102年度建字第55號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 10 月 18 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第55號原　　　告　崧驊營造有限公司即反訴被告法定代理人　林忻愉訴訟代理人　黃俊嘉律師孫嘉佑律師黃如流律師鄧藤墩律師被　　　告　高雄市政府捷運工程局即反訴原告法定代理人　吳義隆訴訟代理人　吳小燕律師林宗達律師朱雅蘭律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年9月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰壹拾玖萬貳仟伍佰肆拾柒元及自民國一百零二年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之一、其餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分於原告以新台幣伍佰柒拾參萬壹仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹仟柒佰壹拾玖萬貳仟伍佰肆拾柒元供擔保得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、被告法定代理人本為陳存水，於104年1月19日變更為吳義隆，並經其聲明承受訴訟（卷五第5頁），核無不合，先為說明。貳、本訴部分：一、原告主張：㈠兩造於99年12月13日訂立高雄市前鎮區樂群國民小學校舍改建工程之工程採購契約（下稱系爭工程契約），由原告承攬上開校舍改建工程，並於100年1月3日開工。惟因被告有下列設計疏漏等違約情事：①設計疏漏變更設計程序延宕，使南棟拉皮要徑工程無法推展。②太陽能光電系統變更設計程序冗長，致原告無法施作。③清水紅磚工項未頒布施工及安全規範而未辦理變更設計，原告無法據以施作。④第二次變更設計被告應辦理之基地整地與開挖之回填土方始終未能達成合意，致工程嚴重延宕。兩造並經申請高雄市政府工程調解達成展延工期135日之合意，惟被告未能完成變更設計，原告先依契約第19條第5項約定催告，被告仍未辦理；原告乃於101年11月6日依契約第20條第12項約定終止契約。㈡系爭工程契約約定總價金為新台幣（下同）183,820,000元，原告實際施作（數量×單價）總成本金額為158,848,717 元，被告已計價給付107,218,355元，原告因終止契約受有 ①已估驗含15期估驗款4,080,117元、第16期估驗款1,296,244元、第17期估驗款760,826元，共6,137,187元。②已完成未估驗款29,565,868元③已進場尚未施作之材料共15,927, 307元。（卷五第183頁）；另原告每日負擔之管理費為14, 628元，工期展延共177日（審查會展延42日、調解合意展延135日），原告共受有增加管理費用2,589,156元（卷五第183、187頁準備十狀減縮）之損失；另原告依契約第14條第2 項、終止契約後不當得利之法律關係（卷五同上書狀追加）請求被告返還履約保證金9,191,000元（102年4月18日追加起訴狀，審建卷二第188頁、102年5月15日民事補充理由狀，同上卷第216-217頁）。爰依兩造契約第14條第2項、第1 項、第20條12項、第19條第3項、第4條第10項約定及民法第507條、231條、不當得利之規定，請求被告賠償上開損害；並依兩造契約第14條第2項約定請求被告返還履約保證金及加計自102年1月16日起算之遲延利息（審建卷2第188、216 頁追加起訴狀、補充理由狀、卷五第183-186頁）。㈢系爭工程契約第15、16、17期三期工程估驗款，金額高達6,137,187元，原告均依系爭工程契約第5條第㈠項第1項第1款第⑴目之約定程序完成估驗，被告則未依約付款；又工程後續有部分需辦理設計及契約變更，依系爭工程契約第19條第3項約定被告要求原告先行施作，應先就估驗付款與完成契約變更之期限完成書面合意，否則無權要求原告先行施作，被告未經兩造書面合意即一再要求原告先施作，使原告對被告喪失信賴；就已完工已估驗部分，原告追加依兩造承攬契約約定請求被告給付報酬（卷五第115頁筆錄）。㈣鑑定單位以原告報價高於市場，並未提出市場價格供核對，顯有瑕疵，且本件因變更設計冗長，被告不先停工又不同意展延工期，原告之報價應整體觀察，不得以兩造對價格認知不同即為不利於原告之認定。另兩造契約就南棟拉皮工程為一式計價，乃內容不可分割之工項，鑑定報告認定定為獨立工項顯然錯誤；太陽能光電原告送審七次遭退回之原因均不同，卻未一次告知，故送審七次始合格之原因非全在原告，鑑定意見不足採；鑑定單位以網狀圖時間為材料進貨之時機不恰當，惟原告有在網圖所載任何時點包括最晚時點進貨之權利，鑑定意見不足採。鑑定報告書第5頁九、㈠1項內載明變更設計包括規格、價格、數量或條款變更，但又認定僅為材料規格變動，不涉及契約變更，鑑定意見顯然可議。清水紅磚除被告誤載拉拔力外，又未訂定施工規範，且清水紅磚總價1,159,880元，受影嚮者非僅黏著劑8,286元，鑑定意見有未合。回填土方6716立方公尺僅回填使用於A、B棟筏式基礎建築基地，未包括本件爭議之中庭、廣場等區域，鑑定報告認定顯有錯誤（卷五54-58頁）。聲明：㈠被告應給付原告54,219,518元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（卷五第183 頁準備十狀減縮）。㈡被告應給付原告9,191,000元及自102年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（審建字第27號卷二第188頁追加）㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠系爭工程因辦理設計變更及展延工期之原因不一，申請調解經高雄市政府調解成立，有101 年調字第035 號調解成立書（審建1卷第24-26頁），除第2次變更設計部分展延工期135日曆天外，原告應配合依契約相關約定辦理工程進度網狀圖及預定進度曲線表修正提送事宜，惟經被告催告辦理，原告仍未履行調解建議，被告亦無再協調意願；又南棟拉皮第1 次變更設計項目屬室內裝修作業，而原告負責之南棟拉皮項目為室外裝修作業，兩者並無必然工序，原告主張因而無法施作要徑工程並無足採；另太陽能光電系統設計原告自100 年8月8日起至101年4月24日止送審7次始經招標機關同意，均因原告提送資料欠缺或規格不符等因素所致，且有疑義部分被告均持續予以協助、另原告以9A規格停產要求以12A規格代替，被告審查後同意，並確認增加之費用由原告自行吸收（被證7，審建卷二第158頁，項次15），依契約第9條第2項第1款、第10條第2項、第19條第4項約定，原告請求損害賠償無理由；清水紅磚工項施工及安全規範、施工方式均於發包圖載明，屬招標文件，為原告所明知，雖拉拔力於施作圖誤植，惟被告已於會議中說明，並不影嚮整體工程，被告已盡協助履行義務，原告請求賠償無理由；再原告雖主張第2次變更設計基地整地與開挖工程回填土方雙方未合意，因過程長致生工期延宕之損害，惟第2次變更設計僅對景觀工程做調整，與原告上開主張無關，原告請求損害賠償無理由。