臺灣高雄地方法院101年度勞訴字第66號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 26 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第66號原　　　告　莊旺華
蕭銘元
林美惠
胡欽琮
上四人共同
訴訟代理人　何俊墩律師
被　　　告　張桓維
訴訟代理人　林石猛律師
洪濬詠律師
被　　　告　張桓嘉
訴訟代理人　劉豐州律師
複 代理 人　陳韋利律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張桓維、張桓嘉應於繼承張燦霖之遺產範圍內，連帶給付原告丁○○新台幣壹佰零肆萬陸仟玖佰叁拾叁元、原告己○○新台幣伍拾壹萬伍仟伍佰肆拾叁元、原告乙○○新台幣肆拾玖萬捌仟伍佰叁拾壹元、原告丙○○新台幣壹拾陸萬玖仟壹佰貳拾貳元，及均自民國一百零一年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
被告張桓維、張桓嘉應分別發給原告丁○○、己○○、乙○○、丙○○如附表二所示之服務證明書。
原告丁○○、己○○、乙○○、丙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張桓維、張桓嘉連帶負擔十分之九，餘由原告丁○○、己○○、乙○○、丙○○負擔。
事實及理由
一、原告丁○○、己○○、乙○○、丙○○（下稱原告4 人）主張：新豐行係獨資商號，原負責人張燦霖於民國100 年3 月23日死亡，迄今未辦變更登記，應由繼承人即被告張桓維、張桓嘉（下稱被告2 人）繼受新豐行之權利義務，實際負責新豐行經營之被告張桓維於101 年2 月1 日，終止新豐行與伊等之勞動契約，訴請被告2 人連帶給付資遣費、預告工資、年終獎金，及發給勞工服務證明。並聲明：㈠被告2 人應連帶（詳本院㈡卷第91頁更正筆錄）給付原告丁○○1,137,039 元、原告己○○618,543 元、原告乙○○572,034 元、原告丙○○252,627 元，及均自101 年6 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（詳本院㈡卷第3 頁更正利息請求日之筆錄）；㈡被告2 人應分別發給原告等4 人如附表二所示服務證明書。
二、被告張桓維抗辯：張燦霖於91年間，已將被告新豐行所有資產及經營權贈與伊，伊為新豐行唯一負責人，伊未於101 年2 月1 日終止與原告4 人間之勞動契約，原告4 人訴請給付資遣費、預告工資，並無理由，年終獎金非屬經常性給與，原告4 人亦不得訴請給付，其等離職原因非關廠。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張桓嘉抗辯：伊就原告主張之事實均不爭執，願負雇主之責，但尚未與被告張桓維就張燦霖之繼承財產達成協議，且遺產稅未核定，無法動支遺產，願於確認應給付金額後，於繼承遺產範圍內給付原告4 人。並聲明：願於遺產範圍內給付。
四、兩造之不爭執事項：
㈠新豐行於72年4 月20日經高雄市政府核准設立之，為獨資商號，負責人張燦霖，迄今未辦理變更登記。
㈡張燦霖於100 年3 月23日死亡，被告張桓維、張桓嘉為其繼承人，均未辦理拋棄繼承。
㈢以101 年2 月1 日終止勞動契約為前提，原告丁○○離職前6 個月平均工資為47,319元，工作年資27年5 月（自73年9
月19日起至101 年2 月1 日止，扣除服兵役3 年期間），舊制年資（依勞動基準法計算之年資，下同）為17年10月（未滿1 個月部分，依勞動基準法第17條第17條第2 款規定，以1 個月計，下同）、新制年資（依退休金條例計算之年資，下同）為6 年7 月。
㈣以101 年2 月1 日終止勞動契約為前提，原告己○○離職前6 個月平均工資為36,286元，工作年資18年5 月（自82年8
月9 日起至101 年2 月1 日止，扣除服兵役2 年期間），舊制年資為9 年11月、新制年資為6 年7 月。
㈤以101 年2 月1 日終止勞動契約為前提，原告乙○○離職前6 個月平均工資為32,250元，工作年資17年9 月（自83年5
月4 日起至101 年2 月1 日止），舊制年資為11年2 月，新制年資為6 年7 月。
㈥以101 年2 月1 日終止勞動契約為前提，原告丙○○離職前6 個月平均工資為39,640元，工作年資為新制6 年7 月（自94年7 月1 日起至101 年2 月1 日）。
上開事實並有新豐行之營利事業登記證、高雄市政府經濟發展局函及所附新豐行歷次商業登記資料抄本、言詞辯論筆錄各1 份、戶籍謄本3 份、勞保險被保險人投保明細表、薪資明細表各4 份附卷可稽（詳本院㈠卷第10頁、第17至18頁、第20至25頁、第28至33頁、第35至40頁、第42至44頁、第64至66頁、第71至76頁、第159 至160 頁）。
