臺灣高雄地方法院101年度勞訴字第99號

• 裁判案由: 給付工資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 24 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第99號原　　　告　黃靜蓉
訴訟代理人　陳重吉
被　　　告　新鎮生鮮大賣場有限公司
兼
法定代理人　李顯中
被　　　告　吳美卿
上三人共同
訴訟代理人　張清富律師
上列當事人間給付工資等事件，本院於102 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告新鎮生鮮大賣場有限公司應給付原告新台幣叁拾陸萬貳仟柒佰叁拾捌元及自民國一百零一年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新鎮生鮮大賣場有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告新鎮生鮮大賣場有限公司如以新台幣叁拾陸萬貳仟柒佰叁拾捌元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意或變更追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告原訴請被告乙○○、甲○○連帶給付，嗣於言詞辯論程序中，就除精神上損害賠償外之另8 項請求，變更為改向被告新鎮生鮮大賣場有限公司（下稱新鎮公司）請求（詳本院卷第173 頁筆錄），被告新鎮公司、乙○○、甲○○就該變更均表示無意見，而為本案之言詞辯論（詳本院卷第174 頁、第245 頁筆錄），該變更合於上開規定，應予准許。
二、原告主張：伊自民國96年4 月18日起至100 年7 月7 日止（下稱系爭期間），任職於被告新鎮公司，每月工薪新台幣（下同）21,000元，訴請被告公司給付：⑴任職期間逾時工資232,176 元，⑵國定假日未休假應加發之工資54,600元，⑶特別休假未休之工資9,100 元，⑷6 ％退休金提繳差額9,537 元，⑸資遣費44,6 25 元，⑹失業給付差額16,848元，⑺100 年6 、7 月份病假25天、2 天，共計27天可得之半薪工資9,450 元，⑻99年3 月份之職業災害補償金差額10,114元，另因被告乙○○為被告新鎮公司負責人，被告甲○○則為被告乙○○之妻，負責被告新鎮公司財務及勞健保事務，其等扣押伊勞健保資料不予遷出，致伊無法找工作而鬱鬱寡歡、精神遭受極大痛苦，故訴請被告乙○○、甲○○連帶賠償非財產上損害300,000 元。並聲明：㈠被告新鎮公司應給付原告386,450 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告乙○○、甲○○應連帶給付原告300,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（詳本院卷第178 頁準備狀、第261 頁筆錄）。
三、被告新鎮公司、乙○○、甲○○抗辯：原告前雖自96年4 月18日起任職於被告新鎮公司，惟以身體健康因素，自99年3
月1 日起自請離職，迄至同年4 月1 日復再回任，原告請求均無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠原告自96年4 月18日起任職於被告新鎮公司，自99年3 月1
日離職，同年4 月1 日再回任，直至100 年7 月7 日止。
㈡被告乙○○為被告新鎮公司負責人、被告吳美卿為乙○○之妻，負責被告新鎮公司之財務事務。
㈢被告新鎮公司於原告97年、98年所得扣繳憑單上，登載原告97年間在「欣勝商行」領取工資245,700 元、98年1 月至12月在「福生來來商行」領取工資245,200 元，並向國稅局申報。
上開事實並有公司及分公司基本查詢資料、勞工保險被保險人投保資料表、戶籍謄本、存摺節本各1 份、扣繳憑單及答辯狀各2 份、附卷可稽（詳101 年度司鳳勞調字第13號卷【下稱調解卷】第8 頁、第15頁、第21頁、第49至58頁、本院卷第74至75頁、第135至126頁、第251 頁）。
五、本院就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於原告訴請被告新鎮公司給付逾時工資：
