臺灣高雄地方法院100年度建字第77號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 09 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第77號原　　　告　黃健銘即銘晉工程行
訴訟代理人　李玲玲　　律師
胡詩梅　　律師
被　　　告　隆雲實業股份有限公司
法定代理人　李新敏
訴訟代理人　張萬方
王家鈺　　律師
尚當事人間給付工程款事件，本院於民國100 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬捌仟零伍拾伍元，及自民國一百年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾壹萬捌仟零伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國99年8 月27日以獨資經營之銘晉工程行名義與被告隆雲實業股份有限公司簽訂彰化縣第 8期員林都市計劃整體開發單元1-10市地重劃統包工程－第一階段推進出入坑注藥（地盤改良）工程契約（下稱系爭工程契約），約定由伊承包系爭工程地盤改良之部分，被告公司應於次月15日前支付當月份之立坑估驗工程款。由於系爭工程契約係約定按工程進度分期估驗付款，承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款(報酬)之義務，且工作與承攬總價間存有對價關係。原告已按月完成一定數量之地盤改良工程，但被告卻遲延給付各期款，經原告於100 年1 月26日發出存證信函限期催告被告於收受後5 日內給付工程款，該存證信函於100 年1 月27日送達，惟被告仍未給付，被告並已將未施作部份交由第三人施作，原告自得依民法第226 條、第256 條規定，就未施作部分一部解除契約，原告於存證信函中已為解除契約之意思表示。就原告已施作完成之部分，既無解除契約之必要，則原告得依系爭工程契約第六款或民法第490 條、第505 條第2 項等規定請求被告給付已施作之工程款755,040 元（即99年10月439,200 元、11月80,640元、12月235,200 元）。倘認被告給付遲延，經原告限期催告未果時，原告不得一部解約，則原告另得依民法第254 條規定經催告後解除系爭工程契約全部，並就已施作部分，依民法第259 條第6 款之規定請求被告按合約約定之工程款計算價額償還予原告。又原告於系爭工地現場另依被告工地主任馮隆盛之指示購材施作地盤改良、大底修補、鏡面修補、抓漏處理等工項，此現場點工部分之工程款共計439,272 元（即99年10月147,630 元、11月252,792 元、12月38,850元），原告亦可依民法第491 條、第505 條、第179
條之規定請求給付此部分報酬。
（二）依系爭工程契約第 2 條約定，系爭工程乃以實際完成數
量計價，而非總價承攬，亦未事先約定數量。原告於地盤改良施作完成後會將已施作部份列於估價單上經工地主任馮隆盛簽認無誤，待原告完成試水之後，再另行製作請款單，由工地主任馮隆盛簽名確認，而在請款單上的簽認顯然與每日估價單上的簽認不同，估價單上的簽認或許是數量的簽認，但請款單上的簽認則不同，必需符合請款條件，被告之工地主任才會在請款單上簽認。依原證三、四、六之請款單與原證七之估價單所載，原告於10月份完成22處地盤改良，於11月份完成10處，12月份完成7 處，總計39處（原告實際完成坑數則為36處，A03A、A04A、D0201C等3 處係因被告高程指示錯誤重複施作），故被告應給付之施工款應依39處為計。被告雖稱原告僅完成23處，並提出被證四之統計表為據，然被證四乃被告自行製作，並不具實質真正性，原告否認；且證人馮隆盛又已證稱原告完成坑數約30處左右( 101 年7 月4 日言詞辯論筆錄第2 頁) ，則被告既無其他證據以實其說，自應依原證三、四、六所示之數量認定原告共完成39處之地盤改良。