五、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於新豐行之權利義務屬何人所有：
原告4 人主張新豐行係張燦霖所有，張燦霖死亡後，權利義務應由被告2 人繼承，被告張桓維抗辯張燦霖於91年間，業已將新豐行贈與伊，被告張桓嘉則對原告4 人之主張不爭執，經查：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1147條、第1148條第1 項前段、第1151條分別定有明文。
⒉兩造不爭執新豐行於72年4 月20日由張燦霖申請設立經營，為獨資商號，迄今未辦理變更登記，並有營利事業登記證、高雄市政府經濟發展局函及所附新豐行歷次商業登記資料抄本各1 份附卷可稽（詳本院㈠卷第10頁、第71至76頁），上開事實應可認定。而兩造復不爭執張燦霖於100 年3 月23日死亡，被告張桓維、張桓嘉為其繼承人，均未辦理拋棄繼承，則除非被告張桓維可具體舉證證明張燦霖於生前，已將新豐行之產權贈與其個人，否則當應自上開未為變更登記之客觀商業登記形式，認新豐行之產權屬張燦霖之遺產，依上規定由被告2 人共同繼承，另因兩造不爭執被告2 人並未就張燦霖所遺財產完成分割之協議，則並應認新豐行之產權屬被告2 人公同共有。
⒊被告張桓維辯稱張燦霖於91年間，業已將新豐行贈與伊，無非以證人即其母何淑美（已與張燦霖離婚）、叔父張燦照、姑姑張蕙、張美鈴等人，在被告張桓嘉訴請其返還遺產之臺灣高雄少年及家事法院101 年度重家訴字1 號案之證述，及其為新豐行之實際負責經營者，原告4 人就開工事宜向其聯繫，檢察官於被告張桓嘉對其提起侵占遺產告訴案件之判斷為主要依據，惟查：
①依證人何淑美證稱略以：張燦霖及公婆說要把新豐行傳給張桓維，婆婆想把新豐行傳給張桓維，除張桓維是長孫外，也因張桓維讀電機系，責任感、能力比較強，張桓維傳承新豐行後，都在新豐行上班，外面客戶、人事管理等全部都是張桓維在管理等語（詳本院㈠卷第107 至110 頁），依證人張燦照證稱略以：張燦霖說想把生意交給張恒維作，並說張桓嘉他也會安排，新豐行在張燦霖病倒後，業務都是張桓維在處理，生意是張桓維在作，重大決策也是張桓維決定等語（詳本院㈠卷第168 至170 頁），依證人張蕙證稱略以：我們家從爸爸開始，店都是傳給老大，老二自己再去開1 家新店，弟弟張燦霖生病後，什麼事情都問張桓維，新豐行多年來都是張桓維在經營，爸爸也說張恒維把新豐行處理得很好等語（詳本院㈠卷第171 至172 頁），依證人張美鈴證稱略以：媽媽曾說哥哥張燦霖把新豐行交給張桓維接手是對的，說船老闆也誇張桓維會作生意等語（詳本院㈠卷第172 至173
頁），上開4 證人均為被告2 人之長輩，與其等間之關係相當，並無獨厚任一人之可能，所證堪信為真實，然由上開證述內容，雖足見含張燦霖之被告2 人長輩，均有將新豐行交由被告張桓維接手經營之念，且亦以實際行動，將新豐行交由被告張桓維實際經營運作，但構想將新豐行交由被告張桓維接手，及實際上將新豐行業務交由被告張恒維經營運作，非等同已將新豐行之產權贈與或分配予被告張桓維，此由新豐行至今仍登記在張燦霖名下（詳本院㈠卷第71至76頁高雄市政府經濟發展局函及所附新豐行歷次商業登記資料抄本），且依兆豐國際商業銀行高雄漁港簡易型分行函及所附存款印鑑卡所示，新豐行自101 年1 月1 日起迄今使用之印鑑卡，仍沿用94年4 月6 日啟用之印鑑卡，約定以「新豐行」、「張燦霖」之印章並用（詳本院㈡卷第24至25頁），另依證人即新豐行前員工甲○○證稱略以：新豐行在張燦霖生病後，經營上主要是張桓維為主，張桓嘉為輔，但對員工而言兩位都是老闆等語（詳本院㈡第44頁筆錄），從而本院認以證人何淑美、張燦照、張蕙、張美鈴上開所證，尚難逕認張燦霖已將新豐行之產權贈與或以其他方式移轉予被告張桓維。②依原告4 人之主張，其等於101 初之農曆春節前後，就春節假期之決定，何時開工之詢問等，固係向被告張桓維溝通聯繫，有起訴狀附卷可稽（詳本院㈠卷第5 頁），但如上開證人何淑美、張燦照、張蕙、張美鈴所證，張燦霖生病後，新豐行既由被告張桓維經營運作（被告張桓嘉雖有參與，但非主要決策者），原告4 人就上開假期、開工事宜，自係與被告張桓維聯繫詢問，但原告4 人僅係普通員工，依平日事業經營情形予以請示上級，對張燦霖如何安排生後事業版圖，並無知悉之可能，則原告4 人上開詢問聯繫情形，亦無法為張燦霖已將新豐行產權移轉予被告張桓維之有利證明。