㈡系爭工程累計至101 年4 月30日止，原告落後進度已達10.667% ，且經被告催告仍未改進，被告依契約第5 條第1 項第3款約定暫停辦理估驗付款（卷一第70頁，被證25），為可歸責於原告之事由，原告違反契約第14條第3項第4款、第20條第4項約定，履經催告仍未依約辦理，被告因而於101年11月16日終止契約，被告扣發全部履約保證金，待被告扣除因而支付之一切費用及所受損害後如有剩餘差額再予返還，原告請求返還並無理由。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同額之高雄銀行有價證券供擔保請准宣告免為假執行。參、反訴部分：一、反訴原告反訴主張（卷五第66-71頁、第122-130頁）：㈠系爭工程履約期限自反訴原告通知日7日之100年1月3日起開工，應在開工日起435日曆天完工，加計雙方合意展延工期之52日、不計工期123日，預定應完工日為101年9月3日；反訴原告並在調解時建議依三方同意之修訂工程預定進度網圖為前提而同意展延工期135日，惟反訴被告自調解建議成立後未再進場施作，經多次催告仍未進場施工，反訴原告因而依系爭工程契約第20條㈠項第8款、第11款約定，於101年11月16日以高市捷開字第10131135800號函終止契約，自得依兩造契約第17、㈠條約定請求反訴被告按每日千分之一計算給付逾期違約金，自101年9月3日起至101年11月16日止，共逾期74日，每日逾期違約金183,820元，合計為13,602,680 元。㈡依兩造契約第23條第4項約定，顯見契約第22條約定逾期違約金之性質係以強制履行債務為目的，不應計入契約第18條第8款賠償責任上限金額內，反訴原告自得另請求因可歸責於反訴被告事由所生之損害賠償；反訴被告自101年7月21日起擅自停工，反訴原告已依約終止兩造契約，自得依系爭工程契約第18條㈧、第20條㈣之約定，請求反訴被告給付所支出之必要費用（詳如附表卷五第127-128頁），合計為22,872,076元。㈢以上合計反訴被告應給付反訴原告共36,474,756元。反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告36,474,756元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴原告願以現金或同額之高雄銀行有價證券（卷五第102頁、第114頁筆錄、第122頁減縮聲明）供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：本件因反訴原告違反變更契約之協力義務，經反訴被告限期催告仍拒不履行，反訴被告已依契約第20條第項約定終止兩造契約，反訴原告於終止後再主張終止契約及請求逾期違約金及重新招標相關費用損失，並無理由；兩造於高雄市政府成立調解，反訴原告同意展延工期135日應予扣減；另反訴原告請求逾期違約金、工程缺失改善費用，依民法第514條規定均已罹於1年請求權時效，且違約金部分反訴被告已完工69.6074%，應依民法第251條規定比例扣減(卷五第119頁、第準備十狀)；且逾期違約金請求之期間因天候影嚮無法施作之雨天日數已超過74天，反訴原告主張逾期並無理由，又逾期違約金應按反訴被告已完成工程比例69.6074%依民法第251條規定比例減少（卷五第188頁）；反訴原告請求損害賠部分項次1未提出估驗付款資料、主張因重新發包增加支出費用8,023,494元，惟因曾辦理追加減，與原工程已非同一，反訴原告請求重新發包費用無理由；另缺失改善12,099,156元雖係依契約第18條第8項、第20條第4項請求，性質上亦屬不完全給付損害賠償請求依最高法院96年第8次民庭會議決議仍應適用1年短期時效。又兩造契約約定之逾期違約金為給付遲延損害賠償總額預定性質之違約金，反訴原告不得再請求給付遲延生損害，是反訴原告就項次1至13均為給付遲延所生損害之請求，均無理由。（卷五準備十狀）。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。（卷五第117-119頁）肆、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：（卷三第115頁書狀、第14頁筆錄、卷五第50 頁、第91頁筆錄、第95頁、第104頁、卷五第232頁筆錄、第249頁書狀）㈠兩造於99年12月13日簽訂高雄市前鎮區樂群國民小學校舍改建工程之工程採購契約，採總價結算，契約總價為183,820,000 元；又累積至101 年3 月31日止即第14期已估驗工程款共為108,056,343 元，扣除保留款5,402,816 元後，被告已付工程款共為102,653,527元（卷三第14頁筆錄）。截至契約終止，被告估驗至101年6月20日第17期，已估驗工程款共為114,448,695元，保留款累計為5,722,433元，估驗計價表上載之完成率為61.65%，被告已付工程款同上述第14期估驗工程款（第15、16、17期估驗工程款，被告均尚未給付、卷四第14頁）。另原告已施作已估驗至17期，尚有如原告民事準備書㈣狀所載金額未為給付（卷三第133-134頁、卷四第 14頁筆錄、卷五第96頁）。㈡系爭工程為配合公共藝術執行小組及樂群國小需求變更等因素，由設計師兼監造張瑪龍建築師分別於101年2月2日（樂群龍字第1010202285號函）、101年2月24日（樂群龍字第1010224303號函）、101年3月16日（樂群龍字第1010306307號），依政府採購法第22條第1項第6款規定，提出系爭工程變更設計提議單，經被告於101年3月28日以高市捷開字第10130280500號函文同意辦理（卷一第94-96頁、卷三第230頁，被證28、被證40），且兩造同意辦理變更設計共如被證29（卷一第97-99頁）所示項目，但未就增加工程金額及展延工期達成合意（卷二第426頁筆錄、卷三第115頁）。兩造就第一次變更設計部分，於完成該次變更程序之前，合意先展延工期42天（被證28，卷五第249頁書狀、第232頁筆錄增列）。被告另於101年9月26日以高市捷開字第10130928500號函表示將原第一、二次變更設計合併為第一次變更設計（卷三第237頁）；原告就工程履約爭議，經向高雄市政府申請調解成立，內容為雙方當事人同意建議如下：「雙方當事人同意，就系爭工程辦理第二次變更設計部分，展延工期135日曆天；其餘展延日數，俟變更設計完成後，依變更設計合意之展延天數再予累加計算」有101年調字第035號調解成立書為憑（原證2，補字卷第24-26頁）（卷五第233頁筆錄調整）；惟至兩造各以函文為終止契約之意思表示時，兩造尚未依約完成變更設計程序。兩造並分別於101年9月5日、101年10月8日、101年10月16日，就二次變更設計召開相關會議（卷三第96-100頁）。