臺灣高雄地方法院101年度建字第124號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 15 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第124號原　　　告　天泰工程有限公司
法定代理人　徐昇平
訴訟代理人　鄭曉東律師
魏緒孟律師
輔　佐　人　鄭全欽
被　　　告　台灣自來水股份有限公司第七管理處
法定代理人　蔡茂麟
訴訟代理人　楊昌禧律師
複代理人　　梁育誠律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾玖萬玖仟伍佰肆拾伍元，及自民國一百零一年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）14,521,195元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國101 年8 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於本院審理中，減縮聲明為：被告應給付原告12,685,726元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷二第152 頁），並追加民法第227 條之2規
定為請求權依據（本院卷一第93頁），核其所為係基於同一基礎事實，追加請求權基礎，並減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、原告主張：原告於100 年4 月21日與被告簽訂工程契約（契約編號：0-000-000 ，下稱系爭契約），承攬被告位於高雄市大樹區之「竹寮集水設施復建工程」（工程編號：WR-00-0000-00 ，下稱系爭工程），契約總價為2,960 萬元，約定完工期限為75工作天。原告嗣於同年4 月27日召開之施工前會勘協調會中建議被告應避免在汛期施工，以免造成損害，然為被告所不採，原告只得依被告指示，於100 年5 月17日申報開工。系爭工程嗣於100 年7 月13日因高屏溪上游地區暴雨，無法施工，被告於同年月20日發函同意原告自同年月13日起停工，後於同年8 月23日起復工；詎於同年8 月29日復因南瑪都颱風來襲，被告於同年9 月5 日發函同意原告自同年8 月29日起停工，原告依被告指示，於同年9 月17日復工，於同年10月7 日申報竣工，被告並於同年11月15日准予驗收，核計實際施工天數共144 天，結算後扣除不計工期日數，實際工作天為62.5日。而經結算後，被告有下述費用尚未給付：⑴鋼板樁租金7,524,751 元：查系爭契約原設計打拔鋼板樁數量為如附表一所載，依其設計，鋼板樁使用期間乃以1 個月為基準，亦即預定打設鋼板樁1 個月後即可完工拔除，原告並依此計算成本而投標，詎因於汛期施工，致工程延宕無法依原定時程完工，經被告同意展延工期後，於100 年10月7 日始行竣工。而系爭工程因被告設計失當，數量增加且因天災展延工期，致鋼板樁使用144 天（折合4.8 個月）後才能拔除，此逾期使用3.8 個月期間之鋼板樁成本支出，既為訂約時所無法預測之數量增加及天災所致，顯不能歸由原告負擔，被告自應依民法第227 條之2 規定，給付原告因展延工期且增加之鋼板樁部分之租金成本費用。而就打拔鋼板樁7M×0.4M/ 片工項扣除重複使用之部分後，增加3.
8 個月使用期間所需費用為875,283 元（每M596.73 元×38
6M×3.8 月＝875283）、9M×0.4M/ 片部分為99,773元（每
M820.5元×32M ×3.8 月＝99773 ）、13M ×0.4M/ 片部分
因係逐日拆除，並未全部使用至竣工日，以供貨商所載數量逐筆核算使用日數，3.8 月所需費用為7,323,761 元（計算式詳如原證26），上開數額經扣除原告自保險公司取得之774,066 元理賠金後，被告尚應給付7,524,751 元；⑵鋼板樁滅失損害1,437,966 元：系爭契約就13M ×0.4M鋼板樁部分
