臺灣高雄地方法院101年度訴字第483號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第483號原　　　告　蔡元昌產業股份有限公司
法定代理人　蔡盛山
訴訟代理人　蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被　　　告　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　陳淮舟
訴訟代理人　雷仁德
何美香
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國101 年5
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段三小段第二一七地號土地上之門牌號碼高雄市新興區○○○路二三六號三層建物（同小段第一六○六建號），以高雄市新興地政事務所七十七年新專字第０三九八九０號收件，於民國七十七年十月十一日登記，擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張坐落高雄市○○區○○段三小段第217 地號土地為伊所有，而建於其上之門牌號碼高雄市新興區○○○路236 號三層樓房（同小段第1606建號，原門牌號碼為同區○○○街2 號）則原為葉陳梅所有，且其並分別於民國64年7 月2 日、77年9 月14日、77年10月11日將上開建物設定本金最高限額為新台幣（下同）100 萬元、20萬元、120 萬元之第一、二、三順位抵押權予被告。後伊對葉陳梅提起拆屋還地之訴，並經鈞院判決葉陳梅應將上開建物拆除，且應給付伊自76年1 月1 日起至交還土地之日止按月9,046 元計算之損害金嗣經確定，而葉陳梅嗣則死亡，並由葉水明繼承取得上開建物之所有權，後葉水明則於100 年6 月10日將上開建物信託登記予葉世雷，惟依信託法第12條第1 項但書及民事訴訟法第401 條第1 項之規定，其仍應受前開確定判決既判力所及而繼受葉陳梅與伊間之權利義務關係，伊自仍得對之請求拆除上開建物及給付相當於租金之不當得利。嗣伊於98年4 月21日乃執上開確定判決為執行名義而對前開建物聲請強制執行，並經鈞院以98年度司執字第38827 號執行事件予以受理且經通知被告，而被告於同年11月5 日乃向鈞院民事執行處陳報其與葉陳梅間已無債權債務關係，準此，基於抵押權之從屬性，上開各順位抵押權即已因其所擔保之債權消滅而不存在。又縱如被告所陳其上開陳報並非指各抵押權已無應擔保債權存在之意，惟其所提出之債權憑證，充其量僅能證明葉水仙有積欠被告債務，且依被告之主張，上開抵押權係擔保葉水仙、欽德營造有限公司（下稱欽德公司）於被告之一切債務，此即屬概括最高限額抵押權，依法自屬無效，其等所欠即應不在上開抵押權所擔保之範圍內，上開抵押權所擔保之債務即已確定不存在。今葉世雷於此既怠於請求被告予以塗銷登記，伊自得依民法第242 條之規定，代位其請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為此爰聲明請求：被告應將上開建物分別於64年7 月2 日、77年9 月14日、77年10月11日由高雄市新興地政事務所以新地㈠字第900240號、新專字第036820號、新專字第039890號所設定之第一、二、三順位本金最高限額100 萬元、20萬元、120 萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以葉陳梅係為葉水仙、欽德公司提供擔保而以上開建物分別設定系爭三最高限額抵押權予伊（第一、二順位之擔保債務人為葉水仙，第三順位為欽德公司），且各抵押權於設定登記時，並均附有「其他約定事項」為附件，而其約定第1 條業明定所擔保範圍包括債務人現在所負（包括過去所負現在尚未清償) 及將來所成立之借據、或（及) 本票、或（及) 約定書、或（及) 委任保證等，以及其他一切債務（包括保證債務) 及其利息、遲延利息、違約金等均在內。後葉水仙於84年6 月26日曾提出願擔任玉山工程有限公司（下稱玉山公司）對伊所為借款、票款等一切債務在本金2,000
