臺灣高雄地方法院100年度訴字第457號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 17 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第457號原　　　告　林玉瓶
訴訟代理人　黃金龍律師
被　　　告　盧莉馨
訴訟代理人　林石猛律師
張競文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時，依民法第184 條第2 項、證券投資信託及顧問法第8 條第3 項、第9 條第1 項規定，請求被告賠償損害，嗣於本院審理中，追加證券投資信託及顧問法第7 條第3 項及公司法第19條第2 項規定為請求權基礎，而請求本院擇一為勝訴判決（見本院卷第154 至158 頁），該追加之訴與原訴均係就其主張被告以外商頂尖投資顧問有限公司（下稱頂尖公司）名義銷售未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在臺銷售之美國柏斯公司汽車貸款基金（即American Pegasus Auto Loan Fund
，下稱AP基金）所生之損害賠償，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，應認追加之訴與原訴所請求之基礎事實同一，依首揭規定，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：被告於民國96年間，向原告佯稱頂尖公司係經金管會核准設立之合法證券投資顧問事業，其為該公司協理，並推薦原告投資AP基金，宣稱AP基金係經金管會核准得以在我國境內代理銷售之境外基金，且為避險定期配息基金，每年獲利8%至12﹪，乃保本、無風險之金融商品，並保證可隨時贖回，致原告陷於錯誤，而向被告申購2 筆AP基金各為美金25,000元、美金18,000元，合計美金43,000元，並於96年1 月30日、同年3 月20日由被告陪同至銀行將上開款項匯入頂尖公司設於新加坡美加國際商業銀行（即Mega International Commercial Bank，下稱Mega銀行）帳戶，原告於99年8 月間要求贖回，被告竟以該基金業經基金管理人凍結贖回為由，予以拒絕，原告始知受騙。被告未經主管機關許可以頂尖公司名義經營銷售境外基金業務，違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條第2 款規定，構成違反保護他人之法律，並以虛偽、詐欺、致人誤信之行為，在我國境內違法銷售AP基金，未盡證券投資顧問事業經理人之善良管理人注意義務及忠實義務，違反證券投資信託及顧問法第7
條第1 項、第8 條第1 項第1 、2 、3 款規定，致原告受有美金43,000元之損害，依原告於99年8 月間對被告聲請假扣押時之美元兌換新臺幣匯率1 ：31.44 計算，折合新臺幣1,351,920 元，爰依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、第8 條第3 項、第9 條第1 項、民法第184 條第2 項、公司法第19條第2 項規定，請求被告賠償損害，並請求本院為擇一勝訴之判決。並聲明：㈠被告應給付原告1,351,920 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於香港及英屬維京群島分別設立Pinnacle
Capital Management Ltd. 、Pinnacle Financial Services Inc.，上開公司之中文譯名均為頂尖公司，其目的係使至親好友得透過頂尖公司投資海外金融商品，非為特定基金在臺灣招攬不特定之客戶投資，被告既未在中華民國地區對外招攬或要約不特定人前來投資，即無違反金管會所頒布之相關法規，或違反銀行法情事。又原告為被告母親之友人，因得知被告投資AP基金且獲利良好，經原告自行考慮其財務情況後，始自主決定投資AP基金，被告並未主動招攬，亦未向原告提出書面廣告或傳單，被告未對原告施用詐術，更未向原告保證AP基金為保本型基金，原告對被告提出詐欺之刑事告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署作成不起訴處分在案。再者，該基金乃美國證交會註冊立案之合法基金，目前仍在運作中，且按月提供報價及每季配股，原告申購AP基金後，已取得美國柏斯公司核發之購買確認書，被告每月均將基金對帳單寄給原告，其上清楚載明基金發行公司、基金種類及名稱、基金淨值及獲利情形，原告可隨時上網查核該基金是否為境外基金、其價值為何，為人人可查詢之公開資訊，被告自始即無隱瞞其為境外基金之意思，原告亦顯然自始即知悉該基金為境外基金。又原告申購該基金時，申購書上之風險預告書均有詳列該基金之風險，表明未經臺灣主管機關認可，願自負責任之意思，業經原告詳閱後親自簽名表示知悉，被告確已將本件投資之性質及風險告知原告，其投資權已獲充足保障，而未受有損害情事。投資本有其風險，AP基金現雖暫停回贖，惟發行該基金之美國柏斯公司仍正常營運中，原告之投資權益將來仍可對美國柏斯公司主張，故原告目前之損失是來自投資損失，與被告之銷售行為間並無因果關係，原告之請求無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告分別於香港及英屬維京群島設立登記頂尖公司，中文譯名均為「頂尖投資顧問有限公司」，英文名稱分別為「Pinnacle Capital Management Ltd.」（香港）、「Pinnacle Financial Services Inc.」（英屬維京群島），被告為頂尖公司之董事兼負責人，並有行政院大陸委員會香港事務局99年12月10日（99）港局商字第0937號書函及所附相關公司登記資料等為證（見本院卷第46至60頁）。
（二）原告分別於96年1 月、3 月間委由被告代為申購AP基金，並依被告指示分別匯款美金25,000元、美金180,000 元入頂尖公司（英屬維京群島）設於Mega銀行之帳戶中，並有匯款單、對帳單為證（見本院卷第5 至7 頁）。
（三）頂尖公司未經我國認許並辦理分公司登記，並有經濟部99年11月26日經授商字第09901265420 號函文為證（見本院卷第43頁）。