③檢察官於被告張恒嘉對被告張桓維提起侵占遺產告訴之臺灣高雄地方法院檢察署101 年度調偵字第1867號侵占案件，固認新豐行為被告張桓維所有，而檢察官係以新豐行既屬獨資，且交由被告張桓維負責經營，依民法第406 條「稱贈與者，為當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」之規定，推認張燦霖已將新豐行之產權贈與被告張桓維，有不起訴處分書附卷可稽（詳本院㈡卷第86至89頁），然主觀上想將新豐行交由被告張桓維接手，及客觀上將新豐行業務交由被告張桓維經營運作，非等同已將新豐行之產權贈與或分配予被告張桓維，業如前述，檢察官基於刑罰對人民屬最嚴厲處罰，因對被告張桓維有無涉犯侵占罪嫌，為較有利被告張桓維之認定，固合於「罪疑惟輕」之原則，但以張燦霖將新豐行交由被告張桓維經營之事實，逕認新豐行之產權已贈與被告張桓維，尚難認與經驗法則無違，是本院認尚無法以檢察官上開推斷逕認新豐行之產權已屬被告張桓維單獨所有。
⒋綜上所述，被告張桓維所舉事證，僅能證明含張燦霖之被告2 人長輩，均有將新豐行交由被告張桓維接手經營之想法，且張燦霖已將新豐行主要業務交由被告張桓維實際經營，但新豐行既仍登記為張燦霖所有及負責，以「新豐行」、「張燦霖」之印章，並用為新豐行之金融機構存款印鑑，且員工仍覺被告2 人均為老闆，無法知悉新豐行之產權已否移轉予被告張桓維單獨所有，另參張桓維向本院陳報張燦霖之遺產清冊時，亦陳報新豐行之投資5,000,000 元為遺產，此有本院100 年度司繼字1801號卷之聲明法定繼承（陳報遺產清冊准予公示催告）狀及所附遺產清冊附卷可稽（詳本院㈠卷第67至69頁），從而認新豐行之產權應屬張燦霖之遺產，於張燦霖死亡時，應由被告2 人共同繼承，因被告2 人尚未為遺產之分割，則新豐行之產權自屬被告2 人公同共有。至被告張桓維雖辯稱遺產清冊係代書所處理云云，然依經驗法則，代書僅係受當事人委任，依委任者之意辦理受任事項，並無違反委任者意思辦理之可能，是上開遺產清冊雖可能由代書代被告張桓維陳報，但陳報內容係經被告張桓維授意，非代書違反被告張桓維之意逕為與事實相違之陳報，應可認定，是被告張桓維上開所辯自無可採，併予敘明。
⒌按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2 項、第1153條第1 項分別定有明文。如上所述，被告2 人既共同繼承張燦霖死後所遺新豐行之產權，則原告4 人如得訴請新豐行給付資遣費、預告期間工資、年終獎金，依上開規定，自得訴請被告2
人連帶給付，給付範圍以繼承自張燦霖之遺產為限。
㈡關於原告與新豐行間之勞動契約已否合法終止：
原告4 人主張張桓維於101 年1 月20日下午4 時許，在上班期間，以電話通知原告丁○○，並委託其轉知其他員工：「新豐行員工放假至101 年1 月31日（一般公務機關及工廠之春節假期為101 年1 月21日起至同年1 月29日止），同年2
月1 日以後等候通知上班」，然原告丁○○於同年1 月31日致電被告張桓維，請其於翌日即101 年2 月1 日，召集全體員工說明或以書面公告是否繼續上班，惟被告張桓維拒絕，其等4 人及訴外人盧紹傑等5 員工於同年2 月1 日至新豐行準備上班時，始發現被告新豐行大門深鎖，無法進入，由此足見被告已以實際行動對伊等為終止僱傭契約之表示，被告張桓維抗辯其於101 年2 月1 日並未終止與原告4 人之勞動契約，被告張桓嘉對原告4 人上開主張並未予以爭執，經查：
⒈原告4 人主張被告張桓維除負責新豐行之經營外，另於張燦霖死後之100 年4 月29日成立新豐電業有限公司（下稱新豐公司）之事實，已提出公司登記查詢資料1 份為證（詳本院㈠卷第45頁），且為被告2 人所不爭執，堪信為真實，而新豐公司自100 年10月4 日開始參加勞工保險，該日加保人數9 人，分別為黃建陸、姚采維、戊○○、陳欽怡、胡衣秀、甲○○、林拔順、李乾銘、林淯綸，其中除林拔順外，其餘8 人係從新豐行退保後，緊接由新豐公司於100 年10月4 日予以辦理加保，林拔順緊接於新豐公司加保前，亦多次在新豐行就業加保，上開9 人退保後，新豐行所剩投保勞工除被告2 人、原告4 人外，僅有許智欽、高安妮、盧紹傑、蔡啟源4 人，其中高安妮緊接於同年11月9 日退保，原告4 人、許智欽、盧紹傑於101 年4 月24日退保，迄至目前為止，新豐行投保勞工僅被告2 人、蔡啟源，此有勞工保險局函及所檢附之新豐公司、新豐行被保險人名冊附卷可稽（函文詳本院㈠卷第286 頁，名冊另置於卷外牛皮紙袋），而兩造不爭執蔡啟源、盧紹傑分別在101 年1 、2 月份被資遣（詳本院㈡卷第6 頁筆錄），足見新豐公司成立後，新豐行原有員工約半數轉至新豐公司任職，留於新豐行之員工除原告4 人外，另有許智欽、高安妮、盧紹傑、蔡啟源4 人（被告2 人不計），高安妮於100 年11月離職，蔡啟源、盧紹傑於101 年1 、2 月被資遣，則除許智欽之情形不詳外，新豐行原有員工非轉至新豐公司任職，即離職或被資遣，且許智欽亦已與原告4 人同於101 年4 月24日自新豐行退保，足見被告張桓維已無心繼續經營新豐行，否則焉有員工離職後不補充人力之可能，另被告張桓嘉對原告4 人上開主張並不爭執，而被告張桓維雖有爭執，亦不過辯稱「於101 年2 月13日通知原告等人復工」，此有筆錄附卷可稽（詳本院㈠卷第83頁），但如後所述，原告4 人已就上開事實，於101 年2 月1 日向高雄市政府為勞資爭議調解之申請，且高雄市政府於同年2