（三）原告承攬系爭地盤改良工程，必須被告先完成前置工程（包含「立坑工程」，立坑工程包含設置鐵圈、以混凝土施作大底，依據被告指定高程立坑等項）之後，才由原告進行地盤改良工程（地盤改良是灌注混凝土，使地盤無湧水、湧砂等現象，即施作入坑、推進工程的保護層）；地盤改良工程完成後（兼試水完成後），由入坑廠商進行後續入坑、推進等工程。即本件工程可分成第一階段：「立坑」→第二階段：「地盤改良」( 並待灌注的混凝土乾後的3 至5 天，進行試水) →第三階段：「入坑」推進工程。原告承攬者為中間的地盤改良工程。原告依約於注藥完成並等混凝土乾後，均有辦理鑽孔試水作業，所採用之試水方式為在後續的推進工程、到達之立坑鏡面區以電鑽鑽出直徑不小於1.2 公分之五個鑽孔，確定無砂水流出即屬完成試水，被告稱須待推進機組在該鏡面區進行正式之鑽入及推出亦未有沙水流出，始達到該一立坑依合約完工之階段，若推進機組在施工階段產生沙水時，原告需進場再度施作地盤改良質致完全止水為止，方謂試水完成云云，並非真實，因推進機組切割鋼環、進行鑽入或推出時，確認有無沙水湧出屬推進工程之責任，且兩造間並無約定原告之施工責任應擴及於推進機頭橫向切割鏡面時，被告亦無提出施工圖說以實其說，可見原告之試水責任僅須於注藥完成後，在立坑鏡面區前鑽孔確定均無沙水流出即可。否則原告需若待推進機組一一對所有的立坑施工完成，確保其施作方式無產生的湧沙湧水問題負責，才完成試水階段而得以請款，顯不符合營業常規，蓋施工者焉可能同意負荷相關成本之支出，將請款時點全繫於其他廠商的作業速度與成果？足見被告所辯不實。又本件原告已依約完成試水，此事實除有證人林萬煌、蔡瑞昇等人之證詞可證外，並經證人馮隆盛於原證三、四、七之請款單上確認原告已符合請款條件，被告辯稱原告僅完成3 、4 處之試水，與事實不符。
（四）後續推進工程所產生之湧沙湧水問題，並非可歸責於原告。依據專家證人蔡勇朋之證詞，推進過程中若發生沙水湧出問題，可能的因素包括推進方向、路徑錯誤、高程指定錯誤（包括出坑時之鏡面框位置、大小有誤），因而破壞原本地盤改良；以及底部無地盤改良體( 可能原因包括高程指定錯誤或注藥並未確實) ，由此可見，並非一旦遇有沙水湧出即是地盤改良之問題，相關責任歸屬仍應依具體施工情形認定。又推進人員於切割鋼環及於鏡面區為鑽入及推出時，亦須確認無沙水流出後始得推進，此亦為推進工程之責任，而本件推進人員是否未依一般標準作業流程（如未待地盤改良部分試水完成）即予推進、有關推進工法、路徑是否正確，以及於各推進階段中是否均有確認無沙水流出始續行施作，均有疑問，而被告實際上亦未盡監督之責，故其逕以原告係「責任施工」主張原告應對所有階段之湧沙湧水負責，顯無理由。有關證人張文賢在推進過程中所產生之湧沙湧水問題，應係起因於推進廠商張文賢在尚未完成出坑鏡面框設置前，入坑處的工人即率予推進機具，因而破壞防止沙水流出之保護層，造成湧沙湧水，此有證人林萬煌之證詞為證；況原告施工部分業經試水通過，故沙水流出問題，實係推進廠商施作有誤所致，推進廠商不應將其施作之誤推由原告承擔。
（五）又證人郭寶城證稱機頭下沉，係因底部無地盤改良體所致云云，惟此證詞毫無根據，所謂無改良體純係證人個人推測之詞。因縱使無地盤改良體，其底部亦有土砂在墊，根本不可能發生機頭下沉情事，換言之，機頭下陷與有無地盤改良體無關。且原告從業11年來，從未見有因缺少地盤改良體致機具下沉一事，證人所言顯非真實。究其下陷原因，係因該推進廠商當初在裝設鏡面框時將位置、大小計算錯誤，導致機頭推進出坑時在接觸鋼環時造成鋼環磨損，破壞鋼環，影響防止湧沙湧水功能，後續的施作才會發生湧沙湧水情狀。而因沙水持續流出，土石密度鬆動，終致機頭下陷，根本與有無地盤改良體無關。又有關機頭下沉之處理費達90餘萬元，雖推進廠商及被告提出由營造廠商、推進廠商及原告分別分擔1/3 的要求，但遭原告拒絕。試問，若推進廠商或營造廠商對機頭下沉無過失，何以願意負擔處理費之1/3 ，顯見推進廠商與營造廠商自知鏡面框位置、大小有誤，因而影響後續施工，鋼環受到破壞，而機頭又擱置太久，終致機頭下陷卻想拉原告下水，根本不是原告改良體的問題，如果是其等必要求原告全額負擔，始符常理。
