臺灣高雄地方法院99年度訴字第839號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第839號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　殷室平
公設辯護人　黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3632號），本院判決如下：
主 文
殷室平無罪。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。本件何鴻昇於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其在本院審判中之證述相符，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以其在審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件何鴻昇於偵查中，以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故何鴻昇於偵查中之證言具有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告殷室平( 下稱被告) 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年1 月15日某時許，在何鴻昇位於高雄縣鳳山市○○街二巷8-4 號5 樓住處，販賣價值新臺幣( 下同)500元甲基安非他命予何鴻昇，何鴻昇則當場交付500 元予被告。嗣於99年1 月24日凌晨2 時30分許，於高雄縣鳳山市○○路與中山東路，因何鴻昇行跡可疑為警攔檢，經何鴻昇坦承上情，並同意帶同警方至上址住處執行搜索，因而於被告房內查獲被告持有甲基安非他命3 包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌；並以何鴻昇於檢察官偵查時證述、查獲被告持有甲基安非他命3 包及電子磅秤1 個，為其論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）。
三、訊據被告否認販賣毒品犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給何鴻昇，我介紹何鴻昇信用貸款，何鴻昇沒有給我佣金，我們因此翻臉不再說話，我如何會賣毒品給他等語。經查：
（一）證人何鴻昇雖偵查中及本院審理時均證述：曾於99年1 月15 日 某時，在其位於高雄市○○街二巷8-4 號5 樓之住處，以500 元向被告購買甲基他命等語，惟何鴻昇亦供述：「我位於南昌街住處是朋友用我的名字貸款購買的，有一位朋友拜託讓被告借住我位於南昌街住處，我因而答應讓被告借住，我於99年1 月15日向被告買毒品後，就去租旅館房間施用，因為我跟被告處不好，2 週前就搬離南昌街住處，因為被告會帶一些奇怪的人回去，客廳常常很吵，我叫被告搬出去，被告不肯，我只好搬出去」( 偵卷第10 頁 、第11頁、第30頁) ，是何鴻昇因不滿被告借住其住處期間，交友複雜，又趕不走被告，最後竟被迫搬離自己住處，顯然與被告已水火不容，何以仍回頭向被告購買毒品，此實與常情有違；又何鴻昇供述：「被告住在我南昌街住處，我沒有向被告收取租金，我係免費供被告居住」( 偵卷第30頁、第47頁) ，是何鴻昇提供住處供被告使用，未向被告收取分文租金，何以向被告拿取安非他命時，卻甘願給付500 元價金予被告? 此亦有悖常情。是以證人何鴻昇指證被告販賣甲基安非他命，既有前各不合情理之處，所證是否全然可信，已不無疑問。
（二）又何鴻昇係99年1 月24日凌晨2 時30分為警查獲時扣得毒品殘渣袋，依其所述，此為其向何鴻昇購得毒品後，施用剩下的殘渣袋( 本院卷第53頁) ，惟何鴻得向被告最後1
次購買甲基安非他命為99年1 月15日，參以被告施用1包
價值500 元甲基安非他命，約幾小時即施用完畢等情，業據何鴻昇於本院審理時證述甚詳( 本院卷第57頁) ，何以何鴻昇向被告購得500 元甲基安非他命1 包施用完畢後，竟會留存該殘渣袋達9 天之久，而於同月24日為警查扣該殘渣袋，此與一般施毒品者為避免為警搜索，扣得身上有毒品殘渣袋，多會於施用完畢後，立即丟棄毒品殘渣袋之常情有違，是何鴻昇證述為警查扣毒品殘渣袋，為向被告購得毒品吸食剩下云云，實無可採，自不得以此為不利被告之認定。
（三）被告於98年7 月間介紹何鴻昇辦理貸款，惟何鴻昇未給付被告佣金，致被告心生不滿，雖之後被告因朋友幫忙而借住何鴻昇住處，惟被告已沒有再跟何鴻昇說話，業據被告於警詢及偵查中供述明確( 警卷第18頁、偵卷第38頁) ，參以關於何鴻昇是否未給付被告介紹貸款之佣金乙事，證人何鴻昇於本院審理時證稱：「不是被告介紹我去辦貸款，是另一位朋友介紹的，那是別人介紹我與辦貸款的人認識的」；嗣又改稱：「是要包一個紅包給被告」( 本院卷第51頁) 。證人何鴻昇既稱不是被告介紹辦理貸款，如此何鴻昇理應無給付佣金給被告之理，何以何鴻昇嗣後又要包紅包給被告，是何鴻昇是否應給被告佣金乙事，所述已有前後矛盾之處，足認被告稱不滿何鴻昇未給付貸款佣金乙事，應非虛妄。衡以販毒者往往因購毒者指認，而有致自己遭判重刑之危險，而被告對何鴻昇既已有嫌隙，何以會出售甲基安非他命予何鴻昇，致自己陷入將來遭何鴻昇指證販賣毒品之危險。
（四）至於99年1 月24日查扣被告持有電子磅秤1 個及結晶體3
包，經送驗結果3 包晶體為甲基安非他命，雖有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可憑( 偵卷第42頁至44頁) ，然本件並非於被告販賣毒品當場扣得毒品，而係被告被訴於99年1 月15日售予證人何鴻昇甲基安非他命，相隔9 天之後，始扣得被告持有甲基安非他命3 包，客觀上難謂與何鴻昇指訴該次販賣毒品行為具相當程度之關連性，復參以被告警偵訊時均供承扣案毒品係供自己施用( 警卷第19頁、偵卷第7 頁、第37頁) ，且本件查獲時亦扣得被告持有之燈泡吸食器1 具可佐( 警卷第31頁) ，又被告曾因施用甲基安非他命案件，於99年5 月28日觀察、勒戒執行完畢，有本院觀察、勒戒裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可憑，堪認被告有施用甲基安非他命之情形，並衡以扣案甲基安非他命3 包驗前淨重合計1.944 公克，數量非鉅，仍屬一般施用者合理使用量，是被告辯稱扣案甲基安非他命係供自己施用等語，應非虛妄。另扣得電子磅秤1 個，被告辯稱已經壞掉，無法供秤重分裝毒品之用，經本院調取該電子磅秤，並當庭勘驗結果，經碰觸電子磅秤開關按鍵後，並無任何反應，足認被告所辯，亦屬有據。是本件扣得甲基安非他命既供被告自己施用，且電子磅秤1 個業已損壞，該等扣案物自不足證明被告有公訴意旨所指販賣毒品犯行。
四、綜上所述，公訴人起訴所據上開論據，均無法採為認定被告被訴犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴販賣第二級毒品犯行，被告被訴販賣第二級毒品，自屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 林俊寬
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日書記官 李崑良