月7 日發文通知新豐行派員參加由調解委員主持之調解會議（詳本院㈠卷第12至13頁申請書、第14頁開會通知書），被告張桓維既為新豐行實際經營者，對該通知自係知曉（被告張桓維自承就原定101 年2 月15日由高雄市政府召開之調解會議，係因有業務要處理無法前往【詳本院㈠卷第162 頁】，非未收到開會通知，足見其應已收受上開高雄市政府所發之開會通知書），參酌原告4 人雖曾於被告張桓維為上開通知後，重新至新豐行上班，但被告張桓維並未參加調解會議，原告4 人於調解會議召開後即未再至新豐行上班（詳事實及理由欄五㈡⒊之④所述），則原告4 人主張被告張桓維通知復工僅係虛應高雄市政府之手段，非仍有經營新豐行及僱用其等之意，堪信為真實，從而原告4 人主張被告張桓維以不說明過年後何時上班，及將新豐行大門深鎖之實際行動，對其等為終止僱傭契約之表示，自難認無所據。
⒉依證人何淑美另證稱略以：張燦霖91年4 月去醫院，醫生判定是肺癌，10年來化療50多次，91年5 月在高醫治療出院後，在家裏開1 次會，就決定要把新豐行傳給張桓維等語（詳本院㈠卷第107 至110 頁），參酌如上所述，張燦霖僅將新豐行主要業務交由被告張桓維實際經營，但未將新豐行之產權移轉予被告張桓維，而張燦霖於100 年3 月23日死亡（詳本院㈠卷第64頁戶籍謄本），被告張桓維於100 年6 月21日向本院陳報遺產清冊，聲請命張燦霖之債權人於一定期間內報明債權，並陳報新豐行之投資為遺產（詳本院㈠卷第67至69頁），被告張桓嘉於101 年1 月10日對被告張桓維提起返還遺產訴訟（詳本院㈡卷第15頁臺灣高雄少年及家事法院101 年度重家訴字第1 號卷卷面）各情，足見被告2 人於其等被繼承人張燦霖死亡後，對包含新豐行產權之遺產有所爭執。而被告張桓維既在張燦霖死前約10年間，就原有新豐行業務均依前人腳步，以新豐行為經營主體加以運作經營，竟於張燦霖死後約1 個月後之100 年4 月29日，另成立新豐公司，並於同年11月將新豐行約一半員工轉至新豐公司任職，而任令新豐行其他員工離職、資遣，不補充所缺人力，且依證人即轉至新豐公司任職之員工戊○○證稱略以：新豐公司業務性質與新豐行一樣，新豐行目前好像已沒有繼續營業等語（詳本院㈡卷第40頁），證人即轉至新豐公司任職之員工甲○○證稱略以：新豐公司與新豐行之業務一模一樣，類型、客戶幾乎都一樣，100 年8 月23日「穩發漁業公司」傳真回來之報價單（詳本院㈠卷第180 頁），該業務本由新豐行承作，後來就由新豐公司承接，新豐行目前鐵門關起來沒有營業，100 年9 月最後1 天，伊在船上工作時，許智欽說當天張桓維可能要成立1 家新公司（指新豐公司），問伊要不要到新公司等語（詳本院㈡卷第44頁），另依被告張桓維提出之光碟及錄音譯文所示，原告乙○○多次向被告張桓維抱怨，因被告張桓嘉不定時找伊…不知何人可與其辦理交接，而被告張桓維表示新豐行尚有帳未收完，請原告乙○○幫忙處理，該時不宜將帳款交由其他新人處理，那個如果可以處理完我們就搬回來（似指其與被告張桓嘉之遺產爭執如可順利解決，即可將移轉至新豐公司之原有人力及業務，移回原新豐行依原有方式經營，詳本院卷第60至62頁），則堪認被告張桓維係因與被告張桓嘉就張燦霖所留遺產之分配有爭執，將新豐行包含人力、業務等經營實力予以淘空（資產部分有無淘空部分，因非本案重點，且兩造並未充分攻防辯論，爰不予論斷），參酌原告4 人於其等主張被告張桓維以不說明上班日期並將新豐行大門深鎖之實際行動，對其等為終止僱傭契約表示之101 年2 月1 日當日，立即申請高雄市政府為勞資爭議之調解，有申請書1 份附卷可稽（詳本院㈠卷第12至13頁），且被告張桓維並未參加高雄市政府召開之調解會議，有勞資爭議調解紀錄附卷可按（詳本院㈠卷第16頁），則原告4 人主張被告張桓維係以上開行動為終止僱傭契約之表示，堪認與事實相符，就新豐行之權利義務與被告張桓維有公同共有關係之被告張桓嘉，不爭執原告4 人上開主張（詳本院㈠卷第160 頁筆錄），益徵被告張桓維確係以其為新豐行實際經營者之身分，藉上開淘空後不說明年假後上班日期等實際行動，向被告4 人昭告停止新豐行營業，並終止新豐行及原告4 人間勞動契約之表示，而原告4 人既於被告張桓維代表新豐行為終止僱傭契約表示之101 年2 月1 日當日，即申請高雄市政府為勞資爭議之調解，申請新豐行給付預告工資、資遣費及非自願離職證明書，且於調解會議召開時重申上開主張，並表示在101 年2 月1 日該日其等與新豐行之勞動契約已終止（詳本院㈠卷第16頁勞資爭議調解紀錄），以該申請表達同意勞動契約終止之意，甚為明確，則應認原告4 人與新豐行間之勞動契約，業已因勞資雙方之合意而於10 1年2 月1 日終止。