原訂數量為820M，然實際施作數量高達1,098M，足見被告設計上有所失當，而因此部分數量遽增278M，施工期間遭豪雨及颱風侵襲，共計流失、損壞鋼板樁315 片，此增加之工程數量因不在原有保險範圍內無法理賠，原告因之受有損失。依系爭契約營造（或安裝工程）綜合保險補充規定（下稱系爭保險補充規定）第3 條第㈡項規定：「施工中如因契約變更之保險金額每次或累計增加達百分之五以上情形時，甲方（即被告）應以書面通知乙方（即原告），乙方應即依甲方之通知函於施作前向保險公司辦妥加保事宜，否則增加之風險，由乙方自行承受。」，故系爭工程如因契約變更，致保險金額累計增加達5 ％以上時，被告即負有以書面通知原告辦理加保之義務，否則因此所生之損失，依前開規定之反面解釋，自應由被告負賠償責任。今原告所增加施作之部分，既因被告未以書面通知原告即時辦理加保而無法獲得保險理賠，自應由被告賠付之。又依工程施作比例計算，系爭契約原訂數量820M之滅失風險由原告承擔，增加之278M部分，即應由被告承擔，而原告係向訴外人富貿企業股份有限公司（下稱富貿公司）租用13M ×0.4M鋼板樁，因滅失315 片無法
返還，故已以每片市價18,030元價格賠償富貿公司5,679,450 元，被告應依比例賠償原告1,437,966 元（18030 元×31
5 片×278/1098＝0000000 ）；⑶殘土處理費1,199,545 元
：查系爭工程係以機械挖除土方後，將土方暫運至附近空地堆置，待地下安裝水管工項完成後，再將土方運回回填，故挖除之土方與回填之土方數量，應屬相同，而經原告施作結果，機械挖方數量在配管部分為56,829立方米、圍堰部分為13,680立方米、河砂部分為38,695立方米，共計109,204 立方米，故殘土處理亦應以109,204 立方米計價，然被告於結算時，竟將河砂38,695立方米部分予以扣除，自有未當，應依系爭契約第4 條第1 項之約定，給付此部分殘土處理費1,199,545 元（38695 ×31元＝0000000 ）；⑷挖方及殘土處
理未加保部分之損害742,806 元：按系爭契約原訂機械挖方及殘土處理數量均為33,229立方米，原告亦據此數量向保險公司投保，然至100 年7 月12日時，已開挖數量為37,120立方米，詎於同年月13日遭大水全部淹沒而停工，原告於向保險公司提出理賠申請時，保險公司認為數量差距過大，有低保情形，要求原告確實核算數量，經原告自行製圖核估數量，認為機械挖方實際數量應達54,453立方米，保險公證人乃依此數量為比例計算理賠金額而理賠其中22,652立方米之損失，其餘14,468立方米（00000-00000 ＝14468 ）部分則無法獲得理賠。而原告如有加保「保險金額彈性（自動增加）附加條款」，則有5 ％會自動納入承保範圍，承保數量即增加為34,890立方米（33229 ×1.05＝34890.45，小數點以下
四捨五入），扣除此自動納入加保範圍之部分即1,661 立方米（00000-00000 ＝1661）後，原告無法加保之損害即為742,806 元【（機械挖方27元＋殘土處理31元）×（14468 立
方米－1661立方米）＝742806）】，被告應依系爭保險補充規定第3 條第2 項規定賠付之；⑸挖方及殘土處理重複施作之損失1,780,658 元：挖方及殘土處理於100 年7 月12日施作完成，7 月13日遭大水第一次沖毀，原告漸次復原工地，於100 年8 月23日起依被告指示復工，立即再次完成挖方及殘土處理工程，詎於100 年8 月29日再逢南瑪都颱風來襲而遭第二次沖毀，因保險公司於第二次沖毀前尚未完成第一次災損之理賠，原告因此無法辦理回復原保險金額，以致第二次沖毀之損失，無法藉由保險公司理賠彌補。依系爭契約第12條第2 款規定：「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方（即原告）應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償..其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：㈠乙方已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議..」，據此，原告已完成部分不在承保範圍者，被告仍應按契約單價計價。而此部分原告已完成之數量為30,701立方米，依契約單價計算，原告於此可請求之款項為1,780,658 元【（機械挖方27元＋殘土處理31元）×30701 ＝1780
