102年度勞訴字第48號｜民事：職業災害補償｜裁判日期：102 年 11 月 15 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第48號原　　　告　夏○○○ 夏○○ 夏○○ 共　　　同訴訟代理人　陳正男律師楊靖儀律師被　　　告　進春漁業股份有限公司法定代理人　羅傳榮訴訟代理人　柯尊仁律師複代理人　　黃偉欽律師上列當事人間請求職業災害補償事件，本院於民國102 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告共同負擔。事實及理由一、原告主張：訴外人夏○○係原告夏○○○之夫，及原告夏○○與夏○○之父。夏○○前自民國100 年10月12日起，受僱於被告，擔任厚春一號漁船（下稱系爭漁船）之一等輪機長，月薪新臺幣（下同）10萬元。夏○○遂自100 年10月17日起出港至101 年4 月1 日止返港，被告即於101 年4 月間將其月薪調漲為12萬元。詎夏○○於101 年4 月17 日搭乘系爭漁船第2 次出港後，竟於同年6 月22日，適該船行經南太平洋S35 、38E162、03附近海域處（下稱系爭海域），因執行職務而昏倒在該船舵機房內，斯時受有右腳膝蓋嚴重骨折（下稱系爭傷害），經急救後仍不治死亡（下稱系爭事故）。夏○○○、夏○○及夏○○（下稱夏○○○等3 人）分別係夏○○之配偶及子女，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4 款之規定，按系爭事故發生前6 個月夏○○之平均工資11萬元為計算標準【計算式：（10萬x3+12 萬x3）÷ 6= 11 萬】，請求被告給付5 個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，計495 萬元（計算式：11萬x45= 495 萬）。另扣除被告於系爭事故後，已給付之奠儀10萬元，被告尚應給付夏○○○等3 人計485 萬元（計算式：495 萬- 10萬＝485 萬）。爰依勞基法第59條第4 款之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付夏○○○等3 人485 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠系爭事故發生時，系爭漁船係正常航行且進行捕撈作業中，又舵機房係位於甲板上單獨之隔間房，其內設有2 個手把之機械係俗稱牛腿，船隻航行時，牛腿會左右搖動，此時任何人均不得進入該處。尤遇風浪大時，危險更甚。且舵機如故障具維修必要時，需船長下令將船停航，迄該處機械全部停止運轉，始能進行維修。況案發時，夏○○甫值班中，本應留在船艙內勘管船上所有主機、副機等設備是否正常運轉，倘發生緊急狀況，方能即時配合處理。夏○○於值班之際，擅離職守進入舵機房內，系爭事故非夏○○斯時勞務行為及附隨行為所必要，自非職業災害。㈡縱認系爭事故屬職業災害，惟夏○○自受僱起至死亡止，月薪僅5 萬元，至遠洋漁業之分紅制度，不得列入平均薪資之計算，且分紅多寡均視捕撈之漁獲量而定，亦與勞基法之工資有別，故夏○○之平均工資僅5 萬元。其次，夏○○死亡後，夏○○○等3 人已向勞工保險局（下稱勞保局）請領職業傷害死亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及國民年金喪葬給付86,400元，計1,402,800 元，伊得依勞基法第59條但書規定抵充之。另夏○○受僱期間，向伊借支，各如附表一所示，計55萬元；又夏○○死亡後，伊為夏○○○等3 人墊付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2,700 元，且給付夏○○○等3 人慰問金5 萬元及奠儀10萬元，伊亦得依代墊、不當得利或無因管理之法律關係，擇一請求抵銷夏○○○等3 人得請求之金額等語，資為抗辯。㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執之事項：㈠夏○○係夏○○○之夫，及夏○○與夏○○之父。㈡夏○○自100 年10月12日起，受僱於被告，擔任系爭漁船之一等輪機長，進行遠洋漁業業務，但未簽訂書面契約。㈢夏○○首次搭乘系爭漁船出港，係自100 年10月17日起至101 年4 月1 日止。㈣夏○○自101 年4 月17日起搭乘系爭漁船第2 次出港，該船於同年6 月22日，行經系爭海域，夏○○於斯日昏倒在該船舵機房內，受有系爭傷害，並發生系爭事故。㈤系爭漁船舵機房內之機器，如故障，屬輪機長之維修範圍，又該機房平時屬輪機長可巡視之範圍。㈥夏○○受僱期間，向被告借支如附表一所示。㈦被告於附表二所示時間，分別給付夏○○如附表二所示金額。