（六）原告施作系爭工程時，因立坑等前置工程施工之缺失（包含立坑傾斜、大底破損），被告工地主任馮隆盛要求原告代為善後修補瑕疵，即屬現場點工，此部分並非原承攬契約範圍。9 月底至 10 月份之點工，被告工地主任馮隆盛要原告先施作，說改天再算，但因被告10月份的款項即未撥足，故原告自11月份起即一面依被告指示施作（點工部分），一面要求被告工地主任必須簽認，被告則怕原告不繼續施作，也只好每天在原證7 之估價單上簽認。估價單既係依施工日簽認，未有估價單的日期即為試水日，因必須施工後等混凝土乾才能進行試水，而估價單上凡標示地盤改良800 者，即屬原合約範圍，其餘皆為點工。有時，工地主任會在其上註明「扣立坑」等字，足以佐證為契約外工程無誤。由於現場點工均非契約範圍，故按施工量及材料以點工計價，點工施作之「機具」及「進料」都是原告另外承租及購料，倘非被告表示願意付款，原告不可能為前人留下的施工瑕疵善後。茲將原證四所記載之現場點工範圍說明如下：
(1)原證四編號2 、3 、6 部分：
此為「扣立坑」之部分，因證人馮隆盛已證稱單據上若有註記「扣立坑」文字者，即表示應由立坑之施作人員負責，由此可見，有此註記者即非原告負責範疇。原證七估價單所記載「扣立坑」者有99年11月18日及99年11月19日之A03A大底修補、99年11月25日之A03A抓漏處理，此部份即原證四編號2 、3 、6 項目所記載之現場點工部分，上開施工瑕疵乃因被告之前置作業、指定高程錯誤所致，原告修補上開瑕疵自非系爭工程原施工範圍。
(2)原證四編號4 、5 部分：
原證七估價單上所載之鏡面修補記錄，共有4 日( 99年11月4 日、99年11月5 日、99年11月20日、99年11月21日)
，此即原證四99年11月份請款單上之編號4 、5 、7 、8
、9 、10部分。證人馮隆盛已證稱原證四編號4 、5 部分係因其高程指定有誤要求原告重新施作，且立坑時亦有發生傾斜問題，足證上開瑕疵係因被告高程計算錯誤所造成，此部分之費用自應由被告負擔。
(3)原證四編號7 、8 及9 、10部分：
編號4 、5 與編號7 、8 及編號9 、10均記載鏡面修補，可見原告之施工內容相同，係以相同材料及人力對被告高程指定錯誤部分進行修補，否則，倘證人馮隆盛高程指定無誤，何以原告需再以編號7 、8 及9 、10之人力及材料部分進場修補？何以證人願於該次請款單上簽名、同意被告請款？故證人否認此部分非高程指定錯誤，並不實在，編號7 、8 、9 、10部分，乃與編號4 、5 相同，均係因被告高程指定有誤要求原告重新施作，此部分之費用自應由被告負擔。並聲明：
1、 被告應給付原告1,194,312 元及自100 年2 月2 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
2、 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）系爭工程係原告在已完成之立坑（鋼管）底部周圍外側進行「地盤改良」，而改良方式係以鑽桿進行注藥，注藥完成後在推進、到達之立坑鏡面區以電鑽鑽出直徑不小於
1.2 公分之五個鑽孔試水，倘該五孔均未有沙水流出，始得進行估驗發放部分之工程款。惟本件原告僅試水3 、4
處而已，同時絕大部分均未合格，雖經被告一再催告要求改善，但原告均置之不理，最後甚至罷工結案，此事實有證人馮隆盛於101 年7 月4 日證詞為證。
（二）系爭工程合約書第7 條第11款明定「乙方為責任施工，必須依業主簽訂之工程契約、施工規範及施工圖說施做。」是以原告必須在機器入坑及出坑之過程中確認「無湧沙、無湧水」，始為完成該二立坑之地盤改良工程，亦即原告之施工責任不僅止於完成鏡面工程前之試水檢測而已，亦包括推進機頭橫向切割鏡面安裝鏡面框時，及推進機組在該鏡面區進行正式之鑽入及推出均未有沙水流出，始達到該一立坑依合約完工之階段，若推進機組在施工階段產生沙水時，原告需進場再度施做地盤改良直至完全止水為止，方謂完工。證人蔡勇朋雖自稱其專長為污水下水道十年經驗云云，但佐證內容僅為針對通常施工狀況而言。然本件工程契約採責任施工，亦即原告對其承攬之地盤改良工程應負保證責任，況查本件工程合約書不僅於第7 條明定甲、乙雙方負責事宜：6.乙方應於注藥完成後辦理試水作業（切割5 孔處灌入深度60cm）；甚且第六條付款辦法：2.其餘百分之二十俟鋼環引拔並送至料場後，乙方於每次請款時備妥當月計價金額之金額發票（含保留款）送達甲方，經審核無誤於每次月15日付給該期立坑之工程款之百分之20，由是足證本件施工內容與證人蔡勇朋之經驗有別，其證詞亦無可採。