658 】。為此，爰依系爭契約第4 條第1 項、第12條第2 項、系爭保險補充規定第3 條第2 項、民法第227 條之2 規定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告12,685,726元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被告則以：台灣地區雖自每年5 月起進入汛期，但並非不能施工，被告有鑑於汛期河川施工較為困難，故於設計階段即編列較佳之施工預算，並於100 年3 月29日公開招標更正公告載明「採購金額」及「預算金額」為49,604,100元，以期投標廠商提供較佳之技術，克服汛期施工之風險，原告於參與投標前，亦已向被告取得設計圖及空白工程契約，確知系爭工程係於汛期在河川施工，工期僅75工作天，倘有疑義，原告應依投標須知第10條規定以書面向被告請求釋疑，然原告並未請求釋疑，亦未衡量自身能力即以底價6 成多之2,960 萬元標價搶標，經被告要求提出書面說明，原告表示承攬系爭工程之工作機具及擋土所用之鋼板樁均為自有，相對成本低，且保證能如質如期完工等語，兩造始簽訂系爭契約，原告自不得於事後再以汛期不利施工為由，要求被告避免在汛期施工，並請求調高契約金額。又系爭契約工程估價單就打拔鋼板樁工項計價係以工期75工作天，單位M 計算，原告提出之施工計畫書亦載明自第6 工作天起打設鋼板樁，至第75工作天拔除，使用期間為70工作天，是原告主張原定鋼板樁使用期間為1 個月，並以每月租金計價云云，與事實及契約約定均有不符。另系爭契約工程估價單單位數量記載「1M」，係因系爭工程為河川工程，未知狀況甚多，乃列舉常用之7M、9M鋼板樁項目，依據現場實際狀況使用，無須再經議價，此由鋼板樁每片寬度0.4M，1M鋼板樁等於2.5 片，系爭工程不可能僅需2.5 片鋼板樁即可完成可知，估價單所載僅為事先列舉以利事後計價使用，並非設計錯誤，且各該鋼板樁打設、拔除日期多未超逾1 個月，原告請求增加3.8 個月租金，並無理由。又系爭工程約定為75工作天，打拔鋼板樁係依「M 」計價，而原告施工期間並未超過75工作天，且台灣南部地區每年6 至9 月為颱風豪雨季節，原告簽約時即得預見工程因颱風豪雨而有延宕可能，自無情事變更原則之適用；縱系爭工期因天災展延為原告簽約時所不能預見，惟原告兩次因天災停工之時間為60日曆天，扣除星期六、日，依約准予不計工期之天數，僅餘40餘日曆天，原告請求增加3.8 個月之租金，亦無理由。再者，原告就鋼板樁本體並未投保財物損失險，其以被告未通知加保而要求賠償，顯屬無稽，且系爭保險補充規定第3 條第㈡項並未對單獨之工項要求加保，系爭工程於100 年7 月12日災損發生時，施工金額尚未超過契約金額，被告自無書面通知加保之必要，被告並否認現場有流失、損壞315 片鋼板樁之情事。另殘土處理項目扣除河砂部分數量，係因河砂部分用於回填，即留置於施工現場作為鋼管與透水礫石上方之防止河川沖刷之土層，未有殘土需進行處理，原告實際上亦無進行殘土處理，故未予計價，原告之前對此部分亦已同意按被告結算數量領取工程款，自不得於事後再事爭執。又原告係每月呈報一次施工日報表，故100 年7 月12日之施工日報表，乃於8 月份才提交被告，被告在此之前並無法知悉挖方有超出系爭契約原定數量之情事，原告斯時既已知悉挖方超出原定數量，如有加保需求，自應向被告提出數量變更之要求，並辦理加保，但原告在施工期間僅於100 年8 月1 日函請被告審核土方增加數量，經被告要求修正數量，原告於同年9 月14日重新送審核備，始確定圍堰內開挖數量，最終之結算數量係原告依據契約規定於同年10月7 日竣工後提出，在此期間，原告均未向被告提出變更設計之需求，其遲至竣工始將全部數量提供被告確認辦理結算，並將此未加保之責任歸責被告，實屬無理，況原告前已同意按被告結算數量領取工程款，其再要求給付，顯無理由。再依系爭保險補充規定第2 條第1 項第1 款第3 目約定，原告於保險事故發生後，應立即辦理加保回復原額，原告未依約辦理，對於其所指「挖方及殘土處理重複施作之損失」，自不得向被告請求，且系爭契約第12條第2 款第1 目係適用於「屬本契約所載承保範圍以外者」，始有其適用，而原告已將系爭工程合約金額2,960 萬元，向產物保險公司投保，自無前開約款之適用，依系爭契約第13條第2