㈢原告自100 年8 月8 日起開始送審太陽能光電系統設備型錄至101 年4 月24日經被告函覆同意，共計送審7 次，送審退審原因分別如被證5 之1 至被證5 之5 及原證54附件1 至附件16所示（審建卷第149-153頁、卷一第128-178頁）；原告係於第6次送審時提出符合規範之太陽能變流器及最大功率調整器（MPPT）原廠告知已不再生產，並提出下游廠商茂勝開發股份有限公司函文（卷一第149-172頁），監造則於101年4月9日函覆以不增加預算為原則同意變更規格（卷一第154頁，卷三第15頁筆錄）。㈣系爭契約附件設計圖關於外掛清水磚牆細部詳圖中關於1:3 水泥砂漿加高分子黏著劑（拉拔力10KG/㎡）之記載，正確數據應為（拉拔力10KG/ c㎡）；兩造於101年5月24日召開會議，設計監造在場表示數據誤植及此工法在台灣已屬常見（被證12，審建卷第180-182頁，卷三第15頁）；另兩造會同就本項外掛清水磚牆之安全性送請鑑定，並由高雄市土木技師公會鑑定後提出鑑定報告書，有該會101年9月5日高市土技字第00000000號鑑定報告書為證（卷一第105-109頁）。㈤就系爭工程履約爭議，經向高雄市政府申請調解成立，內容為雙方當事人同意，就系爭工程辦理第二次變更設計部分，展延工期135 日曆天，其餘展延日數，俟變更設計完成後，依變更設計合意之展延天數再予累加計算，有101 年調字第035號調解成立書為憑（原證2，補字卷第24-26頁）。㈥被告對原證1至原證13（補字卷第8-313頁、審建卷第3-97頁）證物形式之真正均不爭執（審建卷第137頁書狀）。㈦原告於101 年11月6 日以嘉律字第1011106001號函文主張依契約第20條第（十二）項約定終止兩造契約，並於101年11 月7日送達被告（原證4，補字卷第30-31頁、卷二第401頁）。㈧反訴原告即被告於101年11月16日以高市捷開字第10131152200號函依契約第20條（一）項第8、11款約定終止兩造契約，於101年11月19日送達原告（卷一第262頁）；並另於102 年1月15日函文原告以依契約第14條（三）項第4款、第20條第（四）項約定不予發還履約保證金及其孳息，將於扣除損害後如有剩餘始發還，不同意原告請求發還之存放於出質人臺灣新光商銀行設定質權之履約保證金9,191,000元（原證 14至18，審建卷第191-197頁）。㈨本件經送鑑定，財團法人臺灣建築發展學會105年3月30日以臺建發學鑑（102034）字第00000000-00號函檢送鑑定報告書（外放）。㈩兩造會同監造於終止契約後之102年1月7日召開「契約終止雙方工程結算數量核對會議」，核對結果分為有共識及無共識二種，經雙方簽字確認（卷三第299-230頁），原告代表於核對表右下方註記：未包含變更設計（卷五第233頁筆錄增列）。原告並在102年1月21日以（99）崧工文字（函）第000-000號函復上開工程數量結算事宜（卷三第301頁）。被告則於102年6月14日以高市捷開字第10230601700號函請原告7日內將相關遺留材料運離工地（卷三第302頁）。本件爭點：（卷三第15-17頁筆錄、第115-116頁書狀、卷五第50頁、第91-93頁筆錄、第233頁筆錄）㈠南棟拉皮工程如依施工要徑圖所示或依兩造契約約定，施工要徑或進度是否因上開關於A 、B 棟工程變更設計未能辦理完成而受影嚮？如會，受影嚮之工項為何項目，受影嚮之工期日數為何？被告抗辯南棟拉皮僅為室外裝修作業項目，工期不受上開變更設計未能辦理完成之影嚮，有無理由？未能完成變更設計之原因為何（卷四第14頁筆錄）？㈡太陽能光電系統設備送審7 次始核定之原因為何？是否均為可歸責於原告之事由？MPPT系統規格9A係何時停產？原告請求改以12A 系統替代，是否為不可歸責己之事由所致? 系爭工程施工要徑是否因上開因素而受影嚮？如受影嚮，應扣除之工期以幾日為合理？原告主張就本項亦應辦理變更設計，有無理由？㈢原告主張被告未提供清水紅磚之施工規範，且設計圖有誤，被告應配合就本工項理變更設計，有無理由？又如確有上開疏漏，原告為何就本工項施作已完成達70% 之進度？且高雄市土木技師公會為何經鑑定設計無安全疑慮？依工程慣例，被告就本工項設計圖之誤載數據，是否為有經驗之承包商均可知悉有誤，而於開始施作前應可發覺？㈣原告主張關於基地整地開挖之回填土方，因原設計景觀工程土方量嚴重不足無法達於預定高度，應辦理變更設計，原告始得據以施作，有無理由？如有理由，就此工項未能完成辦理變更設計之原因為何，係可歸責於何人？又會否因而影嚮系爭工程之其餘要徑工程？如會，受影嚮之工項為何，日數為幾日？依兩造契約約定或工程慣例，是否應予扣除工期，以扣除幾日為合理？㈤原告於101 年11月6 日以嘉律字第1011106001號函文主張依契約第20條第（十二）項約定終止兩造契約，是否生合法終止之效力？㈥反訴原告即被告於101年11月16日以高市捷開字第10131152200號函依契約第20條（一）項第8、11款約定終止兩造契約，是否生合法終止之效力？㈦原告依兩造契約第20條12項、第19條第3 項、第4 條第10項約定及民法第507條、231條及兩造承攬契約之約定，請求擇一判決被告給付，第④項並追加情事變更原則為請求：①已估驗含第15期估驗款4,080,117元、第16期估驗款1,296,244元、第17期估驗款760,826元，共計6,137,187元（已估驗完畢部分原告係請求承攬報酬，卷三第315頁、卷五第115頁）。 ②原告已完成尚未估驗29,565,868元。③已進場但尚未施作之材料共15,927,307元。④契約延宕增加之管理費2,589, 156元，合計為54,219,518元，有無理由？（卷三第256頁書狀、第315-316頁筆錄、卷五第115頁筆錄、卷五第183頁以下準備十狀減縮）㈧原告依兩造契約第14條第2項、第1項、第20條第4項約定（卷五第249頁書狀、第232筆錄增列）及不當得利之法律關係，請求被告返還履約保金9,191,000元，有無理由？㈨反訴原告依兩造契約第17、㈠約定，請求反訴被告給付逾期74日之違約金13,602,680元（卷五第68頁、第123-124頁），有無理由？反訴被告抗辯應依民法第251條、第252條規定按已完成69.6074%之比例扣減違約金（卷五第119頁、第249頁書狀、第232頁筆錄增列），有無理由？㈩反訴原告依兩造契約第18條㈧及第20條㈣約定，請求反訴被告賠償損害共22,872,076元（詳卷五第69頁、第127-128頁附表），有無理由？ 反訴原告之請求是否已罹於請求權時效？（卷五第127頁反訴被告抗辯）伍、就上開爭點，本院之判斷意見如下：一、南棟拉皮工程如依施工要徑圖所示或依兩造契約約定，施工要徑或進度是否因上開關於A、B棟工程變更設計未能辦理完成而受影嚮？如會，受影嚮之工項為何項目，受影嚮之工期日數為何？被告抗辯南棟拉皮僅為室外裝修作業項目，工期不受上開變更設計未能辦理完成之影嚮，有無理由？未能完成變更設計之原因為何（卷四第14頁筆錄）？