（三）本件地盤改良合約，開工時間為99年9 月27日，完工時間定於100 年3 月2 日，且明定如有階段進度約定（詳補充規定）被告應配合辦理，其數量為（推進口64處＋到達口62處）共126 處，原告僅施作其中36處，但只成功23處，另外13處失敗，有被告製作之出入坑注藥（地盤改良）成敗及補注藥統計表一份為證，故原告並非全部依約履行甚明。再原告所提原證七之估價單，雖經被告之工地主任馮隆盛簽名，然查該簽名係針對證明原告有注藥施作之事實，而有無完成仍需由原告另行出具試水完成之證明文件，兩者不可混為一談，故而原證七只能證明原告曾於上開期日進行施工而已，況該等估價單中亦有記載鏡面修補之紀錄，足證原告僅憑該等估價單主張已完工一節仍屬無據。再查，馮隆盛業就原告提出之估價單分別加註「扣立坑」及「配合張文賢推進出坑」等文字，顯見原告該部分之請求，被告自始即加以拒絕甚明。
（四）原告施作地盤改良失敗之 13 處，經原告另行雇工補作至改良成功，推進機可進出坑為止，被告花費之補地盤改良費用及補場推進機組因補地盤改良產生之待機及人工費用共3,903,424 元，此部分額外支出，原告應負損害賠償責任，被告主張抵銷原告之工程款。又因原告未能完成地盤改良，造成推進機組人員張文賢推進時有湧水湧沙之情況，並導致機頭下陷，必須重新反向補注藥後，再打套管將機頭取出，並更正管線高程。99年11月6 日經原告、被告及訴外人誠泰工程行三家協議後，同意上開費用980,751
元應由三分共同分擔。查被告迄今已支付原告工程款
55,5360 元（127,680 ＋127,680 ＋300,000 ），加上上述原告應分擔及賠償之費用，原告已不得向被告請求給付任何工程款。
（五）原告另主張「現場點工」部分，被告否認其請求有理由。按本件既為「責任施工」．因此施工過程及施工方式、使用之材料、工作人數、修補次數等均屬原告之責任，被告僅依其完成地盤改良之數量計價，此有兩造工程合約書第2 條工程價格足供佐實。故而原告另為現場點工之請求並無足取。並聲明：(1) 原告之訴駁回。(2) 如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、兩造不爭執事項如下：
（一）兩造於99年8 月27日簽訂系爭工程契約，約定由原告承包系爭工程地盤改良之部分，依契約第6 條約定，原告於開工後每個月得申請估驗工程款之80% ，其中5%為保留款，被告公司應於次月15日前支付當月份之立坑估驗工程款之80% ，5%為保留款。
（二）系爭工程契約訂立後，原告有進場施作，施作之工作項目、數量、單價如原證3 第1 項、原證4 第1 項、原證6 第1 項所載。
（三）原告於100 年1 月26日寄發存證信函催告被告公司給付工程款，並以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。。
（四）被告目前已給付原告555,360元之工程款。
丙、得心證之理由
一、原告主張系爭工程契約簽訂後，原告於10月份完成22處地盤改良，於11月份完成10處，12月份完成7 處，總計39處（實際完成坑數則為36處，編號A03A、A04A、D0201C等3 處係因被告高程指示錯誤重複施作）等情，業據其提出原證三、四、六之請款單與原證七之估價單為證。被告雖辯稱原告所施作之坑數中有13處失敗，惟亦不否認原告所施作之坑數為36處。而有關重複施作之部分，系爭工程之工地主任馮隆盛已於本院審理時證稱原證四編號4 、5 部分係因其高程指定有誤要求原告重新施作等語（本院101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁205 ）；另原證四編號7 、8 、9 、10部分，證人馮隆盛雖否認有指定高程錯誤，然由卷附原證七之99年11月4