款約定，其損失應自負其責，退步言之，系爭工地第二次遭淹沒時，原告尚未回填進行殘土處理，原告請求殘土處理之損害，亦無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠原告於100 年4 月21日與被告簽訂系爭契約，承攬系爭工程，契約總價為2,960萬元。
㈡系爭工程約定完工期限為75工作天。被告於100 年4 月18日向經濟部水利署第七河川局申辦河川公地一般構造物申請使用許可，該局於100 年5 月5 日核發申請許可文件予被告。原告於100 年5 月17日申報開工。
㈢原告於100 年7 月13日因高屏溪上游地區暴雨，無法施工，被告於同年月20日發函同意原告自同年月13日起停工，並於同年8 月22日函請原告自同年月23日起復工。
㈣100 年8 月29日因南瑪都颱風來襲，被告於同年9 月5 日發函同意原告自同年月29日起停工。原告嗣依被告指示，於100 年9 月17日復工，並於同年10月7 日申報竣工，被告於100 年11月15日准予驗收。實際施工天數共計144 天，結算後扣除不計工期日數，實際工作天為62.5日。
㈤系爭契約就打拔鋼板樁、機械挖方及殘土處理所記載之數量與完工後實際結算數量為如附表一所載。
㈥原告所施作之挖方及殘土處理項目，於100 年7 月12日遭大水沖毀，此部分損害經新光產物保險股份有限公司（下稱新光產險公司）於100 年12月13日完成理賠。
㈦兩造於100 年7 月18日簽立契約變更書，就打拔鋼板樁、機械挖方及殘土處理工項之數量變更為如附表二所載。
五、本院得心證之理由：
㈠鋼板樁租金損失7,524,751元部分：
原告主張系爭工程因工程數量遽增，且被告要求原告在汛期施工，增加施工風險，非原告於訂約時所得預料，應有情事變更原則之適用云云，惟此為被告所否認。查：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。惟情事變更原則旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。
⒉查系爭工程位於高屏溪行水區，工期為75工作天，原告應於被告通知日翌日起5 日內開工，而被告並未於招標公告中特別說明系爭工程將排除於汛期施工，此為原告所不爭執，並有工程預定進度表、系爭工程施工位置示意圖暨配置示意圖與招標公告附於系爭契約可參。又系爭契約第7 條業就可能延展工期之原因，分別列明各種情形加以明文約定，並於系爭契約第12條第2 項、第17條第5 項、第21條第7 項約明對於系爭工程因颱風、暴雨等天災之不可抗力情事，約定為延展工期之事由，且原告就因天災受損之已施作尚未驗收而屬承保範圍以外之工項，並得請求被告依契約單價給付，如因此終止或解約，原告亦得向被告請求已完成部分之契約價金，則兩造於簽約時，既已預就系爭工程進行中發生颱風、暴雨等天然災害致需延展工期時之處理方式而為約定，自難認系爭工期因於汛期施工致颱風、暴雨延展工期之事由，係屬原告於訂約時所不能預料之情事，此並不因原告於簽約後之施工前會勘協調會議上有無建議盡量避免於汛期施工而有差異，揆諸前揭說明，於此即難認有情事變更原則之適用餘地。