㈠原告雖主張南棟拉皮工程變更設計程序因被告遲未提出設計變更後之設計圖說供原告施作（卷三第22頁），因而未能施作，因屬要徑工項而影嚮後續工程網圖35與37節點之工項進行（卷四第20頁）；惟查，本件經送鑑定結果認「一般建築工程所謂變更設計有二種意義，一為建築法第39條所稱之辦理變更設計程序，其必須有建築法第39條所稱之條件，變更主要構造或位置，增加高度或面積，變更建築物設備內容或位置者，才需向主管機關申請變更設計程序後再依變更設計後相關書圖據以施作；本項所稱之變更設計應為契約變更，指原契約標的之規格、價格、數量或條款之變更，並包括追加契約以外之新增工作項目，其契約變更於兩造工程契約第19條已載明」，有鑑定單位社團法人臺灣建築發展學會105 年3月30日臺建發學鑑（102034字）第00000000-00號鑑定報告書鑑定分析及結果）㈠1.之記載為參（外放鑑定報告書第5頁）；足認本件變更設計如未涉及變更主要構造或位置，增加高度或面積，變更建築物設備內容或位置等者，應毋庸向主管機關申請變更設計程序，且非建築法規範之變更設計，先為說明。㈡又經鑑定單位檢視兩造第一次變更設圖說與原工程契約設計圖說之工作項目，差異如下：「⑴就原工程契約書詳細價目表"壹.四.79"項次所示，南棟拉皮工程工項而言，主要工作項目並無變動，僅部分修正圖說標示上之差異。⑵南棟4F教室隔間牆位置變更及G型欄杆增設一處、新增南側走廊門窗型式、新增南棟東側外掛走廊雨遮。⑶新增南棟1F~3F東側教室外牆部分拆除封輕隔間牆。」，兩造第一次變更設計圖說與原工程契約設計圖說之差異結果顯示，就南棟拉皮工程工項於兩造工程契約詳細價目表中為一獨立工項，且非所謂第一次變更設計內容，因此本工項並不會受第一次變更設計是否完成，而影嚮本工項之施作；亦有鑑定報告書分析結果⑵1-2之認定可證（外放鑑定報告書第6-7頁）。㈢再者，鑑定報告亦認定「依建築法第54條可知，施工計畫書之擬定應為承造人（即承造廠商）之權責，又依高雄市建築管理自治條例第47條之規定施工計畫書之內容應包含施工方法、施工進度及施工流程，再依兩造工程採購契約第9條⑵1之約定，檢視本案由承造廠商擬定之工程預定進度網狀圖所示，並無將南棟拉皮工程工項列為要徑工項，就一般工程慣例而言，因其工程屬獨立工項且不影嚮其他工項進度，僅需於節點30金屬遮陽板施作前完成基本打除、外牆塗料系統等工項，以及節點34前完成磨石子地磚鋪貼即可，所以就本工項而言，應屬施工廠商配合使用單位使用現況而調整施工時機，且本工項涉及南棟教室仍有師生上課使用中，所以才沒有明列於工程預定進度網狀圖中，並沒有所謂於何節點應開始施作之管制，此部分可由101年6月19日工程協調會議紀錄結論11"校方希望南棟整修工項，能於暑假期間施作完畢。「另依第一次變更設計內容圖說所示，南棟整修工程包括原契約工項南棟拉皮工程、南棟4F教室間隔，第一次變更設計隔間牆位置變更，另新增南側走廊門窗型式、新增東側南棟外掛走廊雨遮、G型欄杆增設一處及新增南棟1F~3F東側教室外牆部分拆除封輕隔間牆等工項新增及變更外，其餘補充之圖說均屬原契約工項，僅圖說不清之釐正。」「就一般施工廠商而言，原契約工項南棟拉皮工程雖可獨立施作，惟考慮工程管理及施工調度而言，施工廠商希望能與第一次變更設計後南棟其他整修工程一併施工是可理解的，但第一次變更設計既無法程序完備，仍應以原契約工可施工之工項儘速安排施作，而非一定要等變更設計程序完備後再一併施作，可由101年7月10日工程協調會議紀錄結論5、南棟原合約工項，請承商依約先行施作...（可避免錯過暑假師生放假未使用教室之良好施工時機）」「第一次變更設計就南棟拉皮工項而言，主要工作項目並無變動，僅部分修正圖說標示上之差異，因此不影嚮工程要徑，但南棟其他工項.....會增加工程施作時間，因此依設計監造單位提議單....酌予建議30日曆天應屬會理工期。至於南棟拉皮工項因屬獨立工項，依工程預定進度網狀圖並無約定何時應開始施作、何時應完工，且僅為室外項目，不受上開變更設計未能完成而有影嚮。」，有鑑定報告書可證（外放，第7-8頁）。㈣依上開鑑定報告書之認定，堪認原告此部分主張並無理由。原告雖主張依101年1月11日工程會勘紀錄會議結論已要求設計單位補充圖說，...被告將此部分工程收回另行發包之設計圖亦與原設計圖不同，鑑定單位之鑑定顯然錯誤（卷五第54頁）；惟上開會議結論3.係以「因圖說未表現詳細裝修工項，包括平面圖1-3F調整情形未列入設計圖、RO機房施工位置與原有地面管線衝突，經會勘決議由設計單位補充圖說供承商施作」，有該次工程會勘紀錄可參（卷三第46頁），顯係針對原設計圖漏列或漏載項目要求設計單位補充圖說，尚難以之認定南棟拉皮工項屬要徑工程，被告抗辯南棟拉皮僅為室外裝修作業項目，工期不受上開變更設計未能辦理完成之影嚮，即有理由。二、太陽能光電系統設備送審7 次始核定之原因為何？是否均為可歸責於原告之事由？MPPT系統規格9A係何時停產？原告請求改以12A 系統替代，是否為不可歸責己之事由所致? 系爭工程施工要徑是否因上開因素而受影嚮？如受影嚮，應扣除之工期以幾日為合理？原告主張就本項亦應辦理變更設計，有無理由？㈠原告主張依工程預訂進度網圖（原證2），太陽能光電工程於101年2月中旬開始購料施作即可，加計變更設計同意展延工期42天及採購申訴審議委員會調解成立同意先展延之135 天，原告可遲至101年8月中旬購料施工即可，惟本件工項材料變流器早於101年1月1日已停產；另被告有歸責事由，送審如有須補正事項，被告應一次全部通知，不應每次審查提出不同之補正事項，所增加送審時間非可歸責於原告（卷三第23頁）；並提出2012年3月2日規格變更證明書（卷三第65頁、23頁）及提供廠商茂勝開發股份有限公司報價單2紙（卷一245-246頁）為證。被告則以係因原告送審7次有如大事記所載事由（卷一第296-298頁）未能通過而延宕將近9個月，遲至101年3月8日原型號停產原告因而請求更改為12A型號，係可歸責於原告之事由，且型號變更亦無辦理變更設計之必要等。㈡經查，原告既不爭執確實有如被告所提大事記載7次送審未通過及延宕時間近9個月之事實，則就被告應一次通知送審應補正全部事項之主張或有相關工程慣例情形，即應由原告負舉證證明責任；惟原告並未提出任何工程實務上於相關材料送審予業主後，業主或監造負有一次將應補正事項全部併通知承商之義務證明文件，則原告既為承包商，於投標時即應就相關材料需送審之規定或約定及材料規格等均知之甚明，自應於送審時先行確認相關標準，又於被告一再退件時亦無任何反對意見，僅選擇再次送審，則延宕近9個月之情，應認原告有可歸責事由存在，被告抗辯為有理由。㈢況本件經送鑑定結果，財團法人臺灣建築發展學會鑑定亦認「1.有關太陽能光電系統送審7次始通過...前5次送審之審查意見，審查單位係依契約規範、規格內容做逐項審查，將其不符圖說規範之項目列出，就本案7次送審經監造單位審查通過函轉被告核備，顯示原告之施工協力廠商有能力完成本項工程契約給付，惟送審過程缺乏溝通，依一般工程慣例施工協力廠商會先與審查單位事前溝通送審所需文件或型錄，避免送審過程公文往來繁瑣，造成時間延誤。」「2.至於其中MPPT原設計之9A規格何時停產...自2012年起以12A規格（9串列）取代；另...送審時，施工協力廠商就應掌握材料規格是否為市場可取得之材料規格再行送審，且...所示， 100年3月16日已有協力廠商（茂勝）針對9A（12串）及12A （9串）之規格分別提供報價單，因此就本工項而言，原告多次送審造成原設計材料規格停產，應負其責。」