日、99年11月5 日、99年11月20日、99年11月21日四紙估價單以及被證四之請款單上，均有證人馮隆盛簽名確認等情，且證人馮隆盛亦證稱在估價單、請款單上簽名係表示確認原告施作之數量等語，可證原告確有重複施作此部分立坑之鏡面修補工作，若被告無指定高程錯誤之情事，證人馮隆盛何以願意在上開單據上簽名確認且未附加任何註記？故原告主張原證四請款單編號7 、8 、9 、10部分，乃與編號4 、5
情形相同，均係因被告高程指定有誤要求原告重新施作一情，確屬可採。依此，原告所施作之坑數確為39處無誤。
二、被告雖稱原告僅完成 23 處地盤改良，其他 13 處失敗云云，惟遭原告堅決否認，故本件次應審究者，乃原告所施作之地盤改良工程，要施做到何種程度才可認為工作已經完成？原告所施作之地盤改良工作是否已完成？經查：
（一）原告承攬之系爭地盤改良工程，必須被告先完成前置工程（包含「立坑工程」，立坑工程包含設置鐵圈、以混凝土施作大底，依據被告指定高程立坑等項）之後，才由原告進行地盤改良工程（地盤改良是灌注混凝土，使地盤無湧水、湧砂等現象，即施作入坑、推進工程的保護層）；地盤改良工程完成後（兼試水完成後），由入坑廠商進行後續入坑、推進等工程。即整體工程可分成第一階段：「立坑」→第二階段：「地盤改良」→第三階段：「入坑」推進工程，原告承攬者為中間的地盤改良工程一情，為原告陳明在卷，並為被告所不爭執，此點合先敘明。
（二）依系爭工程契約第 7 條第 7 項約定：「乙方（原告）於地盤改良及試水完成後估驗80% ，保留5%為保留款」，足見系爭工程施作後須經試水合格後，才可認為工作已完成。關於試水之方式，兩造均陳稱係在後續的推進工程、到達之立坑鏡面區以電鑽鑽出直徑不小於1.2 公分之五個鑽孔，確定無砂水流出即屬完成試水，並經證人蔡勇朋於本院審理時到庭證稱：「我目前從事營造業，專長是有污水下水道10年經驗。（問：一般之地盤改良工程，所約定之試水要如何才可以認為合格？係於注藥完成後，在立坑鏡面區所鑽孔洞均無砂水流出即可認為試水合格？或進行至切割鋼環時無湧砂湧水問題即可認為合格？或需推進機組在該鏡面區進行正式之鑽入與推出均未有砂水流出才算是試水合格？）應該是於注藥完成後，在立坑鏡面區所鑽孔洞均無砂水流出即可認為試水合格，後面二者都是屬於推進工程部分。」等語明確（本院101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁211 ），被告辯稱須待推進機組在該鏡面區進行正式之鑽入及推出亦未有沙水留出，始達到該一立坑依合約完工之階段，若推進機組在施工階段產生沙水時，原告需進場再度施作地盤改良質致完全止水為止，方謂試水完成云云，並無依據，殊不可採。
（三）原告施作地盤改良工程後，皆有完成試水等情，業據證人林萬煌、蔡瑞昇於本院審理時到庭證述明確（本院100 年12月7 日言詞辯論筆錄，頁73、75），被告雖辯稱原告僅完成試水3 、4 處，並舉證人馮隆盛於本院審理時到庭證述：「原告有做試水，但是只有做3 、4 個，試水要鑽5
個孔，水跟沙沒有流出來才算完成，因為當時工作很趕進度落後，所以原告當時沒有每一個都試水，我們就叫推進組進行試水，只要試水有通過就推進，推進人員在工作前都要試水，但是試水結果只有3 、4 個通過，沒通過要原告補做，原告有補做，但有的補了好幾次，最後好像只補了3 、4 個，其餘都沒有來補。」云云（本院101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁206 、204 ），然證人馮隆盛當時擔任系爭工程之工地主任，職司監工之工作，若原告有未完成試水之情況，證人馮隆盛何以願意在原證三、四、六之請款單上簽名確認？又被告自承原告已完成23處地盤改良，證人卻稱僅有3 、4 處通過試水，數量上相距甚遠，故證人馮隆盛此部分證詞是否與事實相符，尚有可疑。況上開證詞已可證明推進人員在推進前均有做試水之動作，證人張文賢、郭寶城也證稱其等在入坑前切割鋼板之前，均會做試水之動作，確定無砂水流出，才會繼續進行後續推進之動作（本院101 年2 月15日言詞辯論筆錄，頁133