（四）AP基金未經金管會核准或申報生效在國內募集、銷售，並有金管會99年12月10日金管證投字第0990067651號函文為證（見本院卷第44頁）。
（五）原告自購買AP基金後，計至99年3 月止，已獲配息共計美金8,225 元，並有AP配息紀錄為證（見本院卷第72至76頁）。
（六）被告因涉犯違反證券投資信託及顧問法罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字第32432 號、99年度偵字第12835 號起訴，業經本院99年度審簡字第4020號、100 年度簡上字第204 號判決有罪確定，並有上開刑事判決書為證（見本院卷第159至164 頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點即在於：㈠被告接受原告委託，為其投資申購AP基金之行為，是否違反保護他人之法律？原告依民法第184 條第2 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈡原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈢原告依證券投資信託及顧問法第8 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈣原告依證券投資信託及顧問法第9 條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈤原告依公司法第19條第2 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈥原告因申購AP基金所受損害為若干？是否應扣除已獲配發之紅利及配股？扣除金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）被告接受原告委託，為其投資申購AP基金之行為，是否違反保護他人之法律？原告依民法第184 條第2 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項定有明文。又所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院86年台上字第3076號判決意旨參照）。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係；苟無此一行為，固不能發生此項損害，倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院97年台上字第1627號判決意旨參照）。準此，民法第184 條第2 項規定雖屬獨立之侵權行為類型，而得為訴訟上請求權之基礎，非僅為過失推定之規定而已，然行為人並非一有違反保護他人之法律即應負損害賠償責任，仍必須損害之發生與責任原因之事實，有相當因果關係，且被害人遭受侵害之權益為保護他人之法律所欲防止者，始足成立。
⒉次按為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法，本法未規定者，適用證券交易法之規定；又任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金；另違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第1 條、第16條第1 項、第107 條第2 款分別定有明文。由上揭規定可知證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務而制定，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得銷售境外基金。又同法第16條第1 項之立法理由謂：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC （證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為。」再依同條第3 項、第4 項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1 項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，綜合上情，可知證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明，可見證券投資信託及顧問法非但係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展而制訂，對於投資人之保障，並非僅為反射利益，故原告主張證券投資信託及顧問法第16條第1
項屬民法第184 條第2 項之保護他人法律，洵屬有據。
⒊經查，被告以未經設立登記之頂尖公司名義，在我國境內從事未經核准銷售境外基金業務之行為，此為被告所不爭執，並經本院刑事庭以99年度審簡字第4020號刑事判決，認定被告係違反公司法第19條第1 項規定，應依同條第2
項規定處罰，及違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，應依同法第107 條第2款 規定處罰，且被告以一經營銷售基金業務之行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一較重之違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款罪名予以處斷，判處有期徒刑7
月，併科罰金200 萬元，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起上訴，由本院刑事庭以100 年度簡上字第204 號駁回上訴確定，有上開刑事判決書為證（見本院卷第159 至164 頁），則被告確有違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，而構成違反保護他人之法律。然行為人並非一有違反保護他人之法律即應負損害賠償責任，仍必須損害之發生與責任原因之事實，有相當因果關係，始足當之，已如前述。本件被告僅係以特定金錢信託方式，接受原告之委託，經由頂尖公司協助申購基金，完成申購手續後，由美國柏斯公司開立確認書，並由被告寄發對帳單予原告，有申購確認書及對帳單附卷可稽（見本院卷第68、69、173 至176 頁），因金融市場交易機制之緣故，所生市場波動或其他因素影響，致發行機構之條件變更，甚至不可預料之停止交易之情事，被告僅係AP基金之眾多投資人之一，無法片面決定獲利之多寡，或要求解除停止交易之權利，被告之行為與原告之投資是否虧損間難認有因果關係，原告稱係由被告銷售行為造成其損害，實不可採，況原告所購買之AP基金目前僅係暫停贖回，而美國柏斯公司仍係正常營運中之公司，有該公司函文影本1 紙在卷可佐（見本院卷第152 、180 頁），原告對此函文形式上真正亦不爭執（見本院卷第189 頁），則原告之投資權益將來仍可對柏斯公司主張，其投資是否確實受有損害，尚難確認，原告依民法第184 條第2 項規定，請求被告負損害賠償責任，並無理由。