「3、.. .100年3月16日已有協力廠商提供報價單，距離設備停產時間仍有9個月餘裕時間，原告以工程預定網狀圖之擬定之最晚開始時間作為契約材料進貨時機之主張並不洽當，因工程預定進度網圖之擬定依法應為原告權責，雖經被告核定，但仍不能免除原告對契約履行之義務，因此材料進貨之時機與工程預定進度網狀圖之時程無關。」「4、若以12A規格取代原設計9A規格，茂勝公司....分別提供之報價單顯示12A為 1,980,000元，而9A為2,640,000元，反減少660,000元；而依一般太陽能光電發電系統設備同廠牌相同容量之不同規格而言，除其效能差異很大，不然其價差不會相差太大；就本案而言，縱有價差，依契約第19條㈣約定....已有明確規定不得據以增加契約價金。」「5、若依契約第19條㈣約定僅為材料規格變動，不涉及契約價金之契約變更，況依原告...替代停產之設備價格較低，依一般工程慣例，原則上得以雙方換文方式辦理，並不拘泥於以契約變更之形式辦理，因此如機關已同意材料規格更動，應可於竣工後一併更動書圖文件即可。就本工項而言並無辦理契約變更設計之必要。「6、綜上，原告無理由要求增加該項設備之款項數額，且無須辦理變更設計，自當不影嚮原告依當時施作之要徑工項」（外放樂群國小鑑定報告書第9-10頁）。㈣依上所述，原告此部分主張無理由，被告抗辯為有理由。三、原告主張被告未提供清水紅磚之施工規範，且設計圖有誤，被告應配合就本工項辦理變更設計，有無理由？又如確有上開疏漏，原告為何就本工項施作已完成達70%之進度？且高雄市土木技師公會為何經鑑定設計無安全疑慮？依工程慣例，被告就本工項設計圖之誤載數據，是否為有經驗之承包商均可知悉有誤，而於開始施作前應可發覺？㈠此部分經送鑑定結果，鑑定報告以「依會勘記錄結論，免再進行鑑定。本項鑑定結果，請參酌本會受理臺灣高雄地方法院102建字第50號鑑定報告」（外放，樂群國小鑑定報告書第11頁）。㈡依本院102建字第50號囑託臺灣建築發展學會鑑定結果認：「1、依營業法第7條、第35條規定（原告為甲級營造廠商資格）....」「2、就本案清水紅磚工項而言，...原設計圖說及施工規範所示1:3水泥砂漿加高分子黏著劑（拉拔力10KG/㎡，似有誤繕之虞，因一般1:3水泥砂漿之拉拔力10KG/㎡之高分子黏著劑，設計上似無必要，因此研判應為材料單位誤繕；其餘圖說之標示皆為一般施工規範及一般施工慣例，並無特殊之處；另....亦有高市捷開...函修正圖說補正，以一般甲等綜合營造業且置具有專任工程人員，其建築工程經驗足以完成本案清水紅磚工項之施作。」「3.依營造業法第35條規定，營造業之專任工程人員應負責辦理之工作中督察按圖施工、解決施工技術問題為其權責，因此拒絕施作為明顯不合理之要求。」（本院卷五第97-98頁鑑定報告）。㈢況原告自陳就本工項已施作達70%之進度，益證上開鑑定報告之認定並無疑義；是原告此部分主張亦無理由應堪認定。㈣原告雖以兩造契約附件施工規範係以卜特蘭水泥、建築用普通磚與圬土砂漿用料料施工之一般紅磚規工程為規範對象，與本件清水紅磚施工材料，並不相同，鑑定報告定有誤等語（卷五第118頁）；惟查上開鑑定主要係以原告為甲級營造廠商應有辨識上開誤繕及完成清水紅磚施作之能力，且施工規範既為契約附件，自為鑑定機構所知悉，縱有不同鑑定機構本於為專業判斷而認定原告仍有施作能力並無不當；原告所為主張即無足採。四、原告主張關於基地整地開挖之回填土方，因原設計景觀工程土方量嚴重不足無法達於預定高度，應辦理變更設計，原告始得據以施作，有無理由？如有理由，就此工項未能完成辦理變更設計之原因為何，係可歸責於何人？又會否因而影嚮系爭工程之其餘要徑工程？如會，受影嚮之工項為何，日數為幾日？依兩造契約約定或工程慣例，是否應予扣除工期，以扣除幾日為合理？㈠原告雖主張本件工程A、B棟開挖所生之土方為7020立方公尺，但同基地回填之土方即達6716立方公尺，剩餘304立方公尺之土方，被告要求原告運棄，估驗明細表可證（原二證 29），足認僅堪使用於原基地，未使用於原二證27圖面所示其他區域土方，被告設計疏未慮及土方不及，被告抗辯開挖土方已足回填所需全部土方區域，僅運動場不足，並無理由（卷三第255頁）。㈡本件經鑑定結果，認「1.本案參考（原證19）之圖說，其挖方依兩造合意之數量估算共7020立方公尺，依圖說高程計算填方位置包括A、B、C棟中庭、戶外廣場及樓梯、大門坡道、涼亭景觀區及筏基等回填土方共6606立方公尺，設計回填土方依契約數量為6716立迮公尺，足以達到設計回填區之高程高度。因此就爭議部分設計之回填土方數量無需辦理變更設計。」「2、兩造契約詳細價目表所示，壹.二.1土方開挖共7020立方公尺.壹.二.2土方回填及機械夯實共計6716立方公尺.另壹.二.3餘土運棄指定地點共304立方公尺，計算結顯示回填土方僅6606立方公尺，小於設計回填土方量，因此就爭議部分本工項設計回填土方量足以回填設計高程，並無設計回填土方量不足之情形。無變更設計之必要，除西棟( 操場)及北棟所占位置之回填土與景觀植栽工項尚未施作外，其餘施工要徑進度應無受回填土方爭議之影嚮。」「3.至於兩造第二次變更設計除詳細價目表壹.二.3餘土運棄指定地點304立方公尺未運棄.另經兩造勘查後增加約1000立方公尺之回填土方,應屬西棟及北棟拆除後所產生之土方數量差異.與爭議部分原設計A、B、C棟中庭、戶外廣場及樓梯、大門坡道、穿堂、涼亭景觀區及筏基等回填土方無關。」「4 、本項爭議已完成部分無須辦理變更設計，縱使西棟及北棟座落區(操場及相關未施作部分)需有變更，亦不影響施工要徑及工程進度。」（外放，樂群國小鑑定報告書第11-12頁）。是依鑑定結果，足認原告上開主張並無理由。㈢原告雖以鑑定單位所為鑑定未檢附任何測量或計算資料證明；及6716立方公尺回填土方僅用於A、B棟基地回填，依原告在第14期估驗計價前已全部完成，被告亦已估驗計算給付足為證明；惟，本件鑑定單位係由原告建議經被告同意所定（卷三第136頁、卷四第166頁），且具有專業能力，又經檢送本件相關卷證併予該鑑定單位參考，復經鑑定單派員會同兩造現場二次勘驗（外放，附件三會勘紀錄表），縱主要資料係依兩造間之相關契約及附件、圖面等資料所為鑑定，亦難認為並無依據，原告所稱14期估驗計算前已完成之事實，亦為鑑定單位所明知，自會列入鑑定參考，原告未具體主張鑑定單位有何不實或顯然錯誤並提出證明，因鑑定結果對其不利而於事後指述鑑定有誤，並無理由。五、原告即反訴被告於101年11月6日以嘉律字第1011106001號函文主張依契約第20條第(十二)項約定終止兩造契約，是否生合法終止之效力？㈠原告於101年11月6日以嘉律字第1011106001號函主張「本工程因貴局(指被告)及設計單位...始終未能完成契約變更之必要行為，致使無從繼續施工，業經本公司委請律師以101 年10月25日嘉律字第1011025001號函催告設計單位及貴局，於文到7日內完成變更契約。惟至101年11月6日止，本工程之變更契約手續仍未完成，已逾上開7日之期限，為使法律關係明確，爰再依契約第20（十二）之規定，通知貴局，本契約於文到之日終止。」，該函文並於101年11月7日送達被告（補字卷第30-31頁），為兩造所不爭執。