⒊又標單估價單內所列之項目及其數量係供估價之用，估價單內各項目如有漏列致與實際不符，訂約時契約項目之數量、及承包總價不予調整，俟開工後按實計價或變更設計追加減；招標文件中之單價分析表僅供參考等語，系爭工程採購投標須知第12條第1 款載述甚明。而系爭工程係依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付；系爭工程施工地點為高屏溪行水區，施工範圍長度約150M、寬約100M、85M ；圍堰除河岸側為單排板樁外，其餘為雙排板樁，圍堰之打設深度可視現場實際需求調整，亦有系爭契約第4 條及契約所附之配置示意圖、施工位置示意圖第7 點在卷可參。是以系爭工程之施工範圍即足見並非僅「1M」之鋼板樁所可圍堰完成，顯見工程估價單所載7M、9M單位數量「1M」，僅係計價單位，並非約定之施作數量，原告指此為約定施作數量云云，尚非可採，再者，施工位置示意圖之工項表格欄位亦註明「13M 鋼板樁數量（約）820M」等語，佐以施工地點為非平整地面之河沙淤積行水區域，被告於施工前會勘協調會中亦再次提醒「圍堰施工請承商自行評估圍堰長度，以免通水斷面束縮造成流速及產生側向沖蝕」等語，有該會議紀錄在卷可佐（本院卷一第21頁），則原告於簽約時是否無法有打拔鋼板樁數量會超逾估價單所載數量之預見，誠非無疑。又單價分析表就打拔鋼板樁工項之租金及損耗單位雖記載「片/ 月」，然依前述，此項記載僅供參考，且系爭工程為75工作天，依原告施工計畫書所設計之進度表，鋼板樁使用期間即需70工作天（本院卷二第131 頁），則以原告專業之承攬經驗，其既於施工計畫書中規劃鋼板樁使用期間需70工作天，顯無僅依該單價分析表之載述即會誤判打拔鋼板樁所需日數僅有1 個月之理，故原告主張依契約約定打拔鋼板樁僅需使用1 個月云云，顯與事實不符。從而，原告於簽約時就系爭工程所需鋼板樁應超逾契約所載數量，使用期間亦不可能僅有1 個月等情，既已有所預見，並自行評估風險後予以投標，自無於事後主張上開情事為其所無法預測之理。而被告就天災影響工期部分已全數不列入工期計算，其就鋼板樁部分，亦已依系爭契約之約定，按實際施作數量計價給付，有結算明細表在卷可稽（本院卷一第35頁），則原告主張被告應依情事變更原則，增加鋼板樁租金給付云云，自屬無據。
㈡鋼板樁滅失損害1,437,966元部分：
原告主張因被告設計失當，致需增加13M 鋼板樁數量278M，因遭颱風、豪雨侵襲，共計流失毀損315 片，因此部分不在原有保險範圍內無法理賠，原告因此受有損失，應由被告賠償云云。查：
⒈估價單所載鋼板樁數量僅為計價單位，且為預估性質，原告於簽約時並非無法預見實際使用之鋼板樁數量會超逾估價單所載數量，而應依現場狀況判斷使用，業如前述，而被告設計之圍堰高度為以河床面超出2 公尺，原告實際施作之最高圍堰也是差不多在2 公尺正負20公分之範圍，伊無法判斷如果設計超出2 公尺高度是否就可以避免工地遭淹損，此經原告輔佐人鄭全欽陳明在卷（本院卷二第111 頁），則原告指稱被告設計失當云云，尚乏依據。
⒉系爭工程施工所需之鋼板樁本體因天災毀損、滅失之損害，並不在原告投保之營造綜合保險之承保、理賠範圍，有新光產險公司102 年7 月31日（102 ）新產法發字第802 號函在卷可稽（本院卷二第61頁）。故原告縱有使用超逾契約約定之鋼板樁數量，亦因其並未就鋼板樁本體投保天災損失險，而無從獲得保險理賠，則其主張因被告設計失當，致其所增加之鋼板樁滅失無法保險理賠云云，已屬無據。況鋼板樁本體係原告自備之材料、機具設備，依系爭契約第8 條第2 項約定，由原告負責保管，再依系爭契約第18條第6 項約定，被告對於原告因履約所致之財物損失，不負賠償責任。故原告使用之鋼板樁本體縱有超逾契約約定之數量，其因天災毀損滅失之損害，亦應由原告自行負擔，原告請求被告賠付，並無理由。
⒊又依系爭保險補充規定第3 條第㈡項約定：「施工中如因契約變更之保險金額【1.發包施工費2.供給材料費（甲方預算書所列為準）】每次或累計增加達百分之五以上情形時，甲方應以書面通知乙方（即原告），乙方應即依甲方（即被告）之通知函於施作前向保險公司辦妥加保事宜，否則增加之風險，由乙方自行承受。」，而系爭契約第20條第8 項規定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，是依上開約定，系爭工程辦理加保之條件，應係：1.雙方以書面辦理契約變更、2.契約變更後之發包施工費（本件並無被告供給材料情事）每次或累計增加達5 ％即148 萬元（00000000×5 ％＝0000000 ）
以上時，乃有上開約款之適用，各工項個別之增加數量且未辦理契約變更者，應不在上開約款之適用範圍內。而原告指稱增加13M 鋼板樁278M部分為單獨之工項，且所增加之工程款僅有845,954 元（278M×3043元＝845954），並未達發包