（二）原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
按「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」、「違反前二項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責。」證券投資信託及顧問法第7 條第1 項、第3 項固分別定有明文。然查，被告所提供於原告之每月對帳單（即投資報告總表）載明：「投資人應審慎考量自身之投資需求與風險，頂尖投顧公司恕不負任何法律責任，亦不做任何保證」等語，有投資報告總表在卷可憑（見本院卷第8 至13頁），難認被告有保證原告所投資之AP基金乃保本、無風險之金融商品，且原告自購買AP基金後，計至99年3 月止，已獲配息共計美金8,225 元，亦為原告所不爭執，原告並未舉證證明被告未盡何種善良管理人之注意義務，況原告之投資是否確實受有損害，尚難確認，已如前述，原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，亦無理由。
（三）原告依證券投資信託及顧問法第8 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
按「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：一、虛偽行為。二、詐欺行為。三、其他足致他人誤信之行為。」、「違反前二項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責。」證券投資信託及顧問法第8 條第1 項、第3 項定有明文。經查，被告銷售境外基金時，固有交付相關境外基金資訊並提供分析意見或推介建議予投資者之行為，然係基於銷售目的所為之業務附隨行為，應認係屬其銷售境外基金行為之一部分，況被告係自境外基金公司取得申購金額之1% 至4% 之佣金報酬，並無證據足資認定其另有何直接或間接自投資者取得投資顧問之報酬，尚難認其涉有證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可而經營證券投資顧問業務之罪嫌，業經本院100 年度簡上字第204 號刑事判決認定在案（見本院卷第160 頁背面），則本件並無證據證明被告有經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，自無證券投資信託及顧問法第8 條規定適用之餘地，況原告之投資是否確實受有損害，尚難確認，已如前述，原告依證券投資信託及顧問法第8 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，亦無理由。
（四）原告依證券投資信託及顧問法第9 條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
按「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。」證券投資信託及顧問法第9 條第1 項固有明文。然本條適用前提乃「違反本法規定應負損害賠償責任之人」，且原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、第8 條第3 項請求被告負損害賠償均無理由，已如前述，又被告雖有違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，惟原告之損害與被告之行為間並無因果關係，原告不需依證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定負損害賠償責任，亦如前述，是原告依該法第9
條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任，為無理由。
（五）原告依公司法第19條第2 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2 人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」民法第19條定有明文。又我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第6 條亦定有明文，公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項法律行為之主體，此公司法第19條規定之所由設（最高法院71年台上字第4315號判決意旨參照）。依上開說明，可知行為人以未經設立登記之公司名義為法律行為，其法律效果乃行為人為該項法律行為之主體，並非行為人當然應負損害賠償責任，原告依該規定請求被告賠償損害，洵屬無據。（六）原告因申購AP基金所受損害為若干？是否應扣除已獲配發之紅利及配股？扣除金額為若干？
依前所述，原告對被告並無損害賠償請求權，本院自無再論述本項爭點之必要，併此敘明。
六、從而，原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、第8 條第3 項、第9 條1 項、公司法第19條第2 項、民法第184 條第2 項規定，請求被告給付1,351,920 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日民事第五庭法 官 秦慧君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日書記官 鄭筑尹