⒊被告張桓維雖辯稱新豐公司與新豐行相輔相成，無取代新豐行之情事，原告乙○○持有新豐行鑰匙，新豐行無可能大門深鎖，原告乙○○擔任新豐行會計，其於101 年2 月6 日即要求原告乙○○辦理薪資轉發作業，並於同年2 月13日通知原告4 人復工，原告丁○○更於翌日即同年2 月14日前往船名元寶888 號進行修繕維護等工作，詎原告4 人於同年月13、14、15日至新豐行打卡上班後，即拒絕上班，伊另於同年6 月13日發函通知原告復工，未獲置理，始以原告4 人無正當理由繼續曠工達3 日及1 個月內曠工達6 日為由，於同年6 月26日以存證信函終止雙方之勞動勞約，並以101 年7 月18日答辯狀之送達為終止伊與原告丁○○之勞動契約之意思表示，因原告4 人未至公司上班，導致新豐行近千萬應收款項尚未收取，且航海設備維修售後服務中斷，係原告4 人準備轉任職其他類似公司而離職，非其終止勞動契約云云，惟查：
①依證人戊○○、甲○○上開所證，被告張桓維新成立之新豐公司，其業務與原告4 人原任職之新豐行幾乎完全一樣，是如上所述，被告張桓維僅係因與被告張桓嘉遺產之爭，而將其等繼承遺產標的之新豐行予以淘空，將相關業務移至新豐公司繼續經營，且原新豐行半數員工均已轉至新豐公司繼續任職，則當可如其所願，以新豐公司繼續承接原有業務，並以新豐公司之名，續對原有顧客為售後服務，且新豐行應收帳款亦可由新豐公司之會計人員代為收取，因其主導新豐行之經營以10餘年，與顧客熟稔，且新豐公司繼續承接新豐行業務，原有顧客所受之服務堪認與前無異，公司名稱之「新豐」2 字又與商號名稱相同，一般顧客至多察覺原有新豐行商號變更組織為公司體制，非必留意生意來往對象有所改變，是對張燦霖所遺新豐行原有業務、應收帳款之收取等，不致有重大影響，是被告張桓維辯稱新豐公司無取代新豐行之情，另辯稱因持續售後服務、收取應收帳款之所需，新豐行仍有成立之必要，原告4 人亦有繼續僱用之必要，與事實不符，均無可採。
②新豐行既已終止勞動契約，無意與原告4 人繼續維持僱用關係，其等4 人當另行覓職以應生活所需，理所當然，且通常之人長期從事同一工作後，對該行業已駕輕就熟，另覓新職時優先選擇原有行業，屬人之常情，則被告張桓維所辯原告4 人另準備至類似公司任職一節，即使屬實，亦難認有不合，仍難為原告4 人與新豐行間之勞動契約，非由其實際經營之新豐行主動予以終止之證明，被告張桓維辯稱原告4 人係因準備轉任職其他類似公司而離職，非其終止新豐行與原告4 人間之勞動契約，亦無可採。另依被告張桓維提出之光碟及錄音譯文所示，原告乙○○雖曾提及略以：因被告張桓嘉常找伊…，乾脆不要作了（指離職）等語（詳本院卷第61
頁譯文），但由上開談話內容及原告擔任會計工作之性質顯示，原告乙○○應係因被告2 人間之遺產爭執，被告張桓嘉常找其詢問新豐行帳款或其他會計問題，因而不堪所擾，而曾有倦勤之意，非另有新工作機會而想離職，參酌如上所述各情，仍應認本件原告乙○○與新豐行間之勞動契約，係由雇主新豐行一方先為終止勞資關係之發動，非原告乙○○為覓新職，刻意以申請勞資爭議調解之方式，製造新豐行啟動終止之假象，附此敘明。
③被告張桓維所為原告乙○○持有新豐行鑰匙之所辯，固有被告張桓嘉於101 年2 月15日簽收原告乙○○保管新豐行台幣、外幣、應收帳款資料、帳務資料、存摺、支票、「鑰匙」之簽收單附卷可證（詳本院㈠卷第96頁），但上開業務上所持物品之所以會交還予被告張桓嘉，而非實際經營之被告張桓維，係因被告張桓維未出席高雄市政府所召開之勞工爭議調解會議，因而交還予員工眼中同為老闆之被告張桓嘉，並非原告4 人對被告2 人遺產之爭有所偏袒或表態，合先敘明。而原告4 人主張原告乙○○僅持有新豐行上班地點即「高雄市前鎮區○○○○路00號」（詳本院㈠卷第161 頁筆錄）鐵門鑰匙，而未持有玻璃門鑰匙，此部分原告4 人主張與被告張桓維所辯雖不一，但被告張桓維既已於100 年10月左右另成立新豐公司，將原有新豐行約半數員工轉至新豐公司任職，由新豐公司承續新豐行業務之執行，甚為明確，則該時起新豐行之業務自有明顯減少，且越來越明顯，乃有如前所述，身為經營者之被告張桓維不擔心過年長假後應於何時開工，反係身為員工之原告4 人（另含勞資爭議調解後被資遣之盧紹傑，詳本院第12至13頁勞資爭議調解申請書、第16頁勞資爭議調解紀錄）追問何時開始工作之情形，則新豐行上開工作之場所，如非尚有玻璃門阻隔，衡情，原告4 人亦無於過年後，東方人希望以和為貴，不願隨意引起爭執之年節時刻，迅即至高雄市政府申請勞資爭議調解之必要，是本院認原告4 人之主張堪信為真實，被告張桓維上開員工可進入工作場所之所辯，與常情不符，尚無可採。