㈧夏○○死亡後，夏○○○等3 人已向勞保局請領職業傷害死亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及國民年金喪葬給付86,400元，計1,402,800 元。㈨夏○○死亡後，伊為夏○○○等3 人墊付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2,700 元，且給付夏○○○等3 人慰問金5 萬元及奠儀10萬元。㈩倘夏○○○等3 人請求有理由者，夏○○○等3 人同意被告扣抵前揭㈨之奠儀10萬元。四、本件之爭點：㈠夏○○發生之系爭事故，是否屬職業災害？㈡夏○○之平均工資若干？㈢夏○○○等3 人依勞基法第59條第4 款之規定，請求被告為職災補償，有無理由及數額若干？又被告以不爭執事項㈧為抵充，及以不爭執事項㈥、㈨所示金額為抵銷抗辯，有無理由？五、本院得心證之理由：㈠夏○○發生之系爭事故，是否屬職業災害？ ⒈按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。 ⒉惟勞基法對「職業災害」未設有定義之規定，但依勞基法第1 條第1 項所定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於勞工保險條例第34條係規定，所謂「職業傷害」，指被保險人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查準則由中央主管機關定之；又行政院勞工委員會本於上開法律授權，所修定發布之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（下稱系爭審查準則），其第8 條規定「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視為職業傷害」；再參考勞工安全衛生法第2 條第4 項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」；勞工安全衛生法施行細則第4 條則規定「本法第2 條第4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」等內容。可見，勞基法第59條所稱因「職業災害」而死亡之情形，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害所致死亡而言。 ⒊又關於勞基法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判斷說之分，然通說均採相當因果關係說，即「職業災害」必須係勞工本於勞動契約，在僱主支配下之就勞過程中所發生（學者稱之為業務遂行性），且在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係（學者稱之為業務起因性）存在。而所謂密接關係，指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險的現實化；另「業務」，則除勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身（即通常意義）之外，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者尚包含在內。簡言之，在判斷是否為勞基法之「職業災害」時，首須判斷該災害是否具有「業務遂行性」？如是，則再判斷災害與業務之間是否具有相當因果關係。必兩者均具備，始足認定係屬職業災害。 ⒋茲就夏○○因系爭事故致死，是否為勞基法上之職業災害？端視其是否合乎上述二項要件而定。經查，夏○○自100 年10月12日起，受僱於被告，擔任系爭漁船之一等輪機長，進行遠洋漁業業務；夏○○自101 年4 月17日起搭乘系爭漁船第2 次出港，該船於同年6 月22日，行經系爭海域，夏○○於斯日昏倒在該船舵機房內，受有系爭傷害，並發生系爭事故；系爭漁船舵機房內之機器，如故障，屬輪機長之維修範圍，又該機房平時屬輪機長可巡視之範圍等節，均屬兩造所不爭，足見夏○○受僱於被告，在系爭漁船提供勞務之期間，該漁船舵機房內之機器及設備，均屬其職責範圍內應管理及檢查之範疇，至堪認定。 ⒌其次，參酌系爭審查準則第5 條規定：「被保險人於作業前後，發生下列事故而致之傷害，視為職業傷害：⑴於作業開始前，在等候中，因就業場所設施或管理之缺陷所發生之事故。⑵因作業之準備行為及收拾行為所發生之事故。⑶於作業終了後，經雇主核准利用就業場所設施，因設施之缺陷所發生之事故。