原告主張：伊任職被告新鎮公司期間，每日工作10小時、每月工作24日，實際工作日數為1,131 日（已扣除97年年假4
天、98年年假7 天、99年年假7 天、100 年年假3 天，共21天），被告新鎮公司應給付逾時工資232,176 元，被告新鎮公司抗辯：依新鎮公司工作規則之規定，員工需經申請許可始得計入加班，而原告並無加班之申請，自不得請求逾時工作之加班費，且原告打卡顯示之工時亦可能較實際工時為長，原告除98年1 月曾依規定報請加班外，從未依規定申請加班，未向該公司主張給予加班費，對於每月薪資表均無加班費之情形亦無異議，足認原告並無加班事實，經查：
⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：⑴延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上，⑵再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上，⑶依第32條第3 項規定（指因天災、事變或突發事件在正常工作時間以外工作之情形），延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞動基準法第24條定有明文，而依同法第1 條第2 項規定，包含上開法文之該法規定，為勞動條件之最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件不得低於該標準，則勞動契約訂定之延長工作時間工資低於上開規定部分，自應認為無效，雇主仍應適用上開規定給付勞工工資。
⒉次按現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則，工作規則既為雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，勞工與雇主間之勞動條件應依工作規則之內容而定，勞資雙方間均已達共識、其有拘束勞工與雇主雙方之效力，如同定型化契約，工作規則亦得視為勞資關係或就業市場內之定型化契約，工作規則依勞動基準法第70條、同法施行細則第37條及第38條規定，應使勞工有知悉工作規則內容之機會，俾便其得有明示或默示同意、或為反對意思表示之可能性，自需由雇主公開揭示，以使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方，公開揭示之目的在使工作規則所定勞動條件明確化，避免無謂勞資糾紛，倘若能達成同樣之效果（即使勞工知悉工作規則內容），縱使係將工作規則於公司內部網路上公布以代公開揭示，亦無不可，據此，勞工在知悉工作規則內容後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力，此有臺灣高等法院97年度勞上字第24號判決意旨可資參照。被告新鎮公司就其抗辯該公司訂有員工需經申請許可始得計入加班之工作規則，業已提出該工作規則節本、包含原告申請加班之加班報告單各1 份為證（詳本院卷第87至90頁），且依證人即被告新鎮公司之課長丙○○證稱略以：該工作規則有放在賣場給員工看，上開加班報告單係伊幫包含原告之加班人員所繕寫申請，因為當時要核算工資，加班時主管有告知，所以事後幫加班人員申請加班，該公司確實規定加班前需事先經主管核准等語（詳本院卷第263 至264 頁筆錄），而證人丙○○目前雖任職於被告新鎮公司，但其含後述所證，關於沒有注意原告有無遲延打卡情形，不知公司主管有無告知加發補貼係因未依勞工退休金條例提繳6 ％工資，不知原告98年3 月離職是否與職業傷害有關，因為有爭執所以老闆即被告乙○○指示就原告之勞健保退保看狀況再辦等語，核均屬中性之證述，非但合於經驗法則，且未明顯偏向兩造任一方，是本院認其所證堪信為真實（原告雖辯稱證人丙○○在加班報告單所填載之98年2 月2 日為休假日，不可能上班填載該加班報告單，因認所證不實云云，然98年2 月2 日為週一，業經本院查證在案，更何況被告新鎮公司所營既包含便利商店業、超級市場業【詳調解卷第8 頁公司及分公司基本查詢資料】，員工即使在週六、日上班，亦無違經驗法則，是該所辯尚無理由），而依上開工作規則、加班報告單及證人丙○○所證，被告新鎮公司確訂有工作規則，規定員工需經申請許可始得計入正式加班，而得請領逾時工作加班費，且該工作規則為原告所知悉之事實，雖可認定，但此部分具有勞動契約效力之加班規定，不符勞動基準法第24條所規定之最低標準，則本件原告如有逾時加班工作之情形，仍得依上開勞動基準法之規定訴請給付逾時工資。
