100年度訴字第1523號｜民事：給付履約保證金｜裁判日期：101 年 06 月 21 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1523號原　　　告　長谷建築物公共安全檢查有限公司法定代理人　曹坤銘訴訟代理人　洪天慶律師被　　　告　周玉僑訴訟代理人　孫銘豫律師游芸婷被　　　告　林福松上列當事人間給付履約保證金事件，經本院於民國101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一００年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由壹程序事項一、被告林福松經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決二、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條第1 項、第2 項定有明文。兩造因委託經營及履約保證之法律關係爭訟，雙方於委託經營契約契約第17條約定，本契約若涉及爭訟，雙方同意以台灣高雄地方法院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第10頁），揆諸前引規定，本院就本件係有管轄權。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告應連帶給付新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第3 頁），嗣於本院審理中，就利息部分之請求減縮為自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第282 頁），核其所為乃減縮應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。貳實體事項一、原告主張：原告於民國88年5 月31日委託被告周玉僑經營原告設於台北市○○區○○路一段35號6 樓之2 之台北分公司（下稱台北分公司），經營期間自88年5 月31日起至91年5 月30日止（起訴狀誤載為91年4 月30日，見本院卷㈠第283 頁），為期3 年，營業區域為新竹以北，不得越區經營，雙方約定周玉僑除應於立約日交付將戶籍設在台北分公司所在地或相鄰縣市之專業檢查人名冊及證書影本交付原告備查，統籌辦理認可或換證手續外，並於每月20日前將台北分公司前1 個月之營業收入報表送交原告查核，並繳交前1 個月營業收入總額（未稅）18% 之現金或即期支票供原告作為管銷費用（下稱系爭委託經營契約）。被告林福松則於88年5 月31日與周玉僑共同簽發面額100 萬元，票號TH0000000 號本票（下稱系爭本票）1 紙予原告收執，以擔保履行系爭委託經營契約，被告復簽立履約保證金本票切結書向原告擔保，如周玉僑違反系爭委託經營契約，致原告受有損害，則林福松就該損害負連帶保證責任（下稱系爭履約保證契約）。兩造嗣於91年4 月30日系爭委託契約經營期間屆滿後，默示同意沿用原契約內容，委託周玉僑繼續經營台北分公司。詎周玉僑自簽立系爭委託經營契約迄今，均未依約繳納管銷費用予原告，且違反系爭委託經營契約第4 條、第13條第1 款、第10款約定，在台北分公司專業檢查人離職後、認可證轉出前，未將相關證件交由原告統籌補辦其他專業檢查人認可證，致台北分公司無專業檢查人可執行檢查工作。又周玉僑違反系爭委託經營契約第13條第12款約定，自90年起擔任訴外人正安公共安全檢查股份有限公司（下稱正安公司）負責人，經營與原告相同之業務，不再以台北公分司名義對外營業，未善盡推廣台北分公司業務義務，致原告喪失預期可得收入，而受有損害。為此爰依系爭委託經營契約第13條及系爭履約保證契約之法律關係，請求被告連帶給付履約保證金100 萬元等情。