⑷因勞務管理上之必要，或在雇主之指揮監督下，從飯廳或集合地點赴工作場所途中或自工作現場返回事務所途中，為接受及返還作業器具，或受領工資等例行事務時，發生之事故」；第6 條則規定：「被保險人於作業時間中斷或休息中，因就業場所設施或管理上之缺陷發生事故而致之傷害，視為職業傷害」，可見勞工於執行職務過程，所出現導致其發生意外之行為，如屬雇主直接指示或與之有合理關連者，即應屬執行職務之範疇。而證人即系爭漁船船長許○○證述：案發時，係夏○○之左右手（即印尼籍代理大管之船員），跑到駕駛台向伊告知夏○○腳受傷，要伊下去看，至現場時，夏○○腳部受傷流血，迄伊將傷口包紮好，詢問相關情形時，夏○○說「舵機夾到、舵機夾到、夾到骨碎掉」（台語），之後夏○○即意識模糊，一直沈睡，沒有說夾到原因。斯時系爭漁船另有漁業署派之觀察員即訴外人林○○，伊看到夏○○後，亦請林○○下來幫忙等語（見本院卷第139 頁）；林○○則證稱：101 年4 月17日與系爭漁船一起出港，伊雖未在場目睹夏○○受傷過程，但經船長告知，伊看到其係大腿膝蓋以上受傷，剛開始並聽到夏○○說腳斷了，且表現出很驚恐，一直重複腳斷了，經船長詢問如何受傷時，夏○○回答被船上舵機夾傷，三小時後出現彌留狀態等語（見本院卷第235 、236 頁）。依許○○、林○○所述夏○○受傷原因，大致相符，應認可採。是夏○○因舵機夾傷致引發系爭事故，堪予採信。又夏○○於系爭漁船服勞務期間，進入系爭漁船之舵機房內，既屬其權責上之合理行為，倘因不慎於該處受系爭傷害致死，揆諸前揭說明，夏○○之死亡結果，即屬執行職務之範圍，而具「業務遂行性」，當無疑義。 ⒍又查，系爭漁船於系爭事故發生時，適進行捕魚作業，夏○○正在該船機艙值班，原則上不能隨意離開，且離開不能太久乙節，分別據許○○、林○○證述明確（見本院卷第141 、237 頁），顯見夏○○於案發時非處於休息時段，又其即便於機艙值班，亦得因故離開片刻。再承前述，夏○○於系爭漁船出港進行捕魚作業過程中，依權責得隨時進入舵機房內巡視相關機器，況參酌被告自承：系爭漁船舵機房內之牛腿，於船隻航行時，會左右搖動，遇風浪大者，該房危險更甚等語（見本院卷第117 頁），亦徵被告知悉系爭漁船之舵機房，具潛在高度危險性，則夏○○基於職責至舵機房巡視，因而遭舵機夾傷，自屬其執行輪機長業務內在或通常伴隨之潛在危險的現實化，依前開說明，亦符合「業務起因性」之要件無誤，故被告辯稱：夏○○於值班之際，擅自進入舵機房內，系爭事故非夏○○之勞務行為及附隨行為所必要云云，自非可採。 ⒎至被告另辯稱：舵機房之機器需停航始得維修，夏○○不該逕自進入，系爭事故與職災無關云云，固提出舵機房內彩色照片25張（見本院卷第210 至221 頁），且許○○雖稱：系爭事故發生當時，該漁船係正常作業，未發生故障，通常不會進入舵機房檢查，縱使檢查也用目測，有狀況通知伊，由伊停船，輪機長之訓練都知悉此常識等語（見本院卷第141 頁）。然勞基法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，為保護此等弱勢族存，以立法提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬免於前揭困境，減少引發其他社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力。是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院87年度台上字第1949、233 號裁判意旨可資參照）。是故，縱被告所辯因夏○○未依正常程序進入舵機房，致肇系爭事故等情為可採，仍不能因此免除其之補償責任，應可確定。 ⒏承上所論，夏○○之系爭事故係職業災害，至堪認定。㈡夏○○之平均工資若干？ ⒈按勞雇雙方之關係即為勞動契約關係，指勞工對於雇主，基於從屬關係，提供職業上勞動力，而由雇主給付報酬之契約關係（參考民法第482 條）。而報酬即工資係勞工提供勞務之對價，為勞動契約成立之基本要件，且須符合「通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付」等原則，此觀勞基法第2 條第1 款：「勞工：謂指受雇主僱用從事工作獲致工資者」；同條第3 款：「工資：謂勞工因工作而獲致之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」；第21條第1 項：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於最低工資」；第22條第1 項：「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並適合勞工及其家屬之需要」；同條第2 項：「工資應全額直接給付勞工。