天喔！；馬：看要不要進來一下？…涂：還是要去「樹川」吃？馬：好啊！都好啊；涂：還是要去牛肉麵那？」等語，除確有違背職務洩密行為外，尚無從得知渠等在「牛肉麵那」從事何不法行為，且從其他通聯譯文亦無從發現被告涂德隆後續宴飲，與此次同案馬國祥違背職務洩密行為間，有何原因、目的之對應關係。
㈣又就起訴書附表一編號2 至4 部分（日期96年7 月13日消費5 萬6400元、同年9 月22日消費13萬2600元、11月9 日、23日消費7 萬6400元），雖與卷內支票票根日期金額、工商登記簿、月份營業費用單之記載相符。然：
⒈上開起訴書附表一編號2 至4 所記載參與宴飲者僅被告涂德隆、袁鎮國、阿扁、井川營造等人，並無同案馬國祥；且依光裕公司營業費用單、付款支票、本票、工商登記簿、「花蝴蝶啤酒屋」消費連單、檯表等資料，並無具體參加人之記載觀之，亦無從認定同案馬國祥確有參與；而卷內就「花蝴蝶啤酒屋」之飲宴付款支票票根所載日期、金額，對照工商登記簿所載支票日期票號、月份，其中在被告涂德隆與同案馬國祥96年10月26日通聯譯文前，有95年1 月20日、同年2 月25日、5 月20日、9 月20日、10月20日、12月10日，96年1 月10日、1 月25日（此筆工商登記簿未記載）、1 月25日、1 月30日、4 月10日、4 月15日、6 月20日、7 月20日、8 月20日、9 月15日、10月20日（參偵二宗第97、98、100 、102 、104 、106 、110 至115 、117 至119 ；124 、125 、128 、130 、131 、133 至138 、140 至143 頁），均與上開通聯日期有距，尚無從看出與上開同案馬國祥違背職務行為有何牽連；而附表一編號4 之96年11月9 日、23日共2 次飲宴，雖距該通聯日期達14日、27日（參偵二宗第123 、143 、147 、151 頁），並無其他通聯譯文記載可堪佐證，亦無從研判與同案馬國祥違背職務行為有何關聯。是起訴書附表一編號2 至4 所列之事證，均無從援用於同案馬國祥，尚難據以認定係被告涂德隆所交付之不正利益。
⒉如起訴書附件一之幾十次之飲宴，期間自96年11月9 日起至97年1 月16日止，距離96年10月26日同案馬國祥打電話告知被告涂德隆、同案張麗川，浩海公司已交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」後之最近1 次飲宴時間（即96年11月9 日），亦已相隔14日，且如起訴書附件一之數十次（或補充理由書附表共16次）飲宴次數，縱認全部係由被告涂德隆簽帳、現金消費招待同案馬國祥之飲宴，然被告涂德隆、同案張麗川僅為使同案馬國祥於系爭工程招標前交付應秘密之該「工程初稿」之單一目的，即先後長達約7 個多月（自附件一通聯譯文顯示：自96年6 月4 日至97年1 月18日），招待同案馬國祥宴飲達數十次（或補充理由書附表共16次），如此推論是否符合社會事理。如認為被告涂德隆、同案張麗川於96年10月26日取得該工程初稿後，自96年11月9 日至97年1 月16日，仍繼續宴飲長達約2 個多月（起訴書附件一列出消費連單顯示馬國祥參與共6 次，通聯譯文顯示廠商宴飲紀錄共22次；補充理由書附表編號3 至16共14次，次數互有歧異），是否符合社會正常知識者之合理判斷；對於長期互有邀約之被告涂德隆、同案馬國祥、袁鎮國等人，就上開宴飲目的係為該次96年10月26日洩密行為，是否為過度牽強之推論。