㈡兩造工程契約第20條（十二）係約定「履行契約需甲方（被告）之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」有工程契約可參(外放，契約本文第28頁)；原告固以被告應辦理變更契約手續完成為由而終止兩造，然依上開爭點說明，本件契約變更設計未能完成之因素非可歸責被告，且多項無需辦理變更設，或部分縱需辦理變更設計而未能完亦不影響施工要徑及進度，則原告以未辦理變更設計為由而拒絕繼續施工，並進而依兩造工程契約第20(十二)約定而為終止契約，不合於上開契約約定，自不生合法終止之效力。㈢況原告於向高雄市政府申請調解，並在101年10月25日方成立調解，調解內容為「.....承上，經本府於101年9月11日召開調解會議後，雙方當事人即會同設計監造單位，就展延工期乙事進行協商，經雙方當事人及設計監造單位核算後，依比例因變更設計所影響施作工期應於101年1月1日，即工期天數第300天起算，至完工第435天截止，共135日曆天，即建議雙方當事人就本案先展延工期135日曆天；其餘展延日數，俟變更設計完成後，依變更設計合意之展延天數再予累加計算。」，有高雄市政府101調035號調解成立書可證（補字第25-26頁），原告竟於調解成立之同日即委託律師要求被告及設計單位需於文到7日內完成變更契約，縱然被告依約有應配合變更設計之附隨義務，惟兩造既經調解成立，再進行變更設計手續，顯非僅7日時間即可完成，足認原告於調解成立時即無繼續履約之意願，所為催告期日過短，亦與履行契約應盡誠信原則不合，不生催告效力，是原告終止契約之意思表示並未生合法終止之效力。六、反訴原告即被告於101年11月16日以高市捷開字第10131152200號函依契約第20條（一）項第8、11款約定終止兩造契約（卷一第262頁），是否生合法終止之效力？㈠兩造契約第20條㈠係就原告履約有下列情形者，被告即反訴原告得解除或終止契約，其中第8款「無正當理由而不履行契約者」、第11款「乙方（原告）有未依契約履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」；被告即反訴原告上開函文載明曾於101年 11月2日以函文要求原告提出變更設計報價、提議單及原合約完成工項，並應即刻進場履約施工，而原告並未依約辦理，被告上開所定履約期限在10日以上，合於上開條文約定，兩造亦不爭執被告之終止契約函文係於101年11月19日送達原告（不爭執事項第8）；又兩造於調解成立後原告先拒絕繼續履約亦無正當理由已如上述，應認被告即反訴原告上開函文所為終止契約之意思表示，已合法終止兩造間承攬契約關係。七、原告依兩造契約第20條12項、第19條第3 項、第4 條第10項約定及民法第507條、231條及兩造承攬契約之約定，請求擇一判決被告給付，第④項並追加情事變更原則為請求：①已估驗含第15期估驗款4,080,117元、第16期估驗款1,296,244元、第17期估驗款760,826元，共計6,137,187元（已估驗完畢部分原告係請求承攬報酬，卷三第315頁、卷五第115頁）。②原告已完成尚未估驗29,565,868元。③已進場但尚未施作之材料共15,927,307元。④契約延宕增加之管理費2,589,156元，合計為54,219,518元，有無理由？（卷三第256頁書狀、第315-316頁筆錄、卷五第115頁筆錄、卷五第183頁以下準備十狀減縮）㈠就已估驗完畢之第15至第17期工程款合計6,137,187元部分：本件至被告終止契約時，第15至第17期工程確已完成估驗計價，並已經被告核定，數額亦與原告上開主張相同（卷一第52頁、第73頁估驗付款管制表、第74-90頁估驗計價表）；對上開各期已估驗完成及原告請求工程款數額包括保留款在內，被告亦未為爭執（卷三第315頁、第317頁筆錄、卷五第115頁筆錄）；且經鑑定結果，亦認定原告就第15、16、 17期已估驗工程款數額依上開合計6,137,187元係屬正確（外放，樂群鑑定報告書第21頁）；是原告依兩造承攬契約約定請求此部分承攬報酬，即有理由。㈡原告已完成尚未估驗29,565,868元部分：原告主張於終止契約前已施成完而未經估驗之工程款為29,565,868元，並以所提結算明細表為證（卷三第136頁書狀、144-209頁附件）；然為被告所否認，並爭執原告計算之數量與現場清點數量不符、單價亦與契約不符，結算之金額不可採（卷三第283頁）等語；上開部分經送鑑定，鑑定單位以檢視兩造已估驗計價數量、及高雄市土木技師公會針對土建部分之鑑定數量、兩造結算數量等資料，依一般工程實務並審酌施工項目特性做綜合研判，其結果「⑴本項鑑定結果依契約內容已施作完成工項共116,969,614元(含勞安、...)。⑵依高雄市土木技師公會土建部分鑑定報告書所列非原合約工程已施作點交項目依其數量估算為1,745,636元(含勞安...)。⑶原契約已估驗計價部分（含15、16、17期）共113,326,142元（含勞安.. .）⑷本案已施作完成未估驗之工程款為5,389,108元（不含爭議項目費用共2,088,260元，為兩造提示證物不足鑑定人無法研判存有疑義部分之金額）。」（外放，樂群鑑定報告書第13-14頁）。則本件經鑑定結果既認定原告已施作完成無爭議部分之金額為5,389,108元，原告依兩造承攬契約約定，自得請求被告給付此部分工程款5,389,108元。惟就有爭議之2,088,260元部分，原告並未能提出其他證據以證明確屬已施作而未估驗之工程款，鑑定單位既認定兩造提示證物均不足而無法研判，應認原告就此部分未盡舉證責任而不應准許其請求；是原告本項得請求之金額為5,389,108元，其餘部分無理由。㈢已進場但尚未施作之材料共15,927,307元部分： ⑴兩造於終止契約後曾會同現場清點遺材料（原二證31，卷三第268-280頁、被證61及62，卷三第298-305頁），經監造單位逐項核對結果分為有共識及無共識部分；而此部分經送鑑定結果，除參酌上開資料外，另參酌被告所提高雄市土木技師公會針對本件土建鑑價數量，依一般工程實務慣例並審酌施工項目特性做綜合研判，而認定「2.依一般工程慣例，工地遺留材料，如水泥類，因有工地保存問題，後續工程通常不會使用，另已拆封之散裝材料，後續工程亦不會使用，但有關合約數量範圍內（已計價數量不足合約數量時）所遺留之材料如無保存不易之問題時，通常後續工程會盡可能採用原遺留材料，若是合約數量已全部計價完竣之工項其剩餘材料或五金另件等，應無再使用之可能，則此部分視為剩餘材料，須由原告自行取回。另有關水電遺留材料部分，除無法判定之材料（如變壓器），其價格依原告所列金額列出448,310元，因無相關材料規格等資料研判，無法得知材料實際市場價格，僅供參考。3.依現場清點已進場之材料數量統計表（扣除已計價及超出合約範圍之剩餘數量），建議土建部分4,971,884元、水電部分142,072元，共計15,113,956元。4.經審酌兩造相關證物認在5,113,956元-5,562,266元間（其中448,310元因無相關材料規格等資料研判存有疑義保留之）」（外放，樂群國小鑑定報告書第14-15頁）；而就水電遺留材料部分，被告並未爭執確有該材料遺留現場，僅爭執因原告未提出材料規格等以得知實際市場價格（卷五第80-81頁），足認確有該材料遺留現場，既非無價值或應無再使用之可能，本於誠信原則，本院認應將之列入遺留材料較為合理；故就此部分遺留之材料價值應以5,562,266元計算方屬合理。 ⑵惟原告就此部分之請求權基礎係以兩造契約20條第12項、第19條第3項、第4條第10項及民法第507條、第231條規定而為請求，經本院闡明仍表示確定無變動（卷五第115頁筆錄）；其中契約第20條第12項之約定係以被告未依約履行應配合事項經原告催告並合法終止契約為要件，原告既未合法終止契約已如上述，自無依20條第12項約定請求之依據；契約第19條第3項則約定合意變更契約前被告先要求原告施作或供應者，就原告因此增加之必要費用及合理利潤應由被告負擔（外放契約26頁），而兩造就變更設計部分完全沒有施作為原告所自陳（卷四第15頁筆錄），原告依第19條第3項約定而為請求即無理由；而契約第4條第10項則係約定履約期間非可歸責於原告而可歸責於被告之事由，或因天災等因素增加必要費用時，原告方得請求被告負擔（外放契約第4頁），依上述說明，原告依4條第10項約定請求並無理由；至民法第507條亦指被告負協力義務而不為時，原告催告後得終止契約並請求損害賠償，本件原告既未合法終止契約，被告亦無違反協力義務之情形，原告依民法第507條請求即無理由。民法第231條為債務人遲延中應負損害賠償責任之規定，被告並未違反協力義務，自無依上開條文負損害賠償責任之義務。原告依上開兩造契約約定或民法規定請求被告給付已進場未施作之材料費，並無理由，不應准許。㈣契約延宕增加之管理費2,589,156元部分：原告主張就本件工程每日支出人員薪資、水電費、工務所及設備費用共 14,628元，按兩造不爭執之展延天數177天計算，因展延而增加之管理費為2,589,156元（卷五第187、205-207頁），而工期展延係不可歸責於原告之事由（卷三第252頁筆錄），原告得依兩造契約第20條12項、第19條第3項、第4條第10項約定及民法第507條、第231條及兩造承攬契約之約定及情事變更原則請求被告給付；被告則以兩造契約第3條第1項、第2項約定及原告報核之契約總表足認原告本件管理費係以一式且不超過3%估算，而本件迄終止契約之日止原告實際履約期間並未超過預定工期，所有管理費已包含於契約總價內，並無另行主張之依據，原告得請求之管理費數額為零(卷四第5頁)；查本件工程被告並無可歸責事由，亦無因工期展延而影響施工要徑之情形，均如上述，故縱有展延工期之必要，原告依契約第20條12項、第19條第3項、第4條第10項約定及民法第507條、第231條及兩造承攬契約之約定請求被告給付因展延工期之相關管理費並無理由；而本件亦無情事變更事由存在，主張並無理由；另依兩造契約第3條約定係總價總額結算，實作數量超過10%以上部分方能依原契約單價變更增加計價，而契約總表、詳細價目表就原告上開主張係採一式計價(外放樂群國小鑑定報告書總表第1、97頁)，而本件確於原告尚未施作全部工程僅完成約61.65%時即已終止契約，亦為兩造所不爭執(卷三第250頁筆錄)，是被告抗辯依契約約定原告未施作全部工程並無額外管理費得為請求，即有理由；原告此部分請求並無理由。八、原告依兩造契約第14條第2項、第1項、第20條第4項約定（卷五第249頁書狀、第232筆錄增列）及不當得利之法律關係，請求被告返還履約保金9,191,000元，有無理由？㈠原告主張依兩造契約第14條第1、2項約定，被告應返還履約保證予原告或至少依履約比例返還，又兩造已終止契約，原告亦得依不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金（卷五第116頁筆錄、187頁書狀）；查兩造契約第14條第1、2項分別約定「㈠.1履約保證金得分四期按比例無息發還，前三前於工程進度達25%、50%、75%時，分段發還；第四期於全部工程經甲方（被告）正式驗收合格且無待解決事項...發還。㈡因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。...」，是依本件工程契約上開約定，履約保證金應按原告施工比例發還，而兩造不爭執於終止契約時原告已完工之比例約為61.65%已如上述，雖第三期本於75%比例時方發還，惟兩造既已各自為終止契約之意思表示，被告並已合法終止兩造契約，原告無繼續施作至75%之可能，解釋上開契約真意，應認原告就已完工比例部分，均得請求被告返還履約保證金，是原告得請求被告返還之履約保證金為5,666,252元（計算式：9,191,000×61.65% = 5,666,252，元以下四捨入五，下同），原告就其餘部分之請求即無理由。㈡原告依契約約定請求返還履約保證金既有理由，另依不當得利法律關係為請求即毋庸論述，又其餘駁回部分依契約約定條件未成就不構成不當得利，原告所為請求亦無理由。九、反訴原告依兩造契約第17、㈠約定，請求反訴被告給付逾期74日之違約金13,602,680元（卷五第68頁、第123-124頁），有無理由？反訴被告抗辯應依民法第251條、第252條規定按已完成69.6074%之比例扣減違約金（卷五第119頁、第249頁書狀、第232頁筆錄增列），有無理由？㈠兩造工程契約第17條㈠約定「逾期違約金，以日為單位，乙方（原告）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，反訴原告主張契約約定之完工日為101年9月3日，計算至反訴原告終止契約之101年11月16日時，反訴被告共逾期74日，依契約總價金乘上開每日千分之一違約金，合計為13,602,680元（卷五第68頁）；惟查，反訴被告曾向高雄市政府申請調解，並於101年10月25日方成立調解，調解內容��「.....承上，經本府於101年9月11日召開調解會議後，雙方當事人即會同設計監造單位，就展延工期乙事進行協商，經雙方當事人及設計監造單位核算後，依比例因變更設計所影響施作工期應於101年1月1日，即工期天數第300天起算，至完工第435天截止，共135日曆天，即建議雙方當事人就本案先展延工期135日曆天；其餘展延日數，俟變更設計完成後，依變更設計合意之展延天數再予累加計算。」，均如上述，則反訴原告既於101年10月25日與反訴被告成立調解，並同意給予反訴被告展延工期135日曆天，兩造當時並合意其餘日數是否展延俟變更設計完成後再累加計算，足認兩造於成立調解時均仍有就變更設計及展延工期合意另行再為處理及累加計算，雖之後因反訴被告無繼續履行意願由反訴原告依約終止兩造契約，然本諸誠信原則，反訴原告僅得就調解成立之翌日起算請求反訴被告給付逾期違約金，是自101年10月26日起至反訴原告終止契約之101年11月16日止，共計21天，反訴原告得請求之逾期違約金為3,860,220元（計算式：183,820,000×0.1%×21=3,860,220），其餘則無理由。㈡再者，反訴被告已履約部分達61.65%已如上述，反訴被告抗辯應依民法第251、252條規定酌減違約金之給付亦有理由，是依已完工比例計算結果，反訴原告得請求之逾期違約金為1,480,394元（計算式：3,860,220×【100% -61.65%】=1,4 80,394元）。反訴原告其餘請求則無理由。十、反訴原告依兩造契約第18條㈧及第20條㈣約定，請求反訴被告賠償損害共22,872,076元（詳卷五第69頁、第127-128頁附表），有無理由？