但法令另規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限」；第23條第1 項：「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同」等規定甚明。 ⒉次按勞基法第2 條第3 款所定之「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100 年度台上字第801 號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件夏○○○等3 人主張夏○○受僱被告之初，月薪10萬元，迄至101 年4 月起，調薪至12萬元，夏○○之平均工資係11萬元之事實，既經被告以前詞否認，夏郭月英等3 人就此部分事實，依前揭說明，自應負舉證之責。 ⒊夏○○○等3 人主張夏○○之平均工資係11萬元之事實，無非以夏○○○前分別於101 年11月1 、9 日與被告在高雄市政府勞工局（下稱系爭勞工局）之勞資爭議會議紀錄（下各稱101 年11月1 日、101 年11月9 日之會議紀錄）及系爭勞工局調解委員即證人謝○○之證述為據。惟查，101 年11月1 日會議紀錄（見本院卷第17頁），僅記載「…勞方主張：…勞方訴求除前已借支外，請資方再給付 270 萬元整願與資方和解，但資方堅持只願給付200 萬元。勞方每月工資為12萬元，出海期間按月先給付6 萬元，餘額俟返回後扣減出海期間借支款項後一次全部給付，故無所謂分紅項目，均為固定薪資。資方主張：勞方家屬訴求將攜回轉達給公司負責人。…三、決議事項：…㈡訂於101 年11月9 日上午9 時召開第2 次會議…」，可見夏○○○於101 年11月1 日與被告在系爭勞工局，為勞資爭議調解時，資方（即被告）對勞方（即夏○○○）之主張，僅表示將轉達夏○○○之意見予公司負責人，而無進一步之協調事項，且無達成相關共識；101 年11月9 日會議紀錄（見本院卷第18頁），則記載「…二、事實調查…㈡調查事實結果：⒈本案曾於101 年11月1 日上午在海洋局召開協調會議，經本會謝委員○○洽詢海洋局承辦業務科表示，當日會議中進春公司負責人曾口頭表示，勞方原月薪為10萬元，但於事故發生前1 個月調整為12萬元，會中未曾提及分紅一事。另本會第一次會議時，資方出席人員（即訴外人王○○先生）曾表示，分紅因容易產生爭執或弊端，故後來約定採以固定薪制，對勞方採固定月薪制並不否認。⒉依勞方已受領之安家費與業界慣例之借支推估，勞方每月平均受領之金額約為10萬元。…四、調解結果：不成立…」，依該次會議紀錄所示，關於「勞方原月薪為10萬元」之事實，係謝○○聽聞海洋局之承辦人所述，非直接與被告之負責人或出席代表確認。又「勞方每月平均受領之金額約為10萬元」係含安家費及借支所推估，亦難逕認夏○○每月向被告領取之款項均屬薪資性質。故根據101 年11月1 日、101 年11月9 日之會議紀錄，並無法認定夏○○之月薪達10萬元之事實，亦無法證明夏○○曾獲調薪至12萬元之事實。況參照民事訴訟法第422 條之規定，「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，遑論兩造前揭在系爭勞工局之調解，尚非依民事訴訟法所定之調解程序，縱被告於斯時自為不利之陳述或讓步，更乏依據足得於調解不成立後之本件訴訟中，採為有利夏○○○等3 人之認定。 ⒋另夏○○○雖於本院稱：夏○○告知被告之法定代理人羅○○要幫其加薪云云（見本院卷第129 頁），惟其並無法具體說明加薪幅度、時間等相關細節，已有疑義。又謝○○雖證述：101 年11月1 日第一次調解時，資方代表係王正德，勞方主張夏○○每月薪資12萬元，不記得資方如何表示意見（後改稱：當天王○○有說夏○○採固定薪，係10萬元），（問：101 年11月1 日之會議紀錄，為何未將王○○提及夏○○固定薪10萬元之事實列入紀錄內？）伊已將101 年11月1 、9 日之調解情形混為一談，該2 日除本案外，尚調解其他案件，詳細情形因間太久，記不起來。該2 日之調解情形，原則上如會議紀錄所示。…101 年11月9 日會議紀錄之調查事實結果記載「…謝○○洽詢海洋局承辦業務科表示，當日會議中…」之會議，係101 年11月1 日勞方表示夏○○薪資係12萬元，伊計算職災補償時，需確定薪資數額，同天勞資雙方先去海洋局調解，勞方說資方在海洋局時已同意夏○○之薪資係12萬元，但至勞工局調解時，資方不同意該數額，伊乃致電海洋局，要求詢問本案爭議之承辦人，經海洋局自行轉接，由該局科長回覆，但伊不知前往海洋局之資方代表係何人。…本案調解係針對薪資是否固定或分紅制，101 年11月9 日會議當日並無達成共識等語（見本院卷第131 至134 頁）。