⒊原告就其主張任職被告新鎮公司期間，有逾時工作情形，依上開勞動基準法規定，應得之逾時工資為232,176 元之事實，已提出考勤表為證（詳本院卷第187 至236 頁），並在各考勤表上記載及統計每日逾時工作時間，及依上開勞動基準法規定計算，每日逾時工作可得之工資，而被告新鎮公司對上開統計記載之事實均不爭執，堪認依考勤表所示之打卡出勤紀錄，原告在任職期間可得之逾時工資為232,176 元。而被告新鎮公司雖辯稱未依規定申請加班，未向該公司主張給予加班費，對於每月薪資表均無加班費之情形亦無異議云云，然按加班應領取加班費，此非僅為勞動基準法所明定，亦為一般勞工所期待，如非雇主予以刁難，勞工焉有不依規定請領加班費之可能，是審酌原告於本件勞動契約關係中所居之劣勢地位，及被告新鎮公司如上所示之工作規則規定，堪認原告係為珍惜得之不易之工作機會，訴訟前隱忍未向被告新鎮公司要求，非自願放棄該部分工資，則亦不得因被告新鎮公司上開所辯之情，逕認原告不得為逾時工資之請求。另簽到退打卡時間雖有可能因事耽擱，無法立即為之，而呈現簽到退統計之工時較實際為長之情形，然如非刻意為之，此部分之誤差尚屬有限，而依上開統計之逾時工作情形，原告幾乎每日均逾時工作，且逾時未達1 小時部分即未加以統計，則堪認此部分可能存在之誤差，即使存在亦已被稀釋至無需加以考慮，反之以逾時工作之頻繁程度，更顯見上開工作規則規定之不公，被告新鎮公司辯稱打卡顯示之工時可能較實際為長，亦無可採。
⒋依原告薪資明細表之記載，「本薪」項下雖註記「含假日及固定加班」等字（詳本院卷第123 頁起），但以原告初任職之96年為例，每月「本薪」為17,500元，較之當時之最低基本工資17,280元，高出之金額僅220 元，甚為有限，而以原告幾乎每日逾時工作最少1 小時之情形，該「本薪」顯不足勞動基準法所規定之基本工資加計逾時工作工資，則該部分記載如為被告新鎮公司有意與被告所為之勞動條件約定，已違勞動基準法之最低標準，應認為無效，甚為明確，況被告新鎮公司自承該公司並無固定加班制度（詳本院卷第252 頁答辯㈡狀），則上開薪資明細表「含假日及固定加班」之記載，應係選用制式表格文件之結果，並非被告新鎮公司與原告間確有該部分之約定，應可認定。另被告新鎮公司雖又辯稱該公司屬勞動基準法第30-1條規定，中央主管機關所指定工作時間得變更之行業，但該公司並未說明已依上開法文規定程序，合法變更該公司所屬勞工之工作時間，且未依所變更之工作時間說明原告上開逾時工作統計有錯誤，則該部分所辯尚不影響原告逾時工作之主張，亦可認定。從而原告任職被告新鎮公司應得之逾時工作工資為232,176 元，扣除依上開加班報告單所示，經核准加班已領得之逾時工資350 元（詳本院卷第127 頁右上方98年1 月薪資明細表），原告尚得訴請給付之逾時工作工資為231,826 元，原告該範圍內之請求依法尚無不合，超過該範圍之請求於法尚無所據。
㈡關於原告訴請被告新鎮公司給付國定假日未休假應加發之工資：
原告主張：伊任職被告新鎮公司期間，國定假日未休假照常工作，依勞動基準法規定，被告新鎮公司應加倍發給工資，但被告新鎮公司均未加倍發給，計96年9 天、97至99年各19天、100 年12天，共78天，以每日700 元計算，得訴請被告新鎮公司給付54,600元，被告新鎮公司抗辯：依工作規則規定，該公司門市現場人員，每月僅依排班表休假4 日，且該公司已與勞工約定每月僅休假4 日，國定假日不一定可以休假，原告不得請求加發國定假日工作之工資，經查：
⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條、第39條前段、中段分別定有明文，而依同法第84-1條規定，僅經中央主管機關核定之⑴監督、管理人員或責任制專業人員，⑵監視性或間歇性之工作，⑶其他性質特殊之工作，得由勞雇雙方另行約定同法第37條所指之國定假日，該約定並應以書面為之。