⒊況且，本案移送機關並未舉出同案馬國祥或其所屬漁業科在設計預算過程有何綁標、光裕公司有何竊取招標底價之不法（招標為前高縣採購科、保管底價為政風處業務）。且本件工程招標公告後，符合投標資格之其他廠商，均得自由競標，卷內亦無被告涂德隆、同案張麗川以何種其他不法、不公平競爭而得標之事證，則被告涂德隆、同案張麗川是否因此須交付同案馬國祥如起訴書附表一編號1至4、附件一之數十次（或補充理由書附表共16次）之飲宴。縱然被告涂德隆有提供部分次數之宴飲，然與同案馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，是否有原因、目的之對應關係、是否有對價關係，實有疑義。且起訴書附件一（自96年11月9日
至97年1 月16日止），或補充理由書附表編號3 至16（自96年11月13日至97年1 月16日）所示之期間，同案馬國祥於前高縣漁業科任職時，除系爭「中芸漁港加油碼頭修復工程」外，尚承辦光裕公司得標、承作上開「中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」等4 項工程，自難遽予推認上開數十次之飲宴，均為交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之單一目的。何況卷附通聯譯文亦無從推知起訴書附表一、附件一（補充理由書附表）所示各次之飲宴，與同案馬國祥交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」有何關連；起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）所示之飲宴費用；縱可認部分係由光裕公司付帳，亦非均得證明全部係光裕公司買單，而被告涂德隆與同案袁鎮國、馬國祥及其他友人長年熟識、經常宴飲，亦非自本件工程設計招標期間開始。由卷內關係人同案馬國祥、袁鎮國、張麗川、被告涂德隆之供述、證述，證人何宛怡、林秀芳、游禎祥、李美莉、柯秀枝之證述，亦未證實各次宴飲係為本件工程之設計、招標、投標、決標、請領款、驗收而為，且各項證據資料亦無從顯示其間有原因、目的之對應關係。
㈤復徵諸：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報，並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同」、「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」政府採購法第27條第1 項、第3 項定有明文。
⒈本件證人即浩海公司承辦人游禎欣於偵訊證稱：「（現在給你看的這個版本，與你在96年10月間交給馬國祥的版本有何差異？）修正版預算是4500萬元，前一版本我弄錯是4590萬元」、「（如果在公告招標前拿到上開初版資料，可以獲得何利益？）應該沒有什麼利益」、「（廠商在公告前拿到上開初版資料，是否可以提前備標？）沒有這個必要」、「因為廠商在寄出投標資料時，通常都是在決標前2 、3 天」、「（一般廠商在備標時，是否需要尋訪單價？）每個廠商做法不一樣」、「我編的資料主要是參考1 本營建物價，那是3 個月1 期的季刊」等語（參偵二宗第77、78頁）；且於「本院前審」亦證稱：「（公告金額何時會公布？）縣政府在招標之前會公布」、「（設計規劃書與底價制定有何關係？）與底價沒有關係，我們提供最後決定者一個參考依據」等語；並於本院審理時證稱：「馬國祥、被告涂德隆都沒交代我或公司的人，要先將設計圖私下提供1 份給他」等語明確（參本院卷第70、190
頁）。可見，上開設計工程初稿主要根據有關營建物價之季刊，全國各營建單位、投標廠商承辦人都可閱覽公開發行之季刊，據以推估參核擬訂各項工程之投標價格。
⒉且如起訴書所稱：「（系爭工程）係於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標（決標）」，則自第1 次公告招標至開標，其間有14日，自第2次