謝○○係本案在勞工局勞資爭議調解之委員，礙於其就本案調解當日均有調解他案，且其於102 年8 月6 日本院作證時，距離101 年11月1 、9 日調解期日，已達9 個月之久，衡諸常理，其關於本案調解過程之證述，極有可能參雜其他案件之事實，而無法如實呈現本案之現況，尚難驟採。縱認可信，然其已提及101 年11月9 日兩造在勞工局調解時，單就夏○○採固定薪或分紅制，已無達成共識，兩造自無可能再就夏○○之固定薪資若干為進一步之討論。況依其所言，勞方就夏○○之薪資僅片面主張係12萬元，未曾提及10萬元及調薪過程，顯與夏○○○前揭所言齟齬，本院自難逕認夏○○於受僱被告期間之月薪為10萬元、12萬元各3 個月，平均工資係11萬元之情形。至謝○○於101 年11月1 日調解期日，因勞資雙方對夏○○之薪資認知出現差異而電聯海洋局時，僅經海洋局自行轉接，無從確定與其通話者是否即本案之承辦人，且未確定由何人代表資方，亦徵101 年11月9 日之會議紀錄無法確實呈現兩造前在海洋局協調之經過。故謝○○所述亦難為有利夏郭月英等3 人之認定。 ⒌再者，夏○○首次搭乘系爭漁船出港，係自100 年10月17日起至101 年4 月1 日止；自101 年4 月17日起搭乘系爭漁船第2 次出港；夏○○受僱期間，向被告借支如附表一所示；被告於附表二所示時間，分別給付夏○○如附表二所示金額等節，均屬兩造所不爭，則夏○○於101 年4 月1 日第1 次返港後，應知悉被告先前僅按月匯款5 萬元至夏○○帳戶，倘夏○○於100 年10月受僱被告之初，薪資已議定為10萬元，夏○○豈有可能於101 年4 月9 、16日仍持續向被告借支計35萬元，反未先行要求被告依約補足所欠薪資，可見夏○○對被告依約按月付薪5 萬元，亦予同意及接受。又被告提出夏○○之領薪表，係以30,300元為薪資清冊之數額，且夏○○死亡時，經勞保局核付其遺囑津貼，同以其死亡當月起前6 個月之平均月投保薪資即30,300元計算乙節，分別有被告101 年度公司領薪表、勞保局101 年10月24日保給命字第00000000000 號函（下稱第6760號函）在卷可稽（見本院卷第39、46頁），是被告以30,300元為夏○○勞保之投保薪資，此與夏○○之5 萬元月薪相較，約屬相當，則被告辯稱夏○○之薪資係5 萬元，應認可採。 ⒍此外，郭○○等3 人陳稱：夏○○之薪資係10萬元、12萬元，非5 萬元，10萬元、12萬元部分就是薪資，未包含其他項目；夏○○與被告確實無分紅之薪資結構，係固定薪；夏○○係固定薪資，非分紅制度；夏○○沒有分紅制度等語（見本院卷第129 、243 、273 、274 頁）。而被告則稱：被告與船長、輪機長就分紅約定，係魚獲銷售總金額扣除管理成本（以銷售總金額10％計算）及作業成本（依實際支出計算）餘額之35％，由船長及輪機長按船長5 份、輪機長4 份比例分配；紅利不能列入工資計算，工資屬經常性給付，紅利要視魚獲量及成本計算，不一定有紅利等語（見本院卷第253 、274 頁）。且參以許○○亦證稱：伊擔任系爭漁船輪機長時，薪資係每月固定5 萬元，如有依公司規定，工作至合約期滿為止，公司會視魚獲量計算分紅獎金，…，（問：一般期滿多久分紅？）依船員與老闆口頭約定，伊上一期與被告約定係3 年，其他要視被告與船員之約定期數若干年，期滿後方得分紅，非以航海趟數，主要係船員與被告之約定等語（見本院卷第137 、142 頁），足見依漁業慣例所指之分紅制度，乃指由船東（即被告）提供一切捕漁設備設施及所需資金，船員提供經驗及勞力，再按漁撈所得扣除成本費用後依各船員職等（或職稱）分配不同成數之利潤。且紅利之有無，涉及魚獲銷售額是否足以分攤成本，各船員對於提供勞務之結果，未必獲有紅利分配之情況。縱視漁獲結果而有「紅利」可得分配，然此項「紅利」之約定及給付，因與前述「通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付」等原則不符，自不得據此逕認必屬提供勞務之對價。況將「紅利」視為工資未必有利於勞工，為杜爭議，勞基法施行細則第10條第1 款尚特別明文將其排除於「經常性給與」之外，夏○○○等3 人復無特別舉證證明「紅利」應列入夏○○工資之計算項目，揭櫫前揭判決意旨，「紅利」非屬工資，自不應列入計算夏○○平均工資之範疇。 ⒎承上所論，夏○○○等3 人尚無法證明夏○○之平均工資達11萬元，且本件計算夏○○平均工資不得列入「紅利」，則夏○○之平均工資應以5 萬元計算，方屬允當。㈢夏○○○等3 人依勞基法第59條第4 款之規定，請求被告為職災補償，有無理由及數額若干？又被告以不爭執事項㈧為抵充，及以不爭執事項㈥、㈨所示金額為抵銷抗辯，有無理由？ ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡時，雇主除應給與5 個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：⑴配偶及子女。