⒉原告就其主張在被告新鎮公司任職期間，合計有78個勞動基準法第37條所規定之國定假日應休假未休假之事實，已提出考勤表為證（詳本院卷第187 至236 頁），且為被告新鎮公司所不爭執，堪信為真實，而被告就其所辯依該公司工作規則規定，門市現場人員每月僅依排班表休假4 日之事實，亦已提出工作規則為證（詳本院卷第88頁），且證人丙○○亦證稱略以：被告新鎮公司於應徵時，有跟所屬勞工約定每個月休幾天，國定假日不一定休假，國定休假日不休假工作也不會加發工資等語（詳本院卷第265 頁），同堪信為真實，但被告新鎮公司上開休假規定之所辯，為工作規則第10條第3 點第1 款第2 目所規定之「每月固定休假」，核僅屬勞動基準法第36條所規定，勞工每7 日至少應有之1 日例假日休息，尚難認屬排除國定假日應休假之規定，況依同規則第10條第1 點規定，國定假日仍應予以放假，且工資照給，依同規則第10條第3 點第2 款規定，應休未休之休假日數，公司仍應依規定給付加班費，有該工作規則附卷可稽，足見依工作規則之規定，並未排除上開勞動基準法國定假日應休假，及勞工如未休假而繼續工作時，應加發工資之規定，則被告新鎮公司辯稱因工作規則之規定，該公司無需加發國定假日未休假仍工作之工資，自屬誤解。
⒊被告新鎮公司自承該公司非屬勞動基準法第84-1條所規定中央主管機關核定得由勞雇雙方另行約定國定假日之行業（詳本院卷第252 頁答辯㈡狀），則即使如證人丙○○上開所證，於勞工應徵時，業已說明國定假日不一定休假，且國定休假日工作不加發工資，亦難認已合於勞動基準法上開得由勞雇雙方另為約定國定假日之規定，被告新鎮公司援引證人丙○○上開所證，辯稱可不加發國定假日工作工資，亦屬誤解。
⒋被告新鎮公司既未合法依勞動基準法第84-1條之規定，與所屬勞工另行約定國定假日應休未休之取代休假日，則該公司所屬勞工於國定假日自可休假不工作，如徵得勞工同意不休假而工作，當應加發工資，而原告於被告新鎮公司任職期間，既有78個國定假日應休假未休假持續工作，則其訴請加發該工作日數之工資，自無不合，而應休未休當時之每月工資，96年9 天中之2 天為18,000元，其餘7 天之為19,500元，97年19天中之11天為19,500元，其餘8 天為21,000元，98年、99年各19天、100 年12天亦為21,000元，有上開考勤表附卷可稽（詳本院卷第186 至236 頁），則原告得訴請給付之國定假日工作應加發工資為53,500元（18,000÷30×2 ＋
19,500÷30×《7 ＋11》＋21,000÷30×《8 ＋19＋19＋12
》＝53,500），原告該範圍內之請求依法尚無不合，超過該範圍之請求於法尚無所據。
㈢關於原告訴請被告新鎮公司給付特別休假未休工資：
原告主張：伊任職被告新鎮公司期間，97、98、99、100 年度各有特別休假7 日、7 日、10日、10日，各年已休特別休假4 日、7 日、7 日、3 日，共有特別休假13日應休未休，被告新鎮公司僅發給正常工資，未依法加倍發給工資，以應加倍發給之工資每日700 元計算，得訴請被告新鎮公司給付9,100 元，被告新鎮公司抗辯：原告97、98、99、100 年之特別休假各為4 日（比例計算）、7 日、0 日（因離職後重新起算）、3 日，99年誤准休假7 日，應予扣還，則原告已無應休未休之情形，經查：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日，⑵3 年以上5 年未滿者10日，⑶5 年以上10年未滿者14日，⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；勞動基準法第38條定有明文，而依同法第39條規定，上開特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，另依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，同法第10條亦有明定，而上開中斷未滿3 個月之年資既應合併計算，基於就年資為相同解釋之原則，計算特別休假繼續工作之年資，自亦應合併予以計算。
⒉兩造不爭執原告自96年4 月18日起任職於被告新鎮公司，於99年3 月1 日離職（工作至2 月28日），同年4 月1 日再回任，直至100 年7 月7 日止，無論99年3 月份之真實離職原因，但離職既未滿3 個月，依上所述，原告特別休假之繼續工作年資，自亦應合併計算。另參酌依一般業界習慣，特別休假之計算多以各年度為統一計算週期，非以各勞工繼續工作滿幾年之週期個別計算認定，而被告新鎮公司願就97年度即原告任職未滿1 年之第2 個日曆年度，依96年工作日數比例，給予原告該年度4 日特別休假，該計算方式甚為公允，堪予採認，是認原告97年度之特別休假為4 日（未滿1 日者不計），98年度為7 日，99年度為7 日，100 年度為10日（中斷1 個月工作年資之結果，不影響96年4 月18日至99年年底，原告合併計算之年資為3 年餘，即3 年以上5 年未滿），而原告主張97至100 年4 年期間，各年已修特別休假之日數分別為4 日、7 日、7 日、3 日，為被告新鎮公司所不爭執，堪信為真實，則原告97至99年之特別休假均已休完，僅100 年度尚有特別休假7 日未休之事實，應可認定，依上開規定，原告得請求之特別休假未休工資為4,900 元（21,000÷30×7 ＝4,900 ），原告該範圍內之請求依法尚無不合，