公告招標至開標，其間有8 日；而證人即另件工程承辦人蔡政凱於偵訊亦證稱：「（施工說明書及施工圖、預算書、單價分析等預算資料，在上網公告前是否可以給廠商？）上網公告前照理講好像不行，採購法第27條，預算及預計金額得一併公告之」等語；且證人即另件工程承辦人刁壹清於偵訊亦供述：「尚未公告招標前不可以將初稿資料（空白標單）交給欲投標之廠商」、「在公告之後可以，不然廠商不知道如何投標」、「公告之後等開標期間」、「如有單價資料，廠商可以提前訪價，有助於他們得（投）標金額金額之概算，因為透過訪價就可知道該工程總承包價之成本價」、「（所以知道詳細的單價對於廠商來講是比較有利？）不一定，因為還要經過底價的砍價，這只是參考用，對於廠商可以做評估」等語（參偵一宗第149
、211 頁）；對照證人馬國祥於「本院前審」證稱：「（是否知悉底價如何決定？）底價是由承辦人製作一張底價單，上面有設計預算多少錢，訂底價多少錢，我們業務單位只做預算底價，經農業處核章，移到採購科，採購科再呈給縣長訂定底價後，採購科再將底價交給政風處保管」、「底價決定後不會交到我們漁業科」、「工程預算金額4500萬元，我沒有事先告訴別人」等語明確（參本院卷第46反頁），上開4 人證述參核相符。
⒊是本件「工程初稿」之預算及預計金額，並非不得於招標公告時一併公開，之後亦可公開；系爭工程如經公告招標後，各廠商仍可公開上網閱覽知悉預算及預計金額。本件核定底價、公告招標、開標、決標及日期，均非同案馬國祥之業務職掌，而檢察官並未指明同案馬國祥有因此提前洩露已決定之修正版設計預算金額、核定底價金額、公告招標、決標日期等情事，並舉出具體事證供參。若然，本案雖因同案馬國祥違背職務提前將應秘密之工程初稿交付光裕公司，惟光裕公司是否因提前知悉初稿內容而備標，即必然於投標、決標時勝出得標，恐仍屬未定之天，則被告涂德隆於知悉上開應秘密事項時，是否有對同案馬國祥違背職務之洩密行為交付不正利益之犯意，仍屬有疑。
㈥參以起訴書所所舉證人何宛怡、林秀芳、游禎欣、柯秀枝、李美莉之證述、通聯譯文所顯示之飲宴紀錄、於光裕公司扣得前高縣漁業科主辦工程標案之相關資料、同案馬國祥、張麗川、被告涂德隆於96年10月26日通聯譯文、扣案之第一銀行支票票根、工商支票登記簿、光裕公司營業費用單、新光銀行存摺、第一銀行存摺各1 份等資料，容僅得證明同案馬國祥有參與起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）之部分飲宴、同案馬國祥將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司，且如起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）所示之飲宴費用部分係由光裕公司支付等情。況且。證人楊淑娟於偵訊時證稱：「（在96年10月份有無拿「中芸漁港加油碼頭修復工程」資料交給張麗川，是由馬國祥請你轉交的？）我如果有轉交，都是決標完的資料」、「（張麗川、涂德隆、何宛怡、林秀芳會不會單獨來找袁鎮國、馬國祥拿有關工程的資料？）我只知道涂德隆來是找馬國祥，其他小姐只是來會辦」等語（參偵二宗第66頁）；且證人即光裕公司職員何宛怡於偵訊亦證稱：「（提示扣案之編號10-65-6 中芸漁港加油碼頭修復工程這張光碟，是否你從電子郵件收取燒錄的？）這是我們公司燒下來，不是我燒的」等語（參偵二宗第73頁）；且於「本院前審」證稱：「標單、投標之前的文書處理是林秀芳處理的」等語（參本院卷第80頁）；而證人即光裕公司會計林秀芳於「本院前審」亦證稱：「營業費用相關表單是我製作」、「帳單有寄來，都開耿裕公司支票支付」、「那是涂董的支出，我就記載在營業用表格內，但我不知道那是不是交際費，是否跟公司業務有關」等語（參本院卷第81、83正反頁），印證相符。參以起訴書亦不認為林秀芳、何宛怡、楊淑娟與被告涂德隆有共犯關係，則均無從認上開證人偵審之證述，就起訴書附表一編號1 至4 、附件一之幾十次、補充理由書附表共16