並聲明：被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告周玉僑則以：周玉僑固曾簽立系爭委託經營契約、履約保證契約及系爭本票，惟系爭委託經營契約性質上乃借牌契約，而非委任契約，蓋依系爭委託經營契約第3 條、第8 條約定，周玉僑乃為自己利益而為計算，並獨自負責營運台北分公司所需行政、財務、設備、人事、員工保險、勞健保及退休提撥準備金之一切相關費用，亦即經營台北分公司所得之一切經濟上實質利益均歸周玉僑所有，周玉僑僅須依一定條件給付原告名為管銷費用之借牌費，原告對周玉僑並不負支給受任人報酬及處理事務費用之義務。又系爭委託經營契約之締約目的在以借牌之迂迴方法，迴避建築法第77條第3 項及內政部頒定之建築物公共安全檢查專業機構與人員認可基準第4 條第1 項、第2 項規定，以脫免周玉僑未經中央主管機關核發專業機構認可證，卻仍以專業機構名義經營供公眾使用之建築物檢查簽證業務之違法行為，依民法第71條規定該契約效力乃自始、當然、確定無效。縱認系爭委託經營契約為合法有效，則該契約業於91年5 月30日因期限屆滿而當然終止，更於91年5 月31日將周玉僑之專業檢查人認可證自原告名下遷出，雙方復無任何視為續約之特別約定存在，自不因被告於契約屆滿後，為借牌所需，繼續使用台北分公司名義之發票，而得視為系爭委託經營契約仍有效存續。再者，周玉僑並未積欠原告任何管銷費用，原告應就其主張負舉證證明之責。此外，周玉僑於88年6 月30日經徵得原告同意後，始以台北分公司名義跨區經營新竹以南地區，進行安全檢查簽證，實無越區經營情事，而周玉僑於系爭委託經營契約期滿後，自91年6 月起以正安公司名義承辦安全檢查簽證業務，非屬系爭委託經營契約效力所及，亦難謂有何違約情事。末查專業檢查人欲遷出專業認可證時，須由專業檢查機構向主管機關申辦，非周玉僑可單獨為之，故原告既同意周玉僑遷出專業認可證，則台北分公司於周玉僑離職後，究有無防火類之專業檢查人可執行檢查業務，即與周玉僑無涉。倘經審理仍認周玉僑有違約情事，則系爭本票僅具擔保性質，業據系爭履約保證契約第2 條後段記載甚明，原告仍應就其實際所受損害數額額，負舉證責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告林福松未於最終言詞辯論期日到場，惟前以：原告於系爭委託經營契約成立後，另於桃園縣中壢市○○路398 號6 樓之8 設立北區分公司（下稱北區分公司）與台北分公司競業，已違約在先，而台北分公司依系爭委託經營契約，固僅能承接新竹以北地區之業務，惟原告與周玉僑於88年6 月底，已合意擴大系爭委託經營契約之營業範圍及於全省，故周玉僑縱有承接新竹以南地區業務，亦無違約可言。況系爭委託經營契約已於91年5 月30日因期滿而終止，自不得再令林福松負連帶保證責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造曾於88年5 月31日簽立系爭委託經營契約及履約保證契約，並約定委託經營期間自88年5 月31日起至91年5 月30日止。㈡被告於88年5月31日共同簽發系爭本票予原告收執。㈢原告於88年5 月4 日設立台北分公司，並以訴外人曹坤銘為分公司經理人。㈣周玉僑自88年5 月31日起迄今，均未曾擔任台北分公司董事或經理人。㈤周玉僑以原告為投保單位投保勞保之起迄期間為89年9 月25日起至91年8月22日止。㈥周玉僑之專業檢查人認可證自88年8 月起至91年4 月30日止均登記於原告名下。㈦原告於88年5 月13日在桃園縣中壢市○○路398 號6 樓之8 設立北區分公司，由訴外人鄒文鈞擔任分公司經理人。㈧周玉僑自90年10月17日起擔任正安公司負責人，與原告經營相同業務。五、本件爭點為：㈠系爭委託經營契約之性質為何？是否當然自始無效？曾否經當事人合意變更為不定期契約？已否終止？㈡周玉僑於系爭委託經營契約存續期間，有無債務不履行情事？原告所受損害若干？㈢履約保證金之性質為何？其付款條件已否成就？數額得否酌減？原告請求被告負連帶給付之責，有無理由？茲分述如下：㈠系爭委託經營契約之性質為何？是否當然自始無效？曾否經當事人合意變更為不定期契約？已否終止？ ⒈依民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。該規定所謂自認係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實而言。