超過該範圍之請求於法尚無所據。
㈣關於原告訴請被告新鎮公司給付退休金提繳差額：
原告主張：伊任職被告新鎮公司共51個月，實領薪資為每月21,000元，以雇主每月負擔之勞工退休金最低提繳率工資6
％計算，被告新鎮公司共應為伊提繳64,260元，被告公司僅依較低薪資每月17,800元為基準，合計為伊提繳54,723元，伊得訴請被告新鎮公司給付差額9,537 元，被告新鎮公司抗辯：勞工保險之投保金額係經協議，並每月退還提繳差額，是所訴並無理由，經查：
⒈依照勞工退休金條例所規定，雇主應按月為勞工提繳以工資一定比例計算之金額，充當退休金之用，並於勞工請求後，由勞工個人退休金專戶內負責給予退休金，而勞工未依法請求退休金時，尚未受有因提繳不足所生之損害，則自不得提前向雇主請求給付退休金差額之損害，且勞工原不得向雇主請求給付該應提繳之款項，自亦不得於雇主未依法提繳時，主張受有提繳差額之損害，而逕自請求給付該差額，僅得請求提繳該差額，以補將來可請領退休金之不足。
⒉原告主張被告新鎮公司於其任職期間，未依勞工退休金條例所規定最低比例，為其提繳退休金之事實，核與證人丙○○證稱略以：公司有補貼員工，以補退休金提繳之不足等語（詳本院卷第265 頁筆錄）相符，且為被告新鎮公司所不爭執，雖堪信為真實，但如上所述，原告僅得請求被告新鎮公司補充提繳不足之金額，尚不得請求直接給付該不足提繳之差額，本件原告逕自訴請直接給付提繳之差額，依法尚無所據，則該差額亦無進一步調查確認之必要。
㈤關於原告訴請被告新鎮公司給付資遣費：
原告主張：被告新鎮公司未依法給付後述100 年6 、7 月請病假27天之半薪工資9,450 元，且未給付前述逾時工資、國定假日及特別休假應休未休工資，嚴重違反勞動基準法之規定，伊得不經預告終止與被告新鎮公司間之勞動契約，並得依勞工保險條例之規定，訴請被告新鎮公司給付資遣費44,625元，被告新鎮公司抗辯：原告於100 年6 月9 日無故早退，6 月10日起未請假亦未上班，屬曠工，該公司得依勞動基準法第12條規定終止勞動契約，原告不得訴請給付資遣費，經查：
⒈雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。原告主張被告新鎮公司未給付前述逾時工資、國定假日應休未休工作應加發之工資，如上所述雖無不合，另主張被告新鎮公司未給付病假之半薪工資，如後所述（詳事實及理由欄五之㈦）亦無不合，但前者知悉已逾30日，已難據為終止勞動契約之事由，後者因屬終止前之情形，知悉未逾30日，則原告主張得依上開規定終止兩造間之勞動契約，依法自無不合，且原告就其主張曾主動終止勞動契約之事實，已提出存證信函1 份為證（詳本院卷第147 至148 頁），而被告新鎮公司業已收受該存證信函，業經證人丙○○證述在卷（詳本院卷第266 頁筆錄），且兩造不爭執原告在被告新鎮公司之任職期間至100 年7 月7 日止，則本件兩造間之勞動契約，係由原告依勞動基準法第14條第1項 第6 款之規定，不經預告而終止之事實，應可認定。
⒉被告新鎮公司雖辯稱該公司得依同法第12條1 項第6 款「曠工」之規定，終止兩造間之勞動契約，但並未說明已為終止權之發動，且未提出相關證據加以證明，況依證人丙○○證稱略以：係原告寄發上開存證信函請辭，尚未依公司規定辦理離職手續等語（詳本院卷第266 頁筆錄），足見兩造間勞動契約之終止，確係由原告所發動，被告新鎮公司所辯尚不影響該事實；另被告新鎮公司就原告特別休假應休未休部分，雖應加倍發給工資，但如上所述，原告僅就勞動契約終止之100 年度，尚有特別休假7 日未休完，而該部分應加給之工資，在無類如勞動關係終止之特別情況，應在年底核計後發給，而本件原告為終止權之發動時（寄發存證信函時間為，100 年7 月8 日），未至上開應發給之時間，則該部分尚未加發，尚難認有何不合，原告主張被告新鎮公司有特別休假應休未休未加發工資之違法情事，尚屬誤解；再者，兩造雖不爭執被告新鎮公司於原告97年、98年所得扣繳憑單上，登載原告97年間在「欣勝商行」領取工資245,700 元、98年1 月至12月在「福生來來商行」領取工資245,200 元，堪認被告新鎮公司此部分程序之處理確有疏失，但原告有權不經預告終止勞動契約既經認定，此部分疏失對兩造間勞動契約之影響，即無續予論述之必要，併予敘明。