施工費之5 ％，是就此部分之增加，本無適用系爭保險補充規定第3 條第㈡項約定通知加保之問題，原告執此主張因未加保而受有損害應由被告賠償云云，亦屬無據。
㈢殘土處理費1,199,545元部分：
原告主張被告未給付河砂部分38,695立方米之殘土處理費用，此為被告所不爭執，被告並辯稱河砂部分用於回填，未有殘土需進行處理，原告實際上亦無進行殘土處理，且原告就此部分已同意按被告結算數量領取工程款，不得再事爭執云云。惟：
⒈「殘土處理：⑴相當於濾石回填量之原土就地整平處理、⑵開挖面除濾石外之原土回填、⑴＋⑵＝機械挖方＝33,229立方米」，此參系爭契約所附之工程計算表第6 點載述甚明，而系爭契約所附集水管型式及埋設示意圖之集水管及濾石安放尺寸圖示顯示，水管埋設後其上方放置三層礫石，礫石上方則為原河砂回填，足見上開所謂「開挖面除濾石外之原土回填」乃包含河砂回填，被告辯稱河砂用於回填，並無殘土需行處理云云，顯與上開載述相違，無可採信。又上開計算表既明載殘土處理：⑴＋⑵＝機械挖方，則原告主張殘土處理量應與機械挖方量相同等語，自非無據。
⒉被告另辯稱單價分析表就殘土處理工項必須有傾卸卡車（含作業手）、殘土處理費、零星工費，本件原告將河砂直接放在鋼板樁旁邊沒有卡車載運，並未進行殘土處理云云。然依前揭計算表所載，殘土處理工項主要係在於處理原土回填之工作，並不考慮包商用以回填之工具為何，且於工程實務上，包商或以人工或以卡車或以其他機具進行運送回填，涉及其工程時效及成本考量，除非以特約約定運送機具，否則包商如確有進行原土回填之工作，無論其回填之方式為何，業主即應依約給付此部分之處理費用，如若不然，包商將因使用回填之機具不同而影響其得否請領殘土處理費用，顯非事理之平。而單價分析表雖將傾卸卡車（含作業手）項目列為計價項目，然該分析表僅具參考性質已如前述，且兩造並未特別約定殘土處理應以卡車為之否則不予計費，則依前述，原告如有進行回填之殘土處理工作，無論其使用之機具為何，被告即應依約付款。查證人即現場品管人員洪長寶於本院審理中結證稱：機械挖方是用怪手開挖將土挖起來，殘土處理就是從堆置的地方再挖回來回填，本件機械挖方挖出的土方有放在高灘地，也有放在旁邊，因為高灘地容量有限放不下，只好放在旁邊圍堰裡，在圍堰範圍內的土方是用怪手接力的方式將土填回去，印象中最多用到11台怪手，因為怪手有迴轉半徑，用怪手接力運送的方式成本較高，當初是因為便道斷掉，所以只能用怪手接力，車子無法下去等語（本院卷二第5 、6 頁），而系爭工程業經被告完工驗收，足見原告確已進行回填原土之殘土處理工作，則縱原告未使用傾卸卡車載運土方而係以怪手接力運送方式回填，其既已進行回填原土之殘土處理工作，被告即應依約給付此部分之款項。⒊被告並未給付河砂38,695立方米之殘土處理費用，此為被告所不爭執，而河砂回填為殘土處理項目之內容，且原告確有進行此部分工作，已如前述，則原告依約請求被告給付河砂部分之殘土處理費即1,199,545元 （38695 立方米×31元＝
0000000 ），自屬有據。
⒋至被告雖辯稱原告已同意按結算數量領取工程款，前亦未曾就此提出異議云云，然單純之沈默並不能視為同意，且兩造事後於100 年12月6 日召開之結算爭議協調會會議記錄記載「㈢本案先行辦理結算，若承商天泰工程有限公司仍有異議，請逕依契約第二十二條第一條第㈤目規定申請調解」等語（本院卷一第108 頁背面），足見原告並未同意按被告結算數量領取工程款後，即不再爭執其餘有異議部分之工程款，且原告事後並對被告提起本訴，顯見原告並無拋棄此部分請求之意，是被告上開所辯，並無可採。
㈣挖方及殘土處理未加保742,806 元部分：
原告主張其依原訂機械挖方及殘土處理數量33,229立方米，向保險公司投保，然至100 年7 月12日時，已開挖數量為37,120立方米，同年月13日因遭大水全部淹沒而停工，保險公司事後僅理賠其中22,652立方米之損失，其餘14,468立方米部分則無法獲得理賠，扣除5 ％自動納入加保範圍之部分即1,661 立方米後，被告應依系爭保險補充規定第3 條第2 項規定賠付原告無法加保之損害云云，惟此為被告所否認。查，依系爭保險補充規定第3 條第㈡項之約定，系爭工程辦理加保之條件為：1.雙方以書面辦理契約變更、2.契約變更後之發包施工費（本件並無被告供給材料情事）每次或累計增加達5 ％即148 萬元（00000000×5 ％＝0000000 ）以上時