㈠兩造契約第18條㈧約定「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。....」、第20條㈣約定「契約經依第1款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止..日起，扣發乙方應得工程款...並不發還履約保證金...」；是反訴原告如因終止契約而受有損害固得請求反訴被告賠償，並以可歸責於反訴被告之事由所致者為限；兩造於履約期間有如上開履約爭議，並經送鑑定後，鑑定單位認均屬不可歸責於反訴原告之事由而有可歸責於反訴被告之事由存在，則於調解成立後，因反訴被告拒不依調解建議繼續履約，終止契約之事由係可歸責於反訴被告所致；是如合於第18條第8項約定時，反訴原告固得請求反訴被告賠償。㈡惟反訴被告以依契約第17條第3項約定逾期違約金屬損害賠償總額預定性，且條文定明係就遲延履約之賠償義務，則同法第18條第8項所定之損害賠償義務責任，應指第17條所定因給付遲延損害賠償以外之損害方得請求，本件反訴原告請求賠償者均屬因履約遲延所生賠償，均屬上開第17條第3項約定總額範圍內，反訴原告不得再另行請求損害賠償（卷五第190頁）；查兩造契約第17條確於條文本文載明係遲延履約之約定，且該條第3項確載明逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，均有條文可參（放外契約第24頁）；是反訴被告抗辯同法第18條第8項之約定應排除因遲延所生損害賠償責任，即有理由；反訴原告請求各項，如係因履約遲延所生損害，即不得再重複請求。㈢反訴原告請求損害賠償之項目（詳卷五第127-128頁附表）共13項目，有無理由，分述如下： ①工程重新發包增加工程費及書圖製作費用、工程缺失改善費用22,429,650元：反訴原告固提出項目及金額整表、結算總表、工程議定書為證（卷五第132-165頁），惟此部分均係因反訴被告履約遲延所責損害；反訴原告雖主張亦有因改善缺失所生費用，惟並未舉證證明，且反訴被告僅完成約61.65%比例之工程為兩造所不爭執，反訴原告就後續工程有無變更或施工材料是否變動亦未證明，僅以重新發包後增加之工程費用即認應由反訴被告負損害賠償，亦無理由；是反訴原告本項請求並無理由。 ②工程重新招標辦理採購評審委員會委員出席費8,000元：就此部分非屬履約必要項目，且應認屬契約17條約定總額預定賠償範圍，反訴原告請求並無理由。 ③扣發履約保證金之銀行匯款手續費110元：本項不能認為屬履約必要項目，反訴原告請求反訴被告負損害賠償責任，並無理由。 ④101年12月工地現場警衛保全工作服務費39,026元：此部分時點為終止契約後所生費用，且兩造契約並未全部施作完成，反訴原告於依假處分程序接管工地後所生費用，並非因反訴原告遲延責任或拒不繼續不履約所生損害，反訴原告之請求並無理由。 ⑤102年1~3月份工地現場警衛保全工作服務費338,676元：此部分理由同上⑷，反訴原告之請求並無理由。 ⑥101年12月20日工地接管大門鎖頭150元：本項亦非必要費用，且大門鎖頭毀損之原因反訴原告亦未陳明，此部分請求無理由。 ⑦102年5月22日假處分裁定強制執行開鎖費用500元：既經假處分強制執行程序，相關費用如屬強制執行程序必要費用，即屬強制執行程序費用應由何人負擔或比例問題，反訴原告於本件列為損害賠償請求，並無理由。 ⑧同上裁定強制執行參與警察人員差旅費1,000元：同上理由，反訴原告之請求無理由。 ⑨同上假處分裁定聲請執行規費3,000元：同上理由，反訴原告請求無理由。 ⑩同上辦理擔保金提存規費500元：同上理由，反訴原告於本件請求並無理由。 ⑪同上辦理擔保金提存規費500元：同上理由，反訴原告於本件請求並無理由。 ⑫同上裁定抗告裁定，擔保金提存簽發支票規費230元：同上理由，且簽發支票規費亦非屬必要費用，反訴原告請求無理由。 ⑬工程建築執照過期重新申請規費50,734元：此部分應屬兩造契約第17條約定之總額預定賠償範圍，反訴原告再為請求並無理由。是反訴原告就上開①至⑬項之請求，均無理由而不應准許。㈢反訴原告另依契約第20條第4項約定而為請求，然該條文係指反訴原告得扣不發還工程估驗款、保留款、履約保證金等，待相關賠償扣除如有剩餘始發還之約定（外放契約第27頁），並非獨立之請求權基礎，併為說明。 、反訴原告之請求是否已罹於請求權時效？（卷五第127頁反訴被告抗辯）㈠按民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」為法律所特別規定之短期時效，反訴原告以反訴被告履約遲延及拒絕繼續履約而請求損害賠償，縱依兩造契約約定而為請求，仍屬損害賠償請求自應適用上開短期時效之規定，因一年間不行使而消滅；反訴原告主張應適用15年時效並無理由。縱反訴原告曾於102年1月15日或105年5月10日表達請求損害賠償而為請求之意思（卷五第248頁書狀），然其係在105年5月3日方提起反訴並送達反訴被告，有反訴起訴狀及收件可參（卷五第66頁），反訴原告既未於請求後6個月內起訴，依民法第130條規定，請求權時效不生中斷效力，反訴被告並為時效抗辯，是反訴原告上開第九、十項之請求，均因罹於請求權而消滅，反訴原告之請求均無理由而應予駁回。 、綜上所述，本訴原告依兩造承攬契約約定請求①第15、16、17期已估驗工程款6,137,187元。②已完成未估驗工程款5, 389,108元，及③依兩造契約第14條第1、2項約定請求返還履約保證金5,666,252元；合計請求在17,192,547元及自起訴狀繕本送達翌日之102年3月6日起（起訴狀繕本於102年3 月5日送達，審建第27號卷二第123頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，本訴原告於此範圍內之請求為有理由，逾此範圍之請求則無理由而應予駁回。反訴原告依兩造契約第17、㈠、第18條㈧及第20條㈣等約定之請求則均無理由而應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就本訴原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相擔保金額准許之；本訴原告其餘敗訴部分及反訴原告之訴既均無理由，假執行之聲請亦均失所依附，而併予駁回。 、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述並所提證據，均不影嚮本件判決結果，爰不一一論述。原告聲請調監工日報表部分，因本件已送鑑定，認無再為調閱必要，併為說明。 、據上論結：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 18 日工程法庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 10 月 18 日書記官王立山

臺灣高雄地方法院102年度建字第55號

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