⒊按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條同有明定。而本件原告既係依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，依上開規定，自得請求被告新鎮公司給付資遣費，兩造不爭執原告之任職期間為96年4 月18日起至100 年7 月7 日止，中間缺99年3
月，則原告之工作年資合計4 年又50日（13＋31＋30＋7 【100 年4 月18日至7 月7 日】－31【99年3 月】＝50）。
⒋按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問，此有最高法院100 年度台上字第801 號判決意旨可資參照。從而勞工可向雇主請求給付之工資，自需依勞動契約有所約定，或工作規則有所規定，或另有其他依據（如團體協約），即屬與勞工提供之勞務具對價性而得依法請求者，始得謂為工資，而因工資係勞工依勞動契約可得之對價，合於一定要件時，勞工即可請求雇主給付，故具「給與經常性」，與雇主可依其好惡決定發給與否，並隨機決定發給金額之特殊恩惠性給與不同。本件原告自98年12月起之工資，包含本薪16,500元、主管加給1,500 元、職務加給1,500 元、季敬業獎金500 元、6 ％退休金1,000 元，此有薪資明細表附卷可稽（詳本院卷第130
至134 頁），98年12月起至100 年6 月之1 年又7 個月期間均同，上開各項均為經常性之給付甚明，參酌一般雇主常藉各種獎金之名目，壓縮勞工本薪，以期支付資遣費、退休金時可壓縮給付總額之習性，而上開各項給付既在1 年又7 個月之長期給付中均同一，堪認確係原告給付勞務之報酬，則原告該期間之每月工資均為21,000元之事實，應可認定，至被告新鎮公司雖辯稱其中之「6 ％退休金1,000 元」，為減少提繳退休金之補貼，且該所辯業經證人丙○○所證實（詳本院卷第265 頁筆錄），但依證人丙○○另證稱略以：伊不知公司主管有無向員工說明上開1,000 元係因減少提繳退休金之補貼等語（詳本院卷第265 頁筆錄），而證人丙○○為被告新鎮公司關於會計、人事、總務等事務之幹部，其既不清楚被告新鎮公司有無向所屬員工說明上開補貼情形，足見原告主張其僅知發給工資之總額，不清楚被告公司減少提繳而補貼之主張合於常情，另審酌坊間如上所述，雇主極盡所能壓低經營成本之習性，本院認該部分被告新鎮公司既未向員工說明清楚並取得同意，應認此部分給付仍屬一般之工資，上開所辯自無可採。
⒌依上所述，原告在勞動契約終止前6 個月之平均工資為每月21,000元，則原告得請求之資遣費為43,438元（21,000 ×
1/2 ×【4 ＋50/365】＝43,438，小數點以下四捨五入），
原告該範圍內之請求依法尚無不合，超過該範圍之請求於法尚無所據。
㈥關於原告訴請被告新鎮公司給付失業給付差額：
原告主張：伊因99年3 月該次離職失業，業經勞工保險局發給9 個月之失業給付，而因被告新鎮公司未依實際工資每月21,000元為伊投保勞工保險，而僅投保每月17,800元，因而減少受領失業給付16,848元，伊得訴請被告新鎮公司給付該差額，被告新鎮公司抗辯：如上所述，投保金額係經原告同意，且已退還提繳差額，所訴並無理由，經查：
⒈按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：⑴具中華民國國籍者，⑵與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1 日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；失業給付之請領條件：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月，就業保險法第5 條第1 項、第38條第1 項、第11條第1 項第1 款、第3 項、第16條第1 項分別定有明文。
⒉原告就其主張因本次終止勞動契約失業領得9 個月失業給付，該給付以每月投保工資17,800元計得之事實，已提出勞工保險局函9 份為證（本院卷第142 至146 頁、第238 至241