④如上所述，原告4 人在新豐行之工作年資分別為27年5 個月、18年5 個月、17年9 個月、6 年7 個月，均屬資歷甚久之員工，與新豐行間自有一定之雇主員工情誼，如非因上所述被告2 人之遺產爭議，所致之被告張桓維另成立新豐公司，淘空原有新豐行人力、業務情事，衡情原告4 人並無在長久工作後，隨意更換雇主而甘冒需重新適應新工作環境風險之可能，則於申請勞資爭議調解後，實際負責經營之被告張桓維如有善意回應，衡情，原告4 人自有可能重新考慮是否繼續在新豐行工作，則被告張桓維就其於101 年2 月6 日請原告乙○○辦理薪資轉發作業，於同年2 月13日通知原告4 人復工，原告4 人於同年月13、14、15日至新豐行打卡上班，及原告丁○○於14日前往船名元寶888 號進行修繕維護之所辯，雖已提出打卡紀錄4 份為證（詳本院㈠卷第111 至114
頁），且為原告4 人所不爭執，而堪信為真實，然亦難以此逕認原告4 人非以上開提出勞資爭議調解申請之事實為同意終止勞動契約之表達，且雇主既以上開關閉工作場所不理不問之實際行動，為終止勞動契約之表示，基於弱勢勞工無法輕易向閃躲之雇主，表達同意終止契約意思之情，是應認依本事件之性質，原告4 人上開同意終止勞動契約之承諾無需為言語或書面之正式通知，而可依上開勞資爭議調解之申請，充分表達其等承諾之旨，則原告4 人與新豐行間之勞動契約已於101 年2 月1 日終止，上開辦理薪資轉發及重行至工作場所工作之所為，至多顯示基於原有情誼所為之協助，及願就繼續維持勞雇關係所作之嘗試及努力，但尚難據此逕認兩造間之勞雇關係未終止，且負責實際經營之被告張桓維既未參加高雄市政府召開而由調解委員主持之勞資爭議調解會議（召開時間101 年2 月15日），原告4 人自該日後即未再前往新豐行之工作場所上班，則亦難認原告4 人與新豐行另成立勞動契約，甚為明確，被告張桓維上開所辯同無可採。⑤如前所述，原告4 人與新豐行間之勞動契約已於101 年2 月1 日終止，且原告4 人已於同年3 月13日向本院提起本件給付資遣費等訴訟（詳本院㈠卷第3 頁起訴狀上之收狀日期戳），則被告張桓維就其所辯於同年6 月13日發函通知原告4
人返回新豐行工作之事實，雖已提出存證信函1 份為證（詳本院㈠卷第121 至123 頁），且為原告4 人所不爭執，但核與本件爭執並無關連，且其就所辯另於同年6 月26日，以無正當理由繼續曠工達3 日及1 個月內曠工達6 日為由，發函原告4 人終止勞動契約之所辯，雖亦已提出存證信函1 份為證（詳本院㈠卷第121 至123 頁），而原告4 人亦不爭執收受該存證信函，然勞動契約既已終止，何來曠工之可言，且亦無契約關係可再為終止，上開所辯尚與本件爭執結果無影響。
⑥被告張桓維雖又提出上開新豐行上班地點，101 年全年之房屋租賃契約書1 份為證（詳本院㈠卷第117 至120 頁），辯稱新豐行如已無繼續經營之必要，無需在101 年全年每月花費4 萬元向他人承租該工作場所云云，但被告張桓維既與被告張桓嘉有遺產之爭，且新豐行屬其等應共同繼承之遺產，被告張桓維藉其擔任新豐行實際經營者之便，將新豐行人力、業務予以淘空，轉至其新成立之新豐公司，業如前述，為掩飾上開淘空之事實，自有營造新豐行形式上仍屬存在假象之必要，該工作地點之承租難認與上開營造之假象無關，此與新豐行經營業務雖已轉至新豐公司，但被告張桓維仍不願立即終止與含原告4 人等未轉至新豐公司任職舊員工之情相類，無法為新豐行仍有繼續經營之證明，併予敘明。
㈢關於原告4人得否請求給付資遣費、預告工資及金額：
⒈依勞動基準法第16條、第17條規定，勞工於勞動契約終止時，可請求雇主給付預告期間工資或資遣費，需以雇主依該法第11條、第13條但書規定事由，單方面終止勞動契約為前提，在勞資雙方合意終止勞動契約之情形，除非雙方有支付預告期間工資或資遣費之協議，原則上勞工固不得請求雇主給付預告期間工資或資遣費，但基於勞工在勞動關係中所處弱勢地位之事實，如雇主已強烈表達終止勞動契約之意，或以實際行動終止勞動契約，即使法院強勢判決認定勞動契約未合法終止，邇後之勞資關係亦難祈和諧，故在雇主強烈表達終止勞動契約之意，或以實際行動終止勞動契約之情形下，應認勞工係被迫同意接受勞動契約終止之事實，於此情形下，勞工對預告期間、資遣費之需求，更甚於勞動基準法第16條、第17條所規定之情形，勞動基準法未規定於此情形下，勞工亦可請求雇主給付預告工資及資遣費，堪認屬法律漏洞，勞工自可類推適用上開規定請求雇主給付。而本件如上所述，原告4 人係因新豐行業務已被淘空，被告張桓維並以不說明年節後開工時間，且關閉工作場所之實際行動，使原告4 人被迫同意勞動契約之終止，則原告4 人自得訴請被告2
人連帶給付預告期間工資、資遣費。