⑵父母。⑶祖父母。⑷孫子女。⑸兄弟姐妹。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條第4 款定有明文。 ⒉夏○○係夏○○○之夫，及夏○○與夏○○之父乙節，經兩造所不爭，又承前述，夏○○之系爭事故係職業災害，且其平均工資係5 萬元，是夏○○之遺屬即夏○○○等3 人，依法可請求職災補償之數額係225 萬元（計算式：45x5萬＝225 萬）。 ⒊惟按「年滿15歲以上，65歲以下之受僱從事漁業生產之勞動者，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人」；「第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，職業災害保險費全部由投保單位負擔」；「同一種保險給付，不得因同一事故而重複請領」；「被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年金給付」；「第1 項被保險人於本條例中華民國97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資者，其遺屬除得依前項規定請領年金給付外，亦得選擇一次請領遺屬津貼，不受前項條件之限制，經保險人核付後，不得變更」；「第63條之喪葬津貼，按被保險人平均月投保薪資一次發給5 個月」；「前項被保險人之遺屬依第63條第3 項規定一次請領遺屬津貼者，按被保險人平均月投保薪資發給40個月」；「被保險人發生失能或死亡保險事故，被保險人或其遺屬同時符合國民年金保險給付條件時，僅得擇一請領」，勞工保險條例第6 條第1 項第5 款、第15條第1 款、第22條、第63條第1 項、第3 項、第63條之2 第1 項第1 款前段、第64條第2 項、第74條之2 第3 項分別定有明文。又按「被保險人死亡，按其月投保金額一次發給5 個月喪葬給付。前項喪葬給付由支出殯葬費之人領取之，並以一人請領為限。保險人核定前如另有他人提出請領，保險人應通知各申請人協議其中一人代表請領；未能協議者，保險人應平均發給各申請人」，國民年金法第39條亦有明文。且按「勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之」，最高法院99年台上字第178 號判決意旨參照。 ⒋查，夏○○死亡後，夏○○○等3 人已向勞保局請領職業傷害死亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及國民年金喪葬給付86,400元，計1,402,800 元乙節，屬兩造所不爭，而夏○○於101 年6 月22日死亡，被告申請其職業傷害死亡給付，經勞保局審核符合職業傷害死亡給付規定，所請遺屬津貼按夏○○死亡當月起前6 個月之平均月投保薪資30,300元計算40個月，計1,212,000 元，…。夏○○死亡喪葬津貼5 個月151,500 元部分，經查夏○○已以被保險人身分申領家屬死亡給付喪葬津貼，並經該局核付104,400 元在案，所請夏○○本人死亡給付之喪葬津貼5 個月係重複請領，依勞工保險條例第22條規定，不再給付。次查夏○○死亡時，係國民年金保險被保險人，且被告亦以支出殯葬費者身分申請國民年金喪葬給付86,400元，依照勞工保險條例第74條之2 第3 項規定，被告就夏○○勞工保險本人死亡給付喪葬津貼151,500 元與國民年金喪葬給付86,400元僅得擇一請領。綜上，顯依法選擇請領家屬死亡給付喪葬津貼104,400 元及國民年金喪葬給付86,400元，合計190,800 元，優於請領夏○○勞工保險本人死亡給付之喪葬津貼151,500 元乙情，復有該局前揭第6760號函可參，堪認夏○○○等3 人向勞保局領取之職業傷害死亡給付、喪葬費及國民年金喪葬給付等項目，均係因被告負擔保險費，而於夏○○發生職業災害時，使夏○○○等3 人依勞工保險條例之規定所請領之相關職業災害保險給付，揆諸前揭判決意旨，被告得依勞基法第59 條但書規定抵充之，故被告辯稱夏○○○等3 人此部分所領之1,402,800 元，依法應抵充夏○○之職災補償金，自屬可採。 ⒌再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第179 條、第334 條第1 項前段分別定有明文。 ⒍被告主張伊對夏○○如附表一之借支計55萬元；為夏○○○等3 人支付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2,700 元，且對夏○○○等3 人給付慰問金5 萬元及奠儀10萬元，屬其等之不當得利，依法應與伊對夏○○之職災補償相互抵銷等語，夏○○○等3 人則辯稱：僅奠儀10萬元，同意扣抵，至機票費、護照費及慰問金係被告之贈與，屬臺灣社會習俗之部分云云。 ⒎查，夏○○受僱期間，向被告借支如附表一所示；夏○○死亡後，被告為夏○○○等3 人墊付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2,700 元，且給付夏○○○等3 人慰問金5 萬元及奠儀10萬元等節，亦經兩造所不爭，堪認夏○○○等3 人已向被告受領借支55萬元、機票費158,000 元、護照費2,700 元、慰問金5 萬元及奠儀10萬元，計860,700 元。又夏○○於101 年6 月22日死亡後，已無法再為被告提供勞務，附表一之借支，即屬夏○○未付出勞務即無償預先取得之款項，核屬夏○○對被告之不當得利，夏○○○等3 人為夏○○之繼承人，依法對被告自負有連帶返還責任至明。另夏○○死亡後，除夏○○○等3 人至斐濟機場辦理相關後事外，尚有被告之人員王○○隨同乙節，有旅行業代收轉付收據、被告102 年8 月6 日民事陳報狀可查（見本院卷第49頁），是被告確有派人自臺灣至斐濟機場處理夏○○後事，並無由夏○○○等3 人再隨同到場之必要，難認被告就機票費158,000 元、護照費2,700 元具贈與夏○○○等3 人之意思，夏○○○等3 人亦無提出具體證據以實其說，且未證明有此習慣法存在。則夏○○○等3 人辯稱該等部分係被告贈與云云，委無足採。至慰問金5 萬元部分，夏○○○等3 人並無法說明受領之法律依據，復無提出此部分習慣法之舉證，依前揭說明，當併屬對被告之不當得利。故被告依不當得利之法律關係，請求夏○○○等3 人返還借支55萬元、機票費158,000 元、護照費2,700 元、慰問金5 萬元及奠儀10萬元，計860,700 元，應屬有據。 ⒏依上所論，夏○○之職災補償係225 萬元，惟經抵充勞保局前揭職災給付計1,402,800 元及抵銷對被告之不當得利計860,700 元後，已無餘額可資請求（計算式：225 萬元-1,402,800- 860,700＝-13500）。六、綜上所述，夏○○之系爭事故雖屬職業災害，惟其依勞基法第59條第4 款計算之死亡職災補償，經抵充夏○○○等3 人所領勞保局之職災相關給付，及抵銷對被告之不當得利返還債務後，已無餘額。從而，原告依勞基法第59條第4 款規定，為本件請求，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 102 年 11 月 15 日勞工法庭法官何佩陵正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 102 年 11 月 15 日書記官秦富潔附表一借支 ┌───┬─────┬─────────┬───┐ │編號 │ 日期 │借支金額（新臺幣）│ 備註 │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │1 │100.10.14 │ 20萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │2 │101.4.9 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │3 │101.4.16 │ 30萬元 │ │ └───┴─────┴─────────┴───┘ 附表二被告匯款予夏○○ ┌───┬─────┬─────────┬───┐ │編號 │ 日期 │借支金額（新臺幣）│ 備註 │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │1 │100.11.17 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │2 │100.12.29 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │3 │101.1.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │4 │101.2.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │5 │101.3.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │6 │101.5.16 │ 5萬元 │ │ └───┴─────┴─────────┴───┘

臺灣高雄地方法院102年度勞訴字第48號

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