，始有上開約款之適用，各工項個別之增加數量且未辦理契約變更者，並不在上開約款之適用範圍內，已如前述。而縱依原告主張，100 年7 月12日時已開挖之數量為37,120立方米，較系爭契約約定超逾3,891 立方米（00000-00000 ＝3891），然兩造並未就此數量以書面變更契約，且此部分之工程款亦僅有225,678 元【（機械挖方27元＋殘土處理31元）×3891立方米＝225678】，並未達發包施工費之5 ％，揆諸
前開說明，自無系爭保險補充規定第3 條第㈡項之適用，則原告據此請求被告賠付未受保險理賠之費用，並無依據。
㈤挖方及殘土處理重複施作之損失1,780,658元部分：
原告主張系爭工地遭大水第一次沖毀後，原告於100 年8 月23日起依被告指示復工，再次完成挖方及殘土處理工程，詎於100 年8 月29日再逢南瑪都颱風來襲而遭第二次沖毀，因保險公司於第二次沖毀前尚未完成第一次災損之理賠，原告因此無法辦理回復原保險金額，以致第二次沖毀之損失，無法藉由保險公司理賠彌補，被告應依系爭契約第12條第2 款規定給付原告已完成部分不在承保範圍者之款項云云。而：⒈系爭保險補充規定第2 條第㈠項約定：「乙方（即原告）應投保下列1 、2 、3 三類保險，並得視需要投保或加保其他保險（所需費用由乙方負擔），如因未投保或加保，其發生任何相關之損失時，應由乙方自行承擔。1.工程財物損失險：⑴發包施工費（即契約總價）⑵供給材料費（甲方預算書所列為準，但專購供給材料（例如抽水機、閥類等）已分別編列保險費者除外。⑶以上二項合計後投保，惟保險單所承保之工程如發生承保範圍內之毀損或滅失時，乙方應將各該受損標的物之保險金額恢復原額，並加繳自保險標的物損失之日起計算至保險單到期日止之保險費。」，故系爭工程於發生災損後，原告應負責將受損標的物之保險金額恢復原額。而何時應將受損標的物之保險金額恢復原額？契約雖未為約定，然營造綜合保險係在分攤承保工程於保險期間因突發或不可預料之意外事故所致之毀損或滅失所生之損失，參酌系爭保險補充規定第六條第項約定：「乙方（即原告）應以附加條款與保險公司約定：承保公司接獲被保險人損害發生之通知，應即派員或會同公證公司趕赴現場會勘，除緊急搶修外，如超過48小時，被保險人得自行拍照、清除及修復，承保公司對該部分之損害應根據被保險人提供之照片及實際修復費用單據資料，依保險單之約定賠償。」，及同條第㈧、項約定災損於保險公司查勘後應立即復工，且不得以尚未理賠為由拒絕施工等，顯見系爭工程並不因保險金之理賠與否停工而仍處於繼續施作之狀態，則為達營造綜合保險分攤工程施作風險之目的，原告自負有應儘速恢復原保險金額之義務，佐以系爭契約第13條第2 項約定「乙方未依本契約規定辦理保險，致保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔。」，則原告如未依約恢復原保險金額，於其未恢復保險期間內復發生災損之風險自應歸由原告負擔。而依原告所投保之營造綜合保險基本條款第5 條約定，應待理賠金額理算結束並給付保險金額後，要保人始得提出恢復原保險金額之批改申請。目前市面上有「恢復保險金額附加條款」，惟原告並未加保此條款，有新光產險公司（102 ）新產法發字第802 號、第964 號函在卷可稽（本院卷二第61、137 頁）。又系爭工程於100 年7 月12日遭大水沖毀，保險公證人於同年月14日即已至現場勘查受損情況，卻至同年10月17日始提出理算表，此有公亨保險公證人有限公司理算表1 份在卷可參（本院卷一第36頁），原告輔佐人鄭全欽表示公證人有到工地兩次，針對部分保險項次，雙方意見有落差，才會拖到10月17日才提出理算表等語（本院卷二第109 頁）。則原告未自行評估風險，加保恢復保險金額附加條款，於第一次災害發生後，亦未迅與保險公司達成理賠協議，以儘速回復原保險金額，揆諸前揭說明，在原告恢復原保險金額前所產生之風險，自應由原告自行負擔。