⒉按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1 、2 項定有明文。又雇主依第11條或第13條但書終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 月者以1 個月計；平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第17條、第2 條第4 款前段亦有明文。再者，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條同有明定。而兩造不爭執於101 年2 月1 日終止勞動契約時，原告丁○○依勞動基準法計算之年資為17年10月，依退休金條例計算之年資為6 年7 月，平均工資為47,319元，原告己○○依勞動基準法計算之年資為9 年11月，依退休金條例計算之年資為6 年7 月，平均工資為36,286元，原告乙○○依勞動基準法計算之年資為11年2 月，依退休金條例計算之年資為6 年7 月，平均工資為32,250元，原告丙○○僅有依退休金條例計算之年資6 年7 月，平均工資為39,640元，則其等得請求被告2 人連帶給付之資遣費分別為999,614 元、479,278 元、466,281 元、130,481 元（計算詳如附表一所示），而其等本件訴請給付之資遣費分別為999,620
元、479,257 元、466,284 元、129,482 元，則其等之請求於999,614 元、479,257 元、466,281 元、129,482 元之範圍內，依法尚無不合，應予准許，超過上開範圍之請求，依法尚無所據，不應准許。
⒊雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：⑴繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之，⑵繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之，繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項、第3 項定有明文。而本件兩造不爭執原告丁○○、己○○、乙○○、丙○○之年資分別為27年5 月（尚未扣除服役期間）、18年5 月（尚未扣除服役期間）、17年9 月、6 年7 月，均已繼續工作3 年以上，依上開規定，新豐行均應於30日前預告終止勞動契約，而實際經營之被告張桓維既未事先預告即終止勞動契約，則原告4 人訴請被告2 人連帶給付30日即1 個月之平均工資，自無不合，其等得訴請給付之金額分別為47,319元、36,286元、32,250元、39,640元。
㈣關於原告4 人得否請求給付年終獎金及金額：
⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問，此有最高法院100 年度台上字第801 號判決意旨可資參照。從而勞工可向雇主請求給付之工資，自需依勞動契約有所約定，或工作規則有所規定，或另有其他依據（如團體協約），即屬與勞工提供之勞務具對價性而得依法請求者，始得謂為工資，而因工資係勞工依勞動契約可得之對價，合於一定要件時，勞工即可請求雇主給付，故具「給與經常性」，與雇主可依其好惡決定發給與否，並隨機決定發給金額之特殊恩惠性給與不同。
⒉本件原告4 人僅主張其他原新豐行員工有領到通常在101 年年初即100 年農曆春節前核發之年終獎金，但並未提出確切證據證明其等與新豐行間之勞動契約，曾訂明雇主每年應發給員工年終獎金及其標準，且原告乙○○自承新豐行之工作規則中並未規定應發給年終獎金及其計算標準，證人戊○○、甲○○證述略同，有筆錄附卷可稽（詳本院㈡卷第9 頁、第39頁、第43頁），另原告4 人並未提出證據證明另有何請求發給年終獎金之依據，則依上所述，自難認原告4 人可請求被告2 人給付100 年之年終獎金。至原告4 人雖主張新豐行向來各年均有發給年終獎金，但依原告乙○○所承，各年年終獎金之發給金額不一定，並無一定發給標準等語（詳本院㈡卷第9 頁），所承核與證人戊○○、甲○○所證大致相符（詳本院㈡卷第39頁、第43頁），堪信為真實，新豐行前所發之年終獎金，發放金額既無一定標準，自難認屬一般經常性之給與，而應歸類為雇主可依當年經營情形，決定應否發給及發給金額之特殊恩惠性給與，從而應認新豐行所發給之年終獎金並無「勞務對價性」，非屬勞工可依勞動契約依法請求雇主給付之工資，則本件原告4 人訴請被告2 人連帶給付100 年之年終獎金，尚無所據，不應准許。
㈤關於原告4 份得否請求服務證明書：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。而原告4 人訴請被告2 人給付如附表二所示之服務證明書內容，除離職原因為被告張桓維所爭執外，其餘內容均為被告2 人所不爭執，是原告4 人訴請被告2 人發給如附表二所示之服務證明書，除離職原因外，尚無不合。