經查，原告主張其於88年5 月間委託周玉僑經營台北分公司之事實，經周玉僑以100 年6 月30日答辯狀載明「原告負責人同意於民國88年5 月著手成立台北分公司，並聘任被告為負責人，將該公司司委託被告全權經營」、「88年5 月底原告負責人告知該分公司已成立，並交付委託經營切結書、履約保證金本票切結書及本票等文件，要被告簽署後交回原告總公司，以開始委託經營事宜」等情在卷（見本院卷㈠第36頁），是周玉僑就其與原告乃出於委託經營之合意，在88年5 月31日簽立系爭委託經營契約之事實，已承認真實，原告就上情亦不爭執，且經本院於100 年11月7 日言詞辯論期日確認無訛（見本院卷㈠第103 頁），堪認周玉僑前開陳述已生自認效力。周玉僑辯稱100 年6 月30日答辯狀所載，乃針對系爭委託經營契約之性質，所為法律上陳述，不生自認效力云云，尚非可採。故周玉僑嗣於101 年4 月18日改稱，其乃基於締結借牌契約之意思，與原告簽立系爭委託經營契約，其間僅有借牌關係存在，並無委託經營關係存在云云（見本院卷㈡第146 頁），既未經周玉僑撤銷自認，並舉證證明前開自認有何與事實不符之處，即應受自認效果之拘束，不能允其事後恣意翻異前詞。先此敘明。 ⒉按供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。前項檢查簽證結果，主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查。第3 項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之。建築法第77條第2 項、第3 項、第4 項定有明文。又依建築物公共安全檢查專業機構與人員認可基準（下稱建物安檢認可基準）第4 條第1 項、第2 項規定，專業機構應具有下列條件：①法人組織；②置有7 人以上之防火避難設施類專業檢查人；③置有3 人以上之設備安全類專業檢查人。具有前項規定條件者，得備具申請書及專業檢查人認可證、法人登記證明文件、業務執行規範及收費標準正本及其影本各乙份，向中央主管建築機關申請核發專業機構認可證者；非經領有專業機構認可證者，不得辦理建築物安全檢查及簽證工作。是依前引規定，原告設置台北公司以經營建物安全檢查簽證業務，旗下即須建置專業檢查人，並執專業檢查人認可證、法人登記證明，向主管機關申辦並取得專業機構認可證後，始得為之。查系爭委託經營契約乃原告出於委託周玉僑經營台北分公司之意思，經徵得周玉僑同意後而簽立之事實，業經周玉僑自認如前，系爭委託經營契約第4 條復約定，周玉僑應於簽約之日將戶籍設在台北分公司當地或相鄰縣市之專業檢查人名冊及證書影本交原告備查，並由原告依內政部營建署規定，統籌辦理專業檢查人認可證或換證手續（見本院卷㈠第7 頁）等語；同契約第6 條則約定，原告應於簽約之日起7 日內提供周玉僑辦理台北分公司營業場所及營利事業登記證所需文件，以協助其取得營業執照（見本院卷㈠第7 頁）等語，經核均與前揭建物安檢認可基準規定，專業機構須同時具備法人組織及專業檢查人員之要件相符，更查無法令禁止專業檢查機構以委託營運之方式推展業務，自難認系爭委託經營契約係屬脫法行為，或有何違背禁止規定情事。周玉僑辯稱系爭委託經營契約旨在使周玉僑得違法執行建物安全檢查業務，係屬奧始當然無效云云，尚非可採。 ⒊又周玉僑辯稱其業於88年6 月底與原告合意終止系爭委託經營契約，另合意成立借牌契約（見本院卷㈠第103 頁）云云，並提出原告於88年6 月30日所書立，內容為「茲承諾同意將台北分公司營銷費用1/ 3，及台南分公司營銷費用1/4 之金額，提撥作為支付周玉僑之業務酬金」之同意書（下稱甲同意書，見本院卷㈡第34頁）為憑。原告否認之。經查： ⑴由甲同意書所載前揭文字內容，僅能推知原告同意除依系爭委託經營契約處理台北分公司之營收外，另願增付周玉僑報酬，尚無從推知彼等有何終止系爭委託經營契約，另締結借牌契約之合意。 ⑵周玉僑自88年8 月起至91年4 月30日止均以原告之專業檢查人身分獲內政部核發專業檢查人認可證之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），而原告於88年間申請登錄該公司所屬專業檢查人名冊，亦載明周玉僑為其所屬防火避難類之專業檢查人（見本院卷㈠第375 頁），參諸周玉僑自承，其確有保管台北分公司存摺及該公司名義印章之事實（見本院卷㈠第73頁），及林福松陳稱：伊於88年間擔任台北分公司經理，88年6 月底原告之負責人曹坤銘曾前來台北分公司與周玉僑見面會談，台北分公司之營業範圍由新竹以北擴大為全省（見本院卷㈠第184 頁）等語，暨原告所提出，由周玉僑書立，內容為「分公司我談的條件如下：請配合，長谷總公司20% 、餘80% 、檢查30% 、行政10% 、業務20% 、管銷利潤20% 」、「分公司（除桃園外）台南縣、嘉義、台中、彰化、新竹、台東、花蓮之運作模式人員訓練，皆由我負責」等語之字據1 紙（下稱乙字據，見本院卷㈠第64頁）等一切情事，可知周玉僑於88年6 月間與原告商議後，仍登錄於原告旗下執行專業檢查業務情事，其除接受原告委託經營台北分公司外，並協助原告推展除桃園地區以外之其他地區分公司設立及人員教育訓練，原告因而同意依系爭委託經營契約第2 條後段約定，放寬對台北分公司營業區域之限制，復依周玉僑新受委託任務之繁重程度，調整其可得報酬及台北分公司應繳納原告之營銷費用比例。是以原告與周玉僑就88年6 月起之業務推展事宜既詳為約定，即難認彼等有何合意終止系爭委託契約情事。 ⑶再據證人劉進明證述，伊曾於90年3 、4 月間擔任發起人代表，籌設台北市建築物公共安全檢查商業同業公會，當時係由周玉僑以台北分公司經理人名義代表台北分公司加入公會，該公司加入公會一事係由周玉僑與伊接洽（見本院卷㈡第8 頁、第10頁），而該公會於90年5 月9 日召開理監事會議之簽到簿上，確經曹坤銘、周玉僑於理事會出席人欄簽名報到，林福松則於監事會出席人欄簽名報到之事實，亦有簽到名冊在卷可稽（見本院卷㈠第291 頁），益徵周玉僑於90年間仍有依系爭委託經營契約推展台北分公司業務情事，自難認原告與周玉僑於88年6 月間有何合意終止系爭委託經營契約情事。 ⒋原告另主張系爭委託經營契約於91年5 月30日委託經營期間屆滿後，已因原告與周玉僑默示合意展延契約期限，變更為不定期契約（見本院卷㈠第3 頁、第4 頁）云云。惟周玉僑否認其與原告有何展延契約期限之默示合意。經查： ⑴原告前開主張與周玉僑自91年5 月31日起即改以正安公司為其所屬專業機構換發專業檢查人認可證之事實不合，有卷附專業檢查人認可證、換證申請書為憑（見本院卷㈠第49頁，卷㈡第165 頁）。又據內政部警政署函覆，該署於97年以前僅受理專業機構申請所屬專業檢查人之變更登記（含新聘、到期換證、解聘等異動情事），但未要求專業機構對其遷出（解聘）之專業檢查人提出離職證明文件（見本院卷㈠第357 頁）等情可知，周玉僑於91年5 月31日無從以自己名義辦理專業檢查認可證遷出登記，故周玉僑辯稱其於91年5 月31日係在取得專業機構即原告同意下，由原告出具申請書以為變更登記，尚屬非虛。再參諸台北分公司於89年4 月20日在上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）桃園分行開設帳號00000000000000號帳戶時，係以台北分公司、曹坤銘及周玉僑名義共同設立印鑑，嗣該公司於91年1 月7 日取消上開印鑑，變更以台北分公司及曹坤和名義設立印鑑，有印鑑卡為憑（見本院卷㈠第259 頁）乙情以觀，足見原告在爭委託經營契約期滿前，即於91年1 月7 日片面取回周玉僑運用台北分公司營收資金之權利，周玉僑再難依系爭委託經營契約第3 條約定，管理、處分台北分公司之財務（見本院卷㈠第7 頁），故原告與周玉僑間之信任關係已然破裂，自難認其於91年5 月30日系爭委託經營契約期滿屆至後，有何默示展延契約之意思合致。是以系爭委託經營契約業於91年5 月30日因契約期滿而終止，應堪認定。 ⑵原告固主張周玉僑自91年5 月1 日起仍有為台北分公司申報營業稅捐、購買發票等情，雖據財政部台北市國稅局大同稽徵所函覆該台北分公司自88年5 月起至92年10月止均有購買發票紀錄（見本院卷㈠第151 頁），證人即會計師黃光明復證稱：伊於89、90、91年間曾經周玉僑介紹處理台北分公司業務，為該公司辦理發票領用事宜，…欲領用發票須向國稅局提出購票證及發票章，發票章由公司提供，…發票證所載領用人名義則與公司登記一致，應為台北分公司負責人曹坤銘，…惟後來台北分公司就沒有再領用發票，營業額也都是零，…無法查證92年度代購發票之客戶是否也包括台北分公司在內（見本院卷㈠第186 至187 頁、第188 頁）等語，然由其證詞僅能推知周玉僑在系爭委託經營契約屆滿前，曾代為處理台北分公司之報稅事務，無從推知周玉僑於91年5 月30日契約期滿後，仍繼續為台北分公司處理稅捐事務。證人即正安公司會計葉錦惠亦否認曾傳真台北分公司之401 報表、損益表及資產負債表予原告（見本院卷㈡第3 頁），並證稱：「伊自94年11月起受僱於正安公司，…伊在職期間僅曾支付正安公司聘請會計師作帳之費用」、「訴外人即會計師事務所職員鍾小姐雖每2 個月傳真台北分公司401 報表予伊保管，…惟伊於收受上開報表後即逕予歸檔，被告不曾指示伊保管上開報表」等情（見本院卷第3 頁、第4 至5 頁），可見周玉僑雖因會計師事務所之單方行為而取得台北分公司401 報表，然而葉錦惠既未曾將該報表交付周玉僑閱覽，即難認周玉僑知悉上情，更無從推認周玉僑任職於正安公司期間，有何持續為台北分公司處理稅務情事。 ⑶原告復主張周玉僑自91年5 月1 日起仍持續對外使用台北分公司名義招攬建物安全檢查業務，兩造確有不定期委託經營契約關係存在云云。惟經本院依原告聲請向永平國小、江翠國中、秀朗國小、台北市立聯合醫院、空軍第427 戰術戰鬥機聯隊、雲林縣政府、國立楊梅高中、台北縣私立豫章高商、國立政治大學、國立武陵高中、慈濟大學、新竹醫院、國瑞汽車股份有限公司、財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會、巨擘科技股份有限公司、燿華電子股份有限公司、昶和纖維興業股份有限公司、高力熱處理工業股份有限公司函詢各該法人自88年起迄今之建物公共安全檢查事務究由何專業機構執行，惟均查無周玉僑於92年間有何持續對外使用台北分公司名義招攬建物安全檢查業務情事，且除永平國小、江翠國中、秀朗國小、台北市立聯合醫院、空軍第427 戰術戰鬥機聯隊及雲林縣政府以外之其他受函詢單位，均指出其自92年起即委託正安公司辦理建物安全檢查事務，而未委託台北分公司辦理檢查事務明確（見本院卷㈠第216 頁、第217 頁、第399 頁、第245 頁、第269 頁、第301 頁、第327 頁、第334 頁、第335 頁、第336 頁、第400 頁、第402 頁、第413 頁、第416 頁、417 頁、第404 頁、第411 頁、第343 頁），足見周玉僑於91年5 月30日將其專業檢查人認可證自台北分公司遷出後，已無持續對外以台北分公司名義招攬業務情事，原告前揭主張核與事實不符，亦非可採。 ⒌從而，原告與周玉僑於88年5 月31日所簽立之系爭委託經營契約，乃合法成立生效，且於91年5 月30日因雙方約定之委託經營期限屆至而終止，原告與周玉僑間並無默示展延契約期限，或沿用原契約內容另成立不定期委託經營契約之情事存在。㈡周玉僑於系爭委託經營契約存續期間，有無債務不履行情事？原告所受損害若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額，或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項亦有明定。 ⒉原告主張周玉僑於系爭委託經營契約存續期間，未依該契約第8 條約定，定期與原告會算營收，並繳納管銷費用，迄今仍積欠自88年6 月起至92年2 月止之管銷費用共3,244,081 元（見本院卷㈠第74至78頁，即847,841+929,825+1,217,897+234,460+14,058=3,244,081），且於90年間另擔任正安公司負責人，經營建物安全檢查業務，而有違反系爭委託經營契約第13條第12款約定，未善盡推廣台北分公司業務之情事等語。惟被告否認之。經查： ⑴系爭委託經營契約於91年5 月30日業因期限屆滿而終止，經本院審認如前，故原告主張周玉僑應給付自91年6 月1 日起至92年2 月止之管銷費用云云，即屬無據。 ⑵依周玉僑不爭執形式上真正，其於90年11月6 日書立之管銷費用結算字據記載，台北分公司與原告間之管銷費用結算，其中89年12月31日以前者，係按實際營業額12% 計算，自90年度起則按營業額10% 計算，周玉僑並同意自90年11月6 日起由台北分公司逐筆未收款中，提繳30% 予原告以沖銷積欠之管銷費用，且願於其與訴外人瑞尚公司、天下公司間之股權爭議事件處理完畢後，一次付清積欠原告之管銷費（見本院卷㈠第73頁）等語，足認周玉僑於90年11月6 日書立前開字據時，確有積欠原告管銷費用未付情事，周玉僑復未舉證證明已陸續繳清所欠管銷費用，故原告主張周玉僑違反系爭委託經營契約第8 條，未按期結算繳付管銷費用予原告，應屬可採。 ⑶依系爭委託經營契約第8 條規定，周玉僑按台北分公司每月營業收入18% 給付原告管銷費用（見本院卷㈠第8 頁），再依台北分公司88、89、90、91年度之401 報表顯示，台北分公司自88年6 月起至同年12月止之銷售總額為5,024,676 元、89年度之全年銷售額為5,165,695 元、90年度之全年銷售額為6,736,092 元、91年度1 月起至4 月止之銷售額則為1,175,034 元（見本院卷㈠第113 至116 頁、第117 至122 頁、第123 至128 頁、本院卷㈠第129 至130 頁，計算式如附表），合計周玉僑受託經營台北分公司期間之銷售總收入為18,100,497元（即5,024,676+5,165,695+6,735,092+1,175,034=18,100,497），按該營業額18% 計算，其應繳納原告之管銷費用為3,258,089 元（即18,100,497×18%=3,258,089 ），堪認原告因周玉僑積欠管銷費用未繳，而受有短收管銷費用及運用該筆款項預期可得利息收入之損失。原告主張周玉僑於受託經營台北分公司期間積欠管銷費用，致其至少受有損失3,244,081 元，未逾前揭範圍，應屬非虛。 ⒊又原告主張周玉僑於系爭委託經營契約存續期間，另有違反契約第13條第9 款跨區營業，未致力推展台北分公司業務之違約情事，復違反同條第10款約定，於其離職自台北分公司轉出專業檢查人認可證後，未補辦其他專業檢查人認可證，致台北分公司無專業檢查人可資執行檢查工作云云。經查：⑴依系爭委託經營契約第2 條後段約定，周玉僑於知會原告，徵得原告同意後，即可越區經營業務（見本院卷㈠第7 頁），而周玉僑於88年6 月底已徵得原告同意，在其受委託經營台北分公司期間，得跨區執行建物安全檢查業務之事實，業據林福松陳明在卷，並有兩造不爭執形式上真正之88年6 月會談紀錄字據為憑（見本院卷㈠第184 頁、第64頁），已如前述（見爭點㈠⒊），故周玉僑縱有跨區營業情事，亦無違約可言。況依台北分公司401 報表顯示，台北分公司於90年度之銷售額為6,736,092 元，高於如附表所示該公司88、89年度之銷售額（見本院卷㈠第113 至130 頁），益徵周玉僑於90年度並無推展台北分公司業績不力情事。 ⑵再者，周玉僑91年5 月30日自台北分公司遷出其專業檢查人認可證後，原告於91年6 月間除登載資料有疑之訴外人仇臺泉、林清福、林清河、林作松、呂漢民、邱業彬以外，旗下仍有可資執行防火避難類之專業檢查人18人、設備安全類之專業檢查人24人，及兼具執行前兩類業務專業檢查人資格者2 人，有內政部91年10月11日內授營建管字第0910087312號函覆專業檢查人名冊在卷可稽（見本院卷㈠第389 至392 頁），足見周玉僑於遷出台北分公司後，原告仍有其他專業檢查人可資指派，以執行建物防火避難及設備安全檢查業務，原告主張台北分公司因而欠缺專業檢查人可資執行業務，致受損害云云，尚難採信。 ⑶至於原告主張周玉僑於91年5 月30日系爭委託經營契約期滿後，即經營正安公司從事建物安全檢查業務，違約競業，致台北分公司營收銳減，原告因而受有損害乙節，查周玉僑自91年5 月31日起與原告間已無委託經營關係存在，業經本院審認如前，且經遍閱系爭委託經營契約，亦查無該契約有何限制周玉僑自台北分公司遷出專業檢查人認可證後，不得與台北分公司為競業行為之約定，是以周玉僑自91年5 月31日起縱與台北分公司為競業行為，亦難認有何違約情事。 ⒋從而，周玉僑於受委託經營台北分公司期間，因違反與原告定期會算，並繳付管銷費用之義務，致原告自88年6 月起至91年5 月30日止，至少受有相當於短收管銷費用之損害3,244,081 元，應堪認定。㈢履約保證金之性質為何？其付款條件已否成就？數額得否酌減？原告請求被告負連帶給付之責，有無理由？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金。再者，當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。於契約終止前，茍因給付遲延已生有損害賠償請求權，既不因契約終止而失其存在，於為違約金額核減時，更應併予審酌民法第233 條第1 項法定遲延利息乃法律擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得依民法第233 條第3 項請求賠償，是以當事人約定因債務人遲延給付時應給付之違約金，即相當於依民法第251 條第1 項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。故債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償。均合先敘明。 ⒉周玉僑於系爭委託經營契約存續期間，確有未遵期結算並繳納管銷費用之違約情事，業經本院審認如前，原告主張系爭履約保證契約所約定之履約保證金乃懲罰性之定額違約金（見本院卷㈠第102 頁），惟被告否認該履約保證金為懲罰性違約金，辯稱系爭履約保證契約僅具擔保性質，縱原告確受損害，亦須經公正第三人評定損害數額後，始得求償云云（見本院卷㈡第138 頁、第207頁）。經查： ⑴依系爭履約保證契約第2 條、第4 條約定，周玉僑願依系爭委託經營契約第5 條約定，繳交履約保證金100 萬元商業本票供原告保管，作為委託經營期間及責任義務時間內，履約保證之用，倘於上開期間有違約情事，即願無條件受罰，並賠償損失，若無法賠償或拒絕賠償時，則連帶保證人即林福松願無異議負損失賠償責任（見本院卷㈠第12頁）等語，足見兩造乃約定於周玉僑如有違約情事，即應賠償原告損失，並由周玉僑簽發系爭本票以供擔保，再佐以同契約第5 條約定，如原告所受損害非為系爭委託經營契約明定，則應另請雙方認可之公正第三人評定損失金額；同契約第6 條中段復約定，原告於周玉僑有違約情事時，始可提示系爭本票求償（見本院卷㈠第12頁）等情，可知系爭本票所載面額100 萬元即兩造就預定之損害額，惟如損害額不明時，則須經兩造會同第三人確認損害額以定賠償範圍，揆諸前引規定及說明，系爭履約保證契約所定履約保證金，應屬債務不履行所生損害之賠償總額預定性質之違約金，而非懲罰性違約金。 ⑵又系爭履約保證契約第5 條固約定，原告所受損失如系爭委託經營契約未明訂罰責者，則另請雙方認可之公正第三人評定損失金額，以示公正（見本院卷㈠第12頁）。惟原告因周玉僑拒不繳納管銷費用，至少受有短收管銷費用之損失，業經本院審認如前，而得確定，毋庸再由第三人予以評定，而無前開規定適用之餘地，周玉僑辯稱保證金給付條件尚未成就云云，容非可採。 ⑶本院審酌原告就周玉僑未依系爭委託經營契約第8 條約定繳納管銷費用部分，其請求權於契約終止前即已發生，原告本得依系爭委託經營契約之法律關係，請求周玉僑繳付所欠費用，及原告因短收自88年6 月起至91年4 月止，如附表所示之管銷費用，至少受有相當於附表所示法定遲延利息之損害，周玉僑復未舉證證明其於履行委託經營契約期間，已依約繳付之管銷費用數額，或有何遭原告課扣其他報酬等一切情事，認原告請求周玉僑給付100 萬元履約保證金，尚不及周玉僑於受託經營台北分公司期間每年度應納管銷費用1/5 ，亦不及如附表所示損害額1/30，故本件約定違約金並無過高情事。 ⒊從而，系爭履約保證契約所約定之履約保證金係屬損害賠償總額預定性質違約金，該保證金之付款條件業因周玉僑違約未遵期繳納管銷費用而成就，該契約所約定之違約金數額亦無過高情事，故原告執此請求周玉僑給付履約保證金100 萬元，係屬有據。而林福松為系爭履約保證契約之連帶保證人，並在契約連帶保證人欄用印屬實（見本院卷㈠第13頁），其自應就上開債務與周玉僑負連帶給付之責。