頁），且為被告新鎮公司所不爭執，堪信為真實，而原告於本件終止勞動契約前，自97年6 月起之工資為每月21,000元，有薪資明細表附卷可稽（詳本院卷第125 至134 頁），則本件終止勞動契約離職起前6 個月原告之平均月投保薪資，理應為21,000元，被告新鎮公司竟僅以每月17,800元予以投保就業保險，則原告主張其受有請領失業給付差額之損害，即無不合，依上開失業給付法第38條第1 項之規定，得向被告新鎮公司請求賠償該損害，合計為17,280元（【21,000－17,800】×60％×9 ＝17,280），原告此部分請求，尚無不
合。至被告新鎮公司辯稱每月21,000元非均屬工資，尚無足取，詳如前述。
㈦關於原告訴請被告新鎮公司給付病假期間之工資：
原告主張：伊任職被告新鎮公司期間，於100 年6 月份請病假25天、同年7 月份請病假2 天，共計27天，依勞工請假規則第4條 第2 項之規定得請求半薪工資，以每日700 元計算，得訴請被告新鎮公司給付9,450 元，被告新鎮公司抗辯：原告未依法請假，亦未提出相關證明，所訴尚無理由，經查：
⒈按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：⑴未住院者，1 年內合計不得超過30日，⑵住院者，2 年內合計不得超過1 年，⑶未住院傷病假與住院傷病假2 年內合計不得超過1 年；普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之，依勞動基準法第43條規定訂定之勞工請假規則第4 條第1 項、第3 項定有明文。
⒉原告主張100 年6 月份25天、同年7 月份2 天，共計27天因病未上班之事實，已提出該期間之診斷證明書6 份為證（詳本院卷第149 至154 頁），且為被告新鎮公司所不爭執，堪信為真實，而被告新鎮公司雖辯稱原告未請假屬曠工，但依證人丙○○證稱略以：該期間原告未向公司請假，亦未提出醫師證明，但店長有主動關心等語（詳本院卷第265 至266
頁），審酌原告上開未到職上班日數高達27天，被告新鎮公司自無不聞不問之可能，況如上所述，本件兩造間勞動契約之終止，最終是原告所發動，該終止之發動前，被告新鎮公司竟未以「曠工」為由予以處理，堪認被告新鎮公司對原告係因身體不適致無法工作之情，應有瞭解，且最初係同意原告請病假，最終因請病假時間較久，無法再容忍原告請病假，始引發本件之爭執，證人丙○○上開所證，僅可證明原告未正式以書面提出病假之申請，尚無法據以推認原告未得允許即未到職場提供勞務，被告新鎮公司辯稱原告上開27天為曠工，自無可採。
⒊原告主張被告新鎮公司就上開請病假之27天未發給工資之事實，為被告新鎮公司所不爭執，堪信為真實，而依上開勞工請假規則之規定，原告1 年內普通傷病假未超過30日部分，被告新鎮公司既應發給一半之工資，而被告新鎮公司對原告主張其1 年內請病假未超過30天之事實，並未加以爭執，亦堪信為真實，則原告自得訴請被告給付該期間工資之一半，合計為9,450 元（21,000÷30×1/2 ×27＝9,450 ），原告
此部分請求，亦無不合。
㈧關於原告訴請被告新鎮公司給付職業傷病補償金差額：
原告主張：伊99年3 月離職前，因工作發生事故受傷，經勞工保險局發給傷病給付，但因如上所述短報投保工資，受有該傷病給付差額10,114元之損害，被告新鎮公司抗辯：原告無法證明受有職業災害，經查：
⒈按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費；職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資70％發給，每半個月給付一次，如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1 年為限；投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第34條第1 項前段、第36條、第72條第3 項分別定有明文，又依同條例第19條第項規定，上開「平均月投保薪資」按被保險人發生保險事故之當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計算，其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算。