⒉本件原告4 人係因新豐行業務已被淘空，被告張桓維並以不說明年節後開工時間，且關閉工作場所之實際行動，使原告4 人被迫同意勞動契約之終止，業如前述，則原告4 人主張其等之離職原因為「關廠」，尚難認有何不合，從而原告4
人訴請被告2 人發給如附表二所示之服務證明書，自應准許。
六、綜上所述，原告丁○○得訴請被告2 人於繼承張燦霖之遺產範圍內，連帶給付資遣費999, 614元、預告工資47,319元，合計1,046,933 元，原告己○○得訴請被告2 人於繼承張燦霖之遺產範圍內，連帶給付資遣費479,257 元、預告工資36,286元，合計515,543 元，原告乙○○得訴請被告2 人於繼承張燦霖之遺產範圍內，連帶給付資遣費466,281 元、預告工資32,250元，合計498,531 元，原告丙○○得訴請被告2
人於繼承張燦霖之遺產範圍內，連帶給付資遣費129,482 元、預告工資39,640元，合計169,122 元，及均自本院第1 次開庭之101 年6 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息（原告4 人減縮及被告2 人對該請求無意見，詳本院㈡卷第3 頁筆錄），原告4 人並得訴請被告2 人發給如附表二所示之服務證明書，原告4 人於上開範圍之請求尚無不合，應予准許，超過上開範圍之請求尚無所據，應予駁回。另本判決所命被告給付部分，既係經原告合併起訴，且合併計算之金額、價額已逾500,000 元，自無民事訴訟法第389 條第1 項第5 款應依職權宣告假執行規定之適用，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日書記官 何慧娟
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────────────────┐
│編號│姓名 │資遣費金額│計算式（小數點以下四捨五入） │
│ │ │（新台幣）│ │
├──┼───┼─────┼─────────────────┤
│1 │丁○○│999,614 元│47,319×（17＋10/12 ＋《6 ＋7/12》│
│ │ │ │×1/2）＝999,614 │
├──┼───┼─────┼─────────────────┤
│2 │己○○│479,278 元│36,286×（9 ＋11/12 ＋《6 ＋7/12》│
│ │ │ │×1/2 ）＝479,278 │
├──┼───┼─────┼─────────────────┤
│3 │乙○○│466,281 元│32,250×（11＋2/12＋《6 ＋7/12》×│
│ │ │ │1/2 ）＝466,281 │
├──┼───┼─────┼─────────────────┤
│4 │丙○○│130,481 元│39,640×（6 ＋7/12）×1/2 ＝ │
│ │ │ │130,481 │
└──┴───┴─────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬─────┬────┬──────┬────┬────┬────┬─────┐
│編號│姓名 │身分證字號│離職日期│離職當月工資│工作地點│離職原因│投保單位│保險證號碼│
│ │ │ │ │（新台幣） │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤
│1 │丁○○│Z000000000│101.2.1 │45,050元 │高雄市 │關廠 │新豐行 │00000000H │
├──┼───┼─────┼────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤
│2 │己○○│Z000000000│101.2.1 │33,250元 │高雄市 │關廠 │新豐行 │00000000H │
├──┼───┼─────┼────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤
│3 │乙○○│Z000000000│101.2.1 │30,250元 │高雄市 │關廠 │新豐行 │00000000H │
├──┼───┼─────┼────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤
│4 │丙○○│Z000000000│101.2.1 │31,500元 │高雄市 │關廠 │新豐行 │00000000H │
└──┴───┴─────┴────┴──────┴────┴────┴────┴─────┘