萬元範圍內負連帶清償責任之保證書予伊，嗣玉山公司即各於86年8 月18日、87年2 月23日向伊借款900 萬元、500 萬元，惟該公司因未依約繳款而已違約，經伊執行擔保品後，尚有本金1,400 萬元及自100 年5 月3 日起至清償日止按年息9.62% 計算之利息暨按上開利率兩成計算之違約金未償，則玉山公司所積欠之金額既仍在葉水仙保證金額之範圍內，葉水仙即應就上開債務負連帶清償責任，而葉水仙之保證債務既未清償，被告自得就葉陳梅所提供之系爭抵押物行使抵押權，且並得追及於葉水明之信託行為，則系爭抵押權之第一、二順位所擔保之債權既未清償，該諸抵押權自仍有效存在。又系爭第一順位抵押權雖係不定期，依民法第881 之14條規定即應於94年7 月2 日確定，惟此應僅由最高限額抵押權轉為普通抵押權，其抵押權仍繼續存在，只不過並不擔保此後所發生之債權而已，原告訴請塗銷系爭抵押權之設定登記均屬無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落高雄市○○區○○段三小段217 地號土地為原告所有，而建於其上之門牌號碼高雄市新興區○○○路236 號房屋（同小段第1606建號）原為葉陳梅所有，而葉陳梅死亡後，乃由葉水明繼承取得其所有權，嗣葉水明則於100 年6 月10日將上開建物信託登記予葉世雷。
㈡、葉陳梅各於64年7 月2 日、77年9 月14日、77年10月11日以上開建物為葉水仙（第一、二順位）、欽德公司（第三順位）提供擔保而分別設定第一（不定期限）、二（存續期間至107 年9 月11日）、三（存續期間至107 年10 月5日）順位本金最高限額為100 萬元、20萬元、120 萬元之抵押權予被告，並均附有「其他約定事項」為附件。
㈢、原告前對葉陳梅請求拆屋還地等事件，業經判決葉陳梅應將上開建物拆除，並給付原告自76年1 月1 日起至交還土地之日止按月9,046 元計算之損害金且告確定。後原告於98 年4月21日乃執上開確定判決為執行名義而對前開建物聲請強制執行，並經本院以98年度司執字第38827 號執行事件予以受理，經查封定期拍賣後，該案債務人已於99年6 月17日繳足債權額，本院即於同年7 月5 日函知塗銷查封而終結執行程序。
㈣、被告就上開執行事件，曾於98年11月5 日向本院民事執行處陳報其與葉陳梅間已無債權債務關係。
㈤、葉水仙於84年6 月26日曾對被告提出願擔任玉山公司對被告所為借款、票款等一切債務在本金2,000 萬元範圍內負連帶清償責任之保證書予被告。後玉山公司乃各於86 年8月18日、87年2 月23日向被告借款900 萬元、500 萬元，嗣因該公司未依約繳款而違約，經被告執行該公司所提供之擔保品後，尚有本金1,400 萬元及自100 年5 月3日 起至清償日止按年息9.62% 計算之利息，暨按上開利率兩成計算之違約金未償。
㈥、欽德公司對被告現無債務存在，確定被告對欽德公司不會再為放款。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、系爭抵押權是否為概括最高限額抵押權而屬無效？
⑴按最高限額抵押權者，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，並在該金額限度內為擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保之債權，必係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。至於概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效，最高法院92年度台上字第2340號、92年度台上字第370 號著有裁判意旨可參，並為修正後民法第881 條之1 第2 項所不採，是最高限額抵押權之設定債權人與債務人間如無擔保債權發生之基礎關係存在，其即屬概括最高限額抵押權而難認屬有效，惟其間如仍有可得確定之基礎法律關係的約定，且此依交易之習慣、當事人之目的，亦非為債務人所無從認識或理解，並不致使之負擔不可預測之債務，本於誠信原則，即應認為須使其他部分發生效力，則其於除去該概括約定部分後既仍有基礎關係，依民法第111 條但書之規定並參酌最高法院75年台上字第12 61 號判例意旨，其他部分自仍應認為有效始符公允。