⒉原告就其主張99年3 月離職係因職業傷病所致，而勞工保險局就該傷病業已給付自99年3 月4 日起至30日止，27日之傷病給付10,886元予伊之事實，已提出勞工保險職業傷病門診單3 份、勞工保險局函1 份為證（詳本院卷第157 至160 頁），且被告新鎮公司對原告已獲上開傷病給付之事實並未加以爭執，則原告業經勞工保險局給與傷病給付之事實，應可認定，且因勞工保險條例之立法目的在於保障勞工生活，促進社會安全（參該條例第1 條規定），是勞工保險局所認定之職業傷病，非必如其他法律紛爭所規範之職業傷病嚴謹，而本件既經勞工保險局核定為職業傷病，並給與原告傷病給付，原告本得依該法之規定請領依規定之傷病給付金額，如因被告新鎮公司就工資短報，影響原告可請領之金額，依該條例第72條第3 項規定，原告自得請求被告新鎮公司予以賠償，不因其他法規範認原告所受已否達職業傷病而有影響，被告新鎮公司辯稱原告無法證明受有職業災害，自無可採。⒊原告在99年3 月前6 個月之每月工資均為21,000元，有薪資明細表附卷可稽（詳本院卷第129 至130 頁），事故當月前6 個月之平均工資為21,000元甚為明確，如上所述，可請領者為27日之傷病給付，依上規定，傷病給付以平均月投保薪資70％發給，而依上開勞工保險局函所示，該局係以每日工資576 元為基準發給傷病給付，足見被告新鎮公司該時短報之工資為每日124 元（【21,000÷30】－576 ＝124 ），則
原告因被告新鎮公司短報工資所受之職業傷病給付損害為
2,344 元（124 ×70％×27＝2,344 ，小數點以下四捨五入
），原告該範圍內之請求依法尚無不合，超過該範圍之請求於法尚無所據。
㈨關於原告訴請被告乙○○、甲○○連帶賠償非財產上損害：原告主張：伊與被告新鎮公司終止勞動契約後，被告乙○○、甲○○扣押伊勞健保資料不予遷出，致伊無法找工作而鬱鬱寡歡、精神遭受極大痛苦，受有300,000 元之非財產上損害，被告乙○○、甲○○抗辯：原告精神疾病發病原因眾多，無法證明為其等所造成，無賠償之可言，經查：
⒈原告主張其於兩造間勞動契約終止後，受有精神傷痛之事實，已提出診斷證明書1 份為證（詳本院卷第156 頁），且為被告乙○○、甲○○所不爭執，雖堪信為真實，但依原告提出另診斷證明書之記載，原告所罹患之情感性精神病，其病況係該醫療院所所長期追蹤治療，且於請病假期間，病情即有加重情形，有同醫療院所所出具之診斷證明書2 份附卷可稽（詳本院卷第154 至155 頁），則本件原告所主張之精神上痛苦，顯難認全與勞動契約終止後被告新鎮公司之處置有關。
⒉依證人丙○○證稱略以：勞、健保之加保及退保，本來都要按規定辦理，但因原告本次離職時有爭執，老闆即被告乙○○因而指示，勞、健保退保看狀況再辦理等語，所證合於常情，堪信為真實，而原告因勞、健保退保延緩辦理之結果，固可能加劇其精神上之痛苦，但被告新鎮公司上開因有爭執而暫緩辦理之處理方式，尚難認有足堪論述之可歸責性，為被告新鎮公司負責人之被告乙○○、負責被告新鎮公司財務事務之甲○○，亦難認對原告已構成不法之侵害，即原告因勞動契約終止後之情勢發展，所造成之精神病痛加劇，屬本身對生活挫折調適之不足，雖與被告新鎮公司、乙○○、甲○○非無關連，但尚難認上開被告需負法律上之賠償責任，原告訴請被告乙○○、甲○○連帶賠償，自屬無據。
六、綜上所述，原告訴請被告新鎮公司給付部分，於逾時工資
231,826 元、國定假日應加發工資53,500元、特別休假應休未休工資4,900 元、資遣費43,438元、失業給付17,280元、病假期間工資9,450 元、職業傷病差額2,344 元，合計362,738 元，原告所訴於上開金額及自追加對被告新鎮公司起訴之準備㈡狀繕本送達翌日之101 年12月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，所訴超過上開範圍為無理由，應予駁回。原告訴請被告乙○○、甲○○連帶給付部分，尚無理由，應予駁回。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，因本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，原告供擔保假執行之聲請應認僅係職權宣告之督促，另被告新鎮公司免為假執行之聲請，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日書記官 周麗珍