臺灣高雄地方法院103年度建字第119號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 22 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第119號原　　　告　葉尚傳即佶宏生命事業社
訴訟代理人　吳澄潔律師
被　　　告　高雄市殯葬管理處
法定代理人　鄭明興
訴訟代理人　金高生
譚長安
陳德和
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102 年5 月31日簽訂「102 年度橋頭區第七公墓遷葬案」（下稱系爭遷葬案）之勞務採購契約（下稱系爭契約），採總包價法，約定總價金為新臺幣（下同）9,800,000 元，並區分為固定費用及變動費用，原告已完成系爭遷葬案並經被告驗收。系爭契約之標價清單所載項次一之工作項目「整地、除草、墳墓廢棄物及現場既存之雜物清除」（下稱系爭項目）乃列為固定費用之項目，被告於標價清單記載此項「含所有民眾自行起掘遺留之廢棄物共750
座，每座約產生4 立方米土方」，預估數量為3,000 立方米，然原告於履約過程中發現廢棄土方大量超出被告之預估數量，並將此情於102 年11月11日以佶字000000000 號函通知被告，嗣被告於同年月21日協調會議（下稱系爭會議）中同意變更契約數量為10,000立方米，增加價金4,550,000 元，原告復依系爭會議之決議，於102 年12月10日以佶字第
000000000 號函請求被告變更追加，同年月12日以佶字第
000000000 號函向被告陳報廢棄土方數量累計為9,570 立方米，被告亦於同年月13日函覆就廢棄土方數量追加准予備查，並要求原告依計畫內容確實執行，詎被告未依系爭會議之決議辦理契約變更，甚至於103 年1 月28日以高市殯處墓字第00000000000 號函，拒絕同意調整系爭項目之契約數量，依系爭契約第15條第3 項約定，被告應補償原告就超出預估數量清運所增加之必要費用，原告總計清運之廢棄土方數量為9,757 立方米，原告僅就超出預估數量5%部分，即6,607
立方米（9,757 －3,000 ×1.05＝6,607 ），請求被告按系
爭項目之單價每立方米650 元，補償原告4,294,550 元。縱認本件不符合系爭契約第15條第3 項之約定，依政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2 款（適用或類推適用），系爭項目之價金亦應予調整，即增加4,294,550 元。系爭項目之實際清運數量較預估數量增加高達219%，實超乎原告、甚至一般業者可能預期範圍，乃原告簽訂契約前無法預見，屬情事變更，依單價650 元計算，原告施作系爭項目之費用為6,342,050 元，而系爭契約就此項約定對價僅1,950,000 元，原告受有損失高達4,392,050 元，依民法第227
條之2 第1 項規定，原告得請求增加被告應給付系爭項目之價金4,294,550 元。若原告不得請求增加系爭項目之價金，亦係因被告規劃、設計系爭契約時，就系爭項目數量之預估有過失，未提供合理之資訊、充分說明，致原告陷於錯誤而簽立系爭契約，就附隨義務之履行有可歸責之處，應就原告所受損害負不完全給付之損害賠償責任。為此，依系爭契約第15條第3 項、政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2 款、民法第227 條之2 第1 項、第227 條規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告4,294,550 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：系爭項目採固定費用計價，非如變動費用按實作數量計價，系爭遷葬案應清除之墳墓數量始終固定，被告並未先通知原告變更契約，原告所提亦非契約變更，而係誤認應實做實算要求付款，被告102 年12月13日高市殯處墓字第00 000000000號函係依系爭遷葬案之需求說明書第5 條第2
項第14款第4 點及第11點規定辦理備查，自不符合系爭契約第15條第3 項約定之情形。政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2 款，均無構成要件及法律效果，自不得作為請求權基礎。採購契約要項第32點第2 款係工程採購之規定，不適用於屬勞務採購性質之系爭契約，且未經擇訂於系爭契約，即非契約內容之一部分，亦無成為原告請求權基礎之可能，遑論此款並非法律，亦無從類推適用，原告據以主張權利，並非有理。況且依採購契約要項第32點第2 款，僅係「得」調整，而非應調整，如要調整，業須經被告機關首長同意，且於調整前辦理變更設計，而非直接施作，再就施作結果結算計價，原告應僅能訴請辦理變更設計而非直接請求給付價金。