⑵次按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，最高法院84年台上字第1967號著有判例。本件原告固以葉水仙所簽之約定書第7 條乃載其所提供之擔保物係擔保過去、現在及將來之一切債務而無特定所擔保者為何法律關係所生之債權，系爭抵押權即應屬概括最高限額抵押權而應為無效云云，惟查，葉陳梅為系爭三順位之本金最高限額抵押權之登記時，並均附有「其他約定事項」為其附件，此業如不爭執事項所述，則如上開說明，該「其他約定事項」既經記載為附件，此即可作為登記簿之一部分，其於此為關於最高限額抵押權所擔保債權之約定，自仍為抵押權效力所及自明。而查系爭抵押權設定契約書所附「其他特約事項」之第1 條業記載：「債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人（即被告) ，在本抵押權設定契約書所定之期限及本金最高限額以內，現在所負（包括過去所負現在尚未清償) 及將來所成立之借據（另立借據) 、或（及）透支約據、或（及）本票、或（及）約定書、或（及）委任保證契約等作為本契約之附件（各該附件之規定期效力同於本契約書) ，以及其他一切債務（包括保證債務) 及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人」，此有該約定事項附卷可稽（卷第93頁），而依該記載，其中之「其他一切債務」一語既泛言任何債務均在擔保範圍之內，此顯欠缺基礎之一定法律關係，而屬概括最高限額抵押權約定之態樣，依上開說明，此部分概括之約定固應屬無效，然除去該部分外，其已指明包括借據、透支約據、本票、約定書、委任保證契約、保證債務、債務不履行之損害賠償等部分，而此諸字義均已明確約定，且均為與銀行業放貸有關之各項基礎法律關係的具體內容，擔保之對象亦屬明確，且並無任何使債務人或擔保物提供人無從認識或理解之情事，更不致使抵押人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對之即無保護欠周之虞，則此既無不符合前揭「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」之要件，系爭抵押權就上開「其他約定事項」所約定票據、借款、保證等一定法律關係所生之債權部分，依交易之習慣、當事人之目的，並本於誠信原則予以斟酌，即應認為須使此之部分發生效力，系爭抵押權即應無因欠缺基礎關係而致無效之事由，然原告逕謂系爭抵押權之約定全部為無效云云，即有以偏概全之失而無可取，原告主張尚為無據。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否均仍存在？
⑴葉陳梅係以上開建物為葉水仙（第一、二順位）、欽德公司（第三順位）提供擔保而分別設定系爭三順位之本金最高限額抵押權予被告，此為不爭執事項所述，而系爭抵押權所擔保之債權範圍，乃因以「其他約定事項」之記載為附件而為登記簿之一部分，其效力範圍即及於其上所載可特定為基礎法律關係之借據、透支約據、本票、約定書、委任保證契約、保證債務、債務不履行之損害賠償等部分亦為上述，則葉水仙、欽德公司對被告因借款、票據、保證等基礎法律關係所生之債務，在系爭抵押權所定期限及最高限額內，自均為其擔保清償之債權範圍至明。
⑵葉水仙於84年6 月26日曾對被告提出願擔任玉山公司對被告所為借款、票款等一切債務在本金2,000 萬元範圍內負連帶清償責任之保證書予被告。後玉山公司乃各於86年8
月18日、87年2 月23日向被告借款900 萬元、500 萬元，嗣因該公司未依約繳款而違約，經被告執行該公司所提供之擔保品後，尚有本金1,400 萬元及自100 年5 月3 日起至清償日止按年息9.62% 計算之利息，暨按上開利率兩成計算之違約金未償，此為兩造所不爭執，並有保證書、借據、放款帳戶資料表、基隆地院執行處強制執行金額計算書分配表、本院債權憑證等件在卷可稽，且經調閱本院88年度執字第18192 號執行卷查明無訛，則系爭抵押權所擔保之債務人葉水仙既於設定登記期限內簽約擔任玉山公司向被告借款之連帶保證人，而玉山公司目前仍積欠被告上開本金及其利息、違約金未償，被告自可對葉水仙在該範圍內請求其連帶清償該諸借款債務，準此，葉水仙基於連帶保證之法律關係所生債務，既已包括於系爭第一、二順位抵押權擔保之債權範圍內，且該諸債權現仍未受償，故該二順位抵押權所擔保之債權在該積欠範圍內自仍有效存在，原告於此部分之主張尚為無據。至原告於本件終結後固另抗辯葉水仙所簽立之上開保證書係就玉山公司之另筆借款2,000 萬元而為保證之約定，故僅由訴外人葉水明任連帶保證人之玉山公司的上開2 筆借款並不在內云云，惟依卷附上開保證書（105 頁）之前言暨不爭執事項所載，其所載明之2,000 萬元，係指葉水仙等連帶保證人就玉山公司所負借款、票款等債務而向被告所擔保之上限範圍，而非玉山公司將另向被告為2,000 萬元之借款所為者，原告於此尚有誤會，附此敘明。
⑶又欽德公司對被告現已無債務存在，且確定被告對欽德公司亦不會再為放款，此為兩造所不爭執，則系爭第三順位抵押權既係擔保欽德公司對被告所負同前範圍之各項債務，惟欽德公司現對被告既無債務存在，且於將來亦不會再發生，系爭第三順位抵押權自已確定無應擔保之債權存在，原告於此部分之主張自屬有據。