、134 ），而根據被告所提出被證四之記載，原告施作地盤改良之立坑，均在100 年2 月至4 月間進行後續推進之工程，足證原告所施作之部分均已完成試水之動作，否則無由進行後續之推進工程。另根據證人蔡勇朋之證詞，推進時發生沙水湧出時責任應如何釐清責任，為避免介面爭議，在每一階段工程完成後，都會有一個檢驗停留點，確定前一階段工作都合格，才會進行下一階段（本院101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁211 ），證人馮隆盛既證稱因當時在趕工，故由推進組進行試水等語，足證原告縱有未進行試水之情形，亦係可歸責被告之事由，造成無足夠之時間或停留點進行試水，自不得將此不利益歸諸於原告，況後續亦已由推進人員完成試水，被告辯稱原告僅完成3
、4 處之試水，殊不可採，應認原告所施作之地盤改良工程皆已施作完畢並完成試水。
三、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作完成時給付之，民法第 490 條第 1 項規定、第 505 條第 1 項分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之ㄧ方給付遲延者，他方當事人得定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，應返還之務有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第229 條第1 項、第254 條、第259 條第6
款亦規定甚詳。查系爭工程契約第2 、6 條分別約定：「單價發包，依實際施工完成數量計價，明細詳發包明細表」、、「本工程於開工後每個月得申請估驗工程款之80% ，其中5% 為 保留款，乙方（被告）應於次月15日前支付當月份之立坑估驗工程款之80% ，保留5%為保留款」，可知系爭工程乃以實際完成數量計價，而非總價承攬，亦未事先約定數量，而係約定按工程進度分期估驗付款，原告負有將各期工作完成之義務，被告即有依約定比例給付估驗款( 報酬) 之義務。如前所述，原告已於99年10月份完成22處地盤改良，於11月份完成10處，12月份完成7 處，總計39處，並均完成試水，依約被告應給付各期估驗款，惟被告僅支付99年10月份之估驗款30萬元，及99年11月份之估驗款255,360 元，其餘款項均未支付等情，為被告所自承，原告已於100 年1 月26日發出存證信函限期催告被告於收受後5 日內給付工程款，該存證信函於100 年1 月27日送達，有存證信函在卷可佐，惟被告迄今仍未給付，依前開系爭工程契約之約定，被告已陷於給付遲延，揆諸前開法條規定，原告主張解除系爭工程契約，並就已施作部分，依民法第259 條第6 款之規定請求被告按合約約定之工程款計算價額償還予原告，自屬有理。依系爭工程契約所附之發包明細表所載，800M地盤改良之單價為32,000元，原告共完成39處地盤改良，金額總計為1,248,000 元，扣除被告已支付之555,360 元，原告尚得向被告請求給付692,640 元。又系爭工程契約並未約定原告得請求之工程款包括5%之營業稅，且營業稅乃依法應繳付與稅捐機關，於雙方互負回復原狀義務時，被告所應償還之金額僅需依原約定工程款加以計價，自不得計入此稅金部分，故原告請求加計營業稅，並不可採。
四、原告主張施作系爭工程時，因立坑等前置工程施工之缺失（包含立坑傾斜、大底破損），被告之工地主任馮隆盛要求原告代為善後修補瑕疵，原告就此現場點工部分所施作之工作項目詳如原證三第 2 頁、原證四、六之請款單所載等情，
為被告所否認。經查：
（一）原告確有經被告之工地主任馮隆盛之指示，而施作如原證三第2 頁、原證四編號2 、10以及原證六編號2 、3 之現場點工項目等情，除據其提出原證三第2 頁、原證四、六之請款單以及原證七之估價單為證外，並經證人林萬煌、蔡瑞昇於本院審理時到庭證述明確（本院100 年12月7 日言詞辯論筆錄，頁72-76 ），證人馮隆盛亦於本院審理時證稱：「（問：原告是否有施作原證3 、4 、6 有關現場點工部份？是否由你指示原告施作？）這些工作他們有做，所以我有簽名確認」等語，被告空言否認原告有施作此部分工項，實無足採。