林福松辯稱其連帶保證責任已因原告違背系爭委託經營契約，在桃園地區設立北區分公司與台北分公司競業，而得予免除云云，核與系爭履約保證契約約定內容不符，尚非可採。六、綜上所述，原告依系爭委託經營契約第13條第1 款、第10款、第12款約定，及系爭履約保證契約之法律關係，請求被告連帶給付100 萬元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日100 年7 月8 日（見本院卷㈠第33頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍者，則無理由，應予駁回。據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中華民國 101 年 6 月 21 日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 6 月 21 日書記官劉甄庭附表 ┌─────┬───────┬───────┬───────┬──────┐ │ 銷售額 │ 88年度 │ 89年度 │ 90年度 │ 91年度 │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │1至2月份 │ -- │ 859,930元 │ 252,865元 │1,018,768元 │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │3至4月份 │ -- │ 1,525,421元 │ 113,309元 │ 156,266元 │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │5至6月份 │ 15,714元 │ 769,368元 │ 654,486元 │ -- │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │7至8月份 │ 248,191元 │ 260,110元 │ 1,913,349元 │ -- │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │9 至10月份│ 3,393,050元 │ 919,762元 │ 1,562,126元 │ -- │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │11至12月份│ 1,367,721元 │ 831,104元 │ 2,239,957元 │ -- │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │ 小計 │ 5,024,676元 │ 5,165,695元 │ 6,736,092元 │1,175,034元 │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │自各該結算│34,670,264元 │32,543,879元 │38,395,724元 │6,462,687元 │ │年度終止日│計算式： │計算式： │計算式： │計算式： │ │之翌月起迄│5,024,676 ×5%│5,165,695 ×5%│6,736,092×5% │1,175,034 ×│ │起訴當月10│×{[(99-89+1 )│×{[(99-90+1) │×{[(99-91+1) │5%×{(12-4)+│ │0 年6 月止│×12]+6}=34,67│×12]+6}=32,54│×12]+6}=38,39│[(99-92+1)×│ │之法定遲延│0,264，元以下 │3,879 ，元以下│5,724 ，元以下│12]+6}=6,462│ │利息數額 │四捨五入。 │四捨五入。 │四捨五入。 │,687。 │ └─────┴───────┴───────┴───────┴──────┘

臺灣高雄地方法院100年度訴字第1523號

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