㈢、原告得否請求塗銷系爭抵押權？
⑴按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。... 六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」，民法第881 條之4 第1 項、之12第1 項分別定有明文，而此諸條文於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦著有規定。葉陳梅係以上開建物為葉水仙（第一、二順位）、欽德公司（第三順位）提供擔保而分別設定第一（不定期限）、二（存續期間至107 年9 月11日）、三（存續期間至107
年10月5 日）順位本金最高限額為100 萬元、20萬元、120 萬元之抵押權予被告，又欽德公司對被告現已無債務存在，且確定被告對欽德公司亦不會再為放款均已為上述，是系爭第一順位最高限額抵押權雖為不定期限，且因民法物權編施行法第17條已明文排除同法第881 條之4 第2 項不得逾30年期限之適用；而第二順位最高限額抵押權則因原告先前所為之強制執行已經清償而為撤銷查封，致原可確定債權之事由乃經除外規定而仍須至107 年9 月11日始為屆期，二者所擔保之原債權於本訴提起之時即均尚未屆期而為確定，惟葉陳梅以上開建物所擔保之債務人即葉水仙業於86年5 月29日死亡而為除戶，此有個人除戶資料查詢結果在卷可憑，則系爭第一、二順位最高限額抵押權所擔保之債務人既已死亡，且玉山公司早已違約而尚積欠鉅款未償，而上開供擔保之建物亦經原告取得拆屋還地之執行名義而處於隨時遭拆除之境地，被告自不可能再對之而為放款，以葉水仙與被擔保之被告間，在此後至各期限屆至前，應均不可能再發生如其「約定事項」所載之如借款、保證等各項基礎法律關係，而被告亦確定對系爭第三順位抵押權所擔保之債務人即欽德公司不再放款，如此，其三者間既均確定不會再繼續發生債權，依上開規定，其原擔保之存續期間內所可發生之債權即均告確定。
⑵末按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」，最高法院83年臺上字第1055號著有判例。系爭第一、二順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍，於本訴終結前已確定仍有玉山公司所積欠而為葉水仙所連帶保證之本金1,400 萬元及自100 年5 月3 日起至清償日止按年息9.62% 計算之利息，暨按上開利率兩成計算之違約金未償，該二順位抵押權所擔保之債權在該金額範圍內應仍屬有效存在，而系爭第三順位抵押權業已確定無應擔保之債權存在均如上述，則系爭第一、二順位最高限額抵押權所擔保之債權既仍有效存在，且其金額亦高於二者設定之總數即120 萬元甚多，該擔保物提供人暨其繼受人等自不得請求予以塗銷，為債權之原告即亦不得代位請求予以塗銷；而系爭第三順位最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性及上開說明，即應許擔保物提供人暨其繼受人等請求塗銷其設定登記，而其等既怠於請求，為債權之原告自得代位請求塗銷，其於此部分之請求即屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權並非為概括最高限額抵押權而應認屬有效，而系爭第一、二順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍，於本訴終結前已確定仍有玉山公司所積欠而為葉水仙所連帶保證之本金1,400 萬元及其遲延利息、違約金未償，該二順位抵押權所擔保之債權在該金額範圍內應仍屬有效存在，其在確定後仍高於二者設定之總數甚多，該擔保物提供人暨其繼受人等並不得請求予以塗銷，又系爭第三順位最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在該擔保物提供人暨其繼受人等應可請求塗銷其設定登記，從而原告依民法第242 條之規定代位繼受葉陳梅與其間權利義務關係之信託登記權利人葉世雷請求被告塗銷系爭第三順位最高限額抵押權之設定登記洵屬有據，應予准許，其逾此範圍外之請求則為無據，自應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日民事第三庭 法 官 黃宏欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日書記官 張家瑜