次之飲宴，與同案馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，有何原因、目的之對應關係。又上開證人於偵、審中其他證述經審酌後，亦無從為被告涂德隆不利之認定。
㈦此外，起訴意旨雖認同案馬國祥因接受被告涂德隆之招待宴飲，即交付如起訴書附表一編號1 至4 ，附件一之數十次或補充理由書附表共16次所示之不正利益等語。然公訴人於本院審理時表明：附表一編號2 、3 要剔除，編號4 部分是計算同案馬國祥收受不法利益之依據，從96年11月9 日至97年1 月16日止，以附件一當天消費金額除以出席人數計算馬國祥接受招待飲宴部分，總金額為7 萬5828元（小數點以下不計），為被告涂德隆交付不正利益之時點及金額等語（參本院卷第105 反、106 正頁），前後已有歧異。且查：
⒈證人即花蝴蝶酒吧、金珊俱樂部負責人柯秀枝於偵訊證稱：「花蝴蝶啤酒屋是我經營，96年10月結束營業以後，就改到（高雄市新興區○○○○路經營金珊卡拉OK〈即金珊俱樂部〉」、「涂大哥（指涂德隆）不一定跟國哥（指袁鎮國）一起去」、「涂大哥及阿國都不常去」等語（參偵三宗第318 至320 頁）；而證人即上開啤酒屋、俱樂部坐檯小姐李美莉於高雄高分院上訴審亦證稱：「（涂德隆去消費時，是否都有叫固定的小姐？）他都來喝酒，不會叫小姐」、「客人付帳我不會填寫，都要到會計那邊」等語（參本院卷第67正頁），上開證述對照光裕公司付款支票票根、本票、工商登記簿、營業費用單、消費連單、檯表等資料，固未必全然可信。然扣案之「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」自96年11月9 日起至97年1 月16日止消費紀錄中，雖有袁鎮國（國哥、阿國）、涂德隆（涂董）付款支票、消費連單影本可稽（參偵二宗第152 至245 頁），惟歷次消費究係現場付現、簽帳收款、何人買單、是否均邀約者付款、其他參與者事後有無分攤等，卷內已乏具體證據足資證明，亦未有足資比對何次、何人參與、何人付款消費若干金額之具體證據，以供確認。
⒉參諸證人柯秀枝於「本院前審」亦證稱：「（在場的馬國祥妳們如何稱呼？如何稱呼涂德隆？）我叫他小馬，涂德隆我叫他涂大哥，小姐稱他涂董」、「（如何控管客人簽帳後收帳？消費付帳情形？）有時他們自己會來繳，有時我們會去收帳，收完帳我們會把簽單還給簽帳的人，不會再給收據，簽單已沒有留底」、「（涂德隆來消費時馬國祥、袁鎮國也都在場？）涂德隆來消費時，他們2 人不一定在場」、「（消費連單上蓋「現金」且寫「國哥」，是否都是國哥付帳？若有5 、6 個人消費蓋國哥是否都是國哥付帳的？）原則是國哥付的，若5 、6 個人消費蓋「現金」，不一定都是國哥付帳，要看現場才知道」、「寫國哥現金，是國哥付帳」、「（提示偵二宗第154 、155 頁，96年11月10日消費連單，消費金額1 萬1000元，消費連單上有蓋現金，又簽國哥，是否國哥付現？）連單上蓋國哥，原則上由國哥付現，付現後是否分攤費用我不知道」、「（提示偵二宗第214 、215 頁，96年11月24日消費連單，消費金額1 萬3900元，消費連單上蓋付現簽國哥，是否可推出何人付現消費？）原則上是國哥付現，付現沒有簽帳問題，事後他們是否有拆帳我不清楚，而涂德隆消費都是簽帳」、「（馬國祥有無一個人去消費？若有，其付帳方式？）有，他一個人消費則都付現」、「（被告馬國祥、袁鎮國是否有一同去消費？如何付帳？）