⒉次按，系爭契約第12條第2 項約定：「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方（即原告）應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知甲方（即被告）派員會勘。其經會勘屬實，並確認乙方已善盡防範之責者，乙方得依第七條第二款規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形處理：㈠乙方已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但甲方供給之材料，仍得由甲方核實供給之。..」，本件原告主張受損之部分係指第一次災損後尚未及回復原保險金額前之挖方及殘土處理工項之損失，此部分本應為契約約定之承保範圍，原告所指，已不符上開約款所定「屬本契約所載承保範圍以外者」之要件，況就系爭工程於出險後再恢復原保險金額前所產生之風險，應自行負擔，已如前述，則原告請求被告賠付其未回復原保險金額前之挖方及殘土處理工程損失云云，自非可採。
六、綜上所述，原告依系爭契約請求被告給付殘土處理費1,199,545 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年8 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍外，則無依據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日民事第五庭法 官 郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日書記官 何秀玲
附表一：
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│編│工程項目 │契約工程估價單│實際結算數量│
│號│ │所載數量 │ │
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│一│打拔鋼板樁7M│1M │814M │
│ │×0.4M/ 片 │ │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│二│打拔鋼板樁9M│1M │32M │
│ │×0.4M/ 片 │ │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│三│打拔鋼板樁 │820M │1098M │
│ │13M ×0.4M /│ │ │
│ │片 │ │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│四│機械挖方 │33229立方米 │109204立方米│
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│五│殘土處理 │33229立方米 │70509立方米 │
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附表二：
┌─┬──────┬───────┬──────┐
│編│工程項目 │契約工程估價單│變更後數量 │
│號│ │所載數量 │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│一│打拔鋼板樁7M│1M │1200M │
│ │×0.4M/ 片 │ │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│二│打拔鋼板樁 │820M │950M │
│ │13M ×0.4M /│ │ │
│ │片 │ │ │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│三│機械挖方 │33229立方米 │55229立方米 │
├─┼──────┼───────┼──────┤
│四│殘土處理 │33229立方米 │55229立方米 │
└─┴──────┴───────┴──────┘