（二）證人馮隆盛於本院審理時證稱：「原證3 第二頁都是原告本來就要做的，不是追加部分，原證4 第二項大體修補是搖管破裂叫他來修理，要扣立坑的錢給他，那時我跟他說請他跟立坑的人自己討論，鏡面修補本來就是他的施工範圍，原證6 第二項吊車部份是幫忙出坑，這部分應該要另付工程款給原告。（問：原證4 編號6 抓漏處理是誰要處理？）這應該也是屬於立坑工作，原證四編號2 、3 、6
都是立坑工作，當時我有跟原告說要與立坑的人處理。（問：是否有在原證7 第三頁估價單寫扣立坑？是，這樣註記就表示該部分要由立坑負責。」等語（本院101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁204 ），由上開證詞可證原證四編號2 、3 、6 乃原告受被告受雇人馮隆盛指示修補前置立坑工程所為，原證六編號2 、3 亦係受馮隆盛指示所為之工項，均非屬系爭工程施工範圍內，故原告另行請求此部分之承攬報酬，自屬有理。惟關於原證3 第2 頁之工項，根據上揭證人馮隆盛之證詞，乃屬原工程之ㄧ部分，原告又未能提出其他證據足以證明此部分之施工屬於追加工程；而原證四編號4 、5 、7 、8 、9 、10乃因被告指定高程錯誤要求原告重新施作地盤改良工程，原告已將此部分款項放入地盤改良工程內請求，業如前述，原告自不得再請求上開兩部份之工程款。
（三）依原告所提出經馮隆盛簽名確認之請款單內所記載之價錢加以計算，原告就現場點工之部分，所得請求之工程款共計125,415 元（64,000＋4,215＋5,200＋15,000＋5,000
＋32,000＝125,415 ），原告依民法第254 條、第259 條第6 款規定請求此部分之工程款，為有理由，應予准許。五、被告復辯稱系爭工程合約書第7 條第11款明定「乙方為責任施工，必須依業主簽訂之工程契約、施工規範及施工圖說施做。」是以原告必須在機器入坑及出坑之過程中確認「無湧沙、無湧水」，始為完成該二立坑之地盤改良工程云云，然在推進工程中，若發生湧沙湧水問題，並非一定屬於地盤改良問題，有可能是推進方向、或高程有錯誤，破壞原來地盤改良，需視實際情況認定等情，業據證人蔡勇朋於本院審理時證述明確（101 年7 月4 日言詞辯論筆錄，頁211 ）。故系爭工程契約所約定之責任施工，應理解為原告需依據約定內容完成施工，若湧沙湧水現象係因原告施工不良所致，原告需負責改善之意，而非後續推進工程所產生之湧沙湧水現象均一概由原告負責之意。本件被告雖舉證人即推進廠商張文賢、郭寶城到庭證稱其等在後續推進工程中均產生沙水湧出現象，甚至造成機頭下沉之情形，其等並證稱依其判斷此沙水湧出情形乃地盤改良未做好所導致云云，然證人張文賢、郭寶城均為推進廠商，推進過程中產生湧砂水現象之責任歸屬問題，證人與原告之利害關係相反，其等證詞不免有偏頗之虞，本難遽信，而被告又未提出任何其他積極證據足以證明後續推進工程所產生之湧砂水現象以及機頭下沉等確係因原告地盤改良工作施作未完善所造成，故被告要求原告就後續部份均須負賠償責任，並主張此損害賠償責任請求權與原告主張之工程款請求權相抵銷云云，難認有理。
六、綜上所述，原告請求被告給付承攬報酬818,055 元（125,415 ＋692,640 ＝818,055 ）及自催告被告付款之存證信函送達後五日即100 年2 月2 日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為ㄧ部有理由、ㄧ部無理由，依民事訴訟法第 79 條、第 390 條第 2 項、第 392 條第 2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日民事第一庭法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日書記官 顏妙芳