有，因為他們人少都會自己付錢」、「（消費連單寫國哥是否涂董沒有去？若涂董有去，就寫涂董嗎？）不是這樣，寫國哥，涂董不一定去；寫涂董，國哥不一定去」、「簽單全部被扣案了」、「96年10、11月改名為金珊俱樂部，花蝴蝶酒吧的消費連單都不存在了」等語明確（參本院卷第62反、63正反、64正反、65正頁），參核相符。故由起訴書附件一之幾十次或補充理由書附表編號3 至16之簽帳、消費連單、請款資料，各次消費係由何人在宴飲買單，已不明確；且與96年10月26日通聯有關之「花蝴蝶酒吧」消費連單（96年6 月至10月份）並未扣案，亦無從比對查證。
⒊承上，扣案之「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」相關單據，是否均係被告涂德隆（光裕公司）所支付，已乏明確證據足資證明。尤其，起訴書附件一之幾十次或補充理由書附表編號3 至16共14次所列之消費（附表編號1 、2 已論述如上），縱部分如編號4 、13、14共3 次（日期：96年11月15日消費2 萬3200元、「簽帳」不明；97年1 月4
日消費1 萬6300元、「簽帳」不明；同年月9 日「小馬」「簽帳」消費5800元，即起訴書附件一廠商飲宴紀錄編號5 、40、44）記載同案馬國祥參與，與卷內消費連單日期、金額相符（參偵二宗第160 、228 、237 頁）。然從上開消費日期，已在同案馬國祥與張麗川、被告涂德隆96年10月26日通聯後相當時日或甚久（分別距19日、69日、74日），是否於該「牛肉麵那」如何約定、何種宴飲、如何對價、報酬，均無從得知，卷內亦無任何積極證據資料供參，即無從看出渠等宴飲之目的性、關聯性。從而，究無從僅以扣案「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之消費連單、檯表，光裕公司之付款支票票根、本票、工商登記簿、營業費用單等不明確之記載，逕認均係被告涂德隆因同案馬國祥違背職務洩密行為所交付之不法利益，亦無從得出被告涂德隆對於同案馬國祥提供宴飲之招待，與同案馬國祥違背職務洩密行為間，有何原因、目的之對應關係，即無從認定二者有對價關係。
㈧另參以就被告涂德隆與同案馬國祥、袁鎮國等人多次飲宴一節，證人袁鎮國於「本院前審」證稱：「（偵訊所言95、96年間在花蝴蝶、金珊時，你與馬國祥、涂德隆餐宴，絕大多數是由涂德隆付帳，針對上述有何意見？）我認為那不是招待，因為我們是20幾年的好友，大家互相請來請去，只要是他邀約，就是他付款，我邀約就是我付款」、「後來我查卷宗有很多帳款都是我付的，我有去這些地方我不爭執，但帳款部分有的是我付的」、「（花蝴蝶酒吧消費，你是否有付款過，如何付款？）是，由我付款時，我支付現金，簽帳部分百分之90不是我支付的」、「（對於起訴書附件一所載時間、地點、消費人數、何人消費、總費用之記載是否正確？）我沒有意見，我爭執的是費用不是全部由涂德隆付帳的」，「光裕公司與我們有職務上關係，但我們與涂德隆是朋友關係」、「我們是朋友關係，並不是招待，招待是有目的而違背職務」等語明確（參本院卷第36正反、37正、40正頁）；證人即營造公司退休職員侯永霖、蘇茂興於「本院前審」分別證稱：「（有無跟涂德隆、馬國祥、袁鎮國一起吃飯？）有，有機會碰面，就會一起吃飯，是隨興」、「（餐敘是何人付帳？）大部分是邀請的人付帳」、「（馬國祥、袁鎮國有無付過帳？）應該有付過帳」等語；及證稱：「大概2
年前，有跟馬國祥吃飯，當時沒有袁鎮國、涂德隆」、「（餐敘何人付帳？）誰邀約就由誰付帳？」、「（餐敘時有無談到標工程或工程細節？）沒有」等語明確（參本院卷第84反、86正反頁）；上開3 人證述，參核相符，均無從據以認定同案馬國祥、袁鎮國餐敘時被告涂德隆必然參與，且全部由被告涂德隆付款消費；而渠等餐飲時同案馬國祥、袁鎮國有如何洩漏工程訊息之情事。本件起訴書附表一編號1 至4
、附件一之幾十次（或補充理由書附表共16次）所示之期間，就「前高縣漁業科」所發包之漁港工程，被告涂德隆、同案張麗川之光裕公司除得標系爭「中芸漁港加油碼頭修復工程」外，尚承作「中芸漁港棧橋碼頭修復工程㈡」等4 件工程，已如上述，縱然被告涂德隆與同案袁鎮國、馬國祥間之餐敘、宴飲如此頻繁，且由被告涂德隆招待（同案張麗川之光裕公司、耿裕公司付款）簽帳買單部分次數之宴飲費用，然同案馬國祥（小馬）、袁鎮國（國哥）亦曾「簽帳」、「現金」、或「刷卡」，已如上述，又如何證明並具體特定何次宴飲、餐敘係為何件工程之目的、何次宴飲係為該件工程何階段（究係開始設計、預算單價、預算金額、規格、備標、公告招標、投標、決標、請領款、抽驗、查核、驗收、發還保證金之何階段）而提供招待，就其間原因、目的之關聯，從卷內各偵、審卷證，尚無法提供明確資料以供調查審認，自無從僅以該次96年10月26日通聯譯文有同案馬國祥與張麗川、被告涂德隆就該「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」違背職務之洩密行為，與同案馬國祥、袁鎮國、被告涂德隆等人間有不正常密集宴飲，即泛指其間有對於公務員關於違背職務之行為交付、收受不正利益之對價關係。
五、本件公訴人所舉證據，雖可證明同案馬國祥確有違背職務洩密之犯行，然尚不足證明其違背職務係因接受被告涂德隆提供如起訴書附表一、附件一或如補充理由書附表所示之多次招待有女陪侍場所飲宴，即收受不正利益之犯行，亦無從認定被告涂德隆對於公務員違背職務之行為交付不正利益。此外，復查無其他積極證據，足證被告涂德隆確因同案馬國祥如公訴意旨所指違背職務之行為而交付不正利益之犯行，是本件尚難為此項認定。
六、至同案馬國祥被訴違背職務收受不正利益罪嫌，同案張麗川被訴對於公務員違背職務之行為交付不正利益罪嫌部分，經本院以97年度訴字第916 號判決無罪；同案袁鎮國被訴部分，則經本院判決犯公務員職務上行為收受不正利益罪，判處有期徒刑7 年6 月，禠奪公權4 年。檢察官、被告袁鎮國上訴後，經高雄高分院98年度上訴字第459 號判決，就同案馬國祥、張麗川部分，均上訴駁回；就同案袁鎮國部分，則改判無罪。嗣經最高法院98年度台上字第6925號判決撤銷發回更審、高雄高分院98年度上更一字第199 號改判3 人均論罪科刑、最高法院99年度台上字第5364號判決撤銷發回更審後，現由高雄高分院以99年度上更二字第171 號審理中等情，有上開一、二、三審判決影本、同案馬國祥、張麗川及袁鎮國台灣高等法院前案紀錄表各1 份在卷可參，併此敘明。
陸、綜上所述，被告涂德隆雖有提供如起訴書附表一、附件一或如補充理由書附表所示部分次數之飲宴，然與被告馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，因積極證據不足，尚難認有何原因、目的關連之對價關係，致無法證明同案馬國祥係因收受上開招待宴飲之不正利益而有違背職務之洩密犯行，亦無從認定被告涂德隆有何對於公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告涂德隆有被訴之犯行，自應為無罪之諭知，以昭適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第301 條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日刑事第五庭 審判長 法 官 李昆南
法 官 陳盈吉
法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日書記官 林同啟