系爭遷葬案之需求說明書已敘明廠商需自行前往勘查，以原告承攬遷葬之專業知識與經驗，應可預估有多少廢棄土方需清運，並無「非當時所能預料」之情事。再者，如原告對預估數量有所異議，應於投標前提出，而非履約過程中才就超過預估數量部分主張應增加契約價金。況既為預估數量，自無超過所定數量之情事，被告已善盡告知義務，且公開招標屬於「要約誘引」階段，並無揭露所有正確資訊之義務，原告以被告未提出合理之履約資訊，應負不完全給付之損害賠償責任，要屬無理等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠兩造於102 年5 月31日簽訂「102 年度橋頭區第七公墓遷葬案」之勞務採購契約書，由原告向被告承攬系爭遷葬案，原告已完成並經被告驗收。
㈡系爭遷葬案之標價清單記載：項次一、工作項目「整地、除草、墳墓廢棄物及現場既存之雜物清除（含所有民眾自行起掘遺留之廢棄物共750 座，每一座約產生4 立方米土方）」，數量3,000 立方米、單價650 元。此項備註欄並未記載「實作實算」。原告就系爭項目之實際清運廢棄土方數量為
9,757 立方米。
四、本件爭點：
㈠原告依系爭契約第15條第3 項約定請求實際清運數量超過預估數量5%部分，即6,607 立方米之必要費用，有無理由？
㈡原告依政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2
款（適用或類推適用）請求6,607 立方米之價金，有無理由？
㈢原告依民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付6,607 立方米之價金，有無理由？
㈣原告依民法第227 條規定請求被告賠償清運6,607 立方米之損害，有無理由？
五、得心證理由：
㈠原告依系爭契約第15條第3 項約定請求實際清運數量超過預估數量5%部分，即6,607 立方米之必要費用，有無理由？
⒈按系爭契約第15條第1 項約定：機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。同條第3 項約定：機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。準此，機關應依系爭契約第15條第3 項約定補償廠商之必要費用之要件，必機關通知廠商變更契約後，而未待廠商提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，嗣變更契約範圍不及原通知範圍。如機關並未通知變更契約，並要求廠商先行施作或供應者者，廠商自不得據以請求機關補償。
⒉原告主張被告於系爭會議中已通知原告變更契約，並以系爭會議之會議紀錄為憑，然觀之會議紀錄之六、決議：⒈記載：「有鑒於本遷葬墳墓750 座面積均為15平方公尺以上占多數廢棄數量較多，唯支付總額不得超過契約總價金」等語（本院卷一第258 頁），其文義並未就原告於系爭會議中所陳述之廢棄土方數量予以認同，亦未具體提及預估數量應變更為若干，甚至與此部分爭執相關之系爭契約第4 條第2 項約定「契約價金採總價給付者，未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，更無經與會人討論之記載，難認被告於系爭會議中已就系爭項目之預估數量通知原告變更契約數量為10,000立方米，增加價金4,550,000 元，原告此部分主張，並無可採。
⒊原告另主張其依系爭會議之決議，於102 年12月10日以佶字第000000000 號函請求被告變更追加，同年月12日以佶字第000000000 號函向被告陳報廢棄土方數量累計為
9,570 立方米，被告亦於同年月13日函覆就廢棄土方數量追加准予備查，並要求原告依計畫內容確實執行，固以函文為其論據。然原告就超出預估數量之廢棄土方，若未經被告准予備查，將無法依原訂清理計畫清運，乃兩造所不爭執之事實（本院卷一第273 頁背面），故被告抗辯准予備查僅係依系爭遷葬案之需求說明書第5 條第2 項第14款第4 點及第11點規定辦理，應為可採。又系爭項目不論預估數量正確與否，系爭遷葬案之一切廢棄物均屬原告承攬範圍，本無待被告請求先行施作或供應，原告即有清運之義務，故原告清運超過預估數量之廢棄土方，難認係因被告要求而先行供應或施作之結果，自不符合系爭契約第15條第3項約定之要件。
⒋至於被告內部之102 年12月3 日簽呈之說明四，固有提及「本案依契約書第3 條第3 項規定支付總額不得超過契約價金及第4 條第1 項規定契約價金調整減價收受之規定，辦理勞務協調會議決議如下：（一）有鑒於本遷葬墳墓750 座墳墓面積為15平方公尺以上占多數墳墓廢棄數量較多，故於驗收完成後，以實際數量結算，如有超出契約價金部分由廠商願自行吸收。」等語，然該簽呈為課員陳德和所擬，內容與系爭會議紀錄之決議未盡一致，且以實際數量結算，違背系爭契約第4 條第2 項之約定，完全變更系爭項目原為固定費用之定位，且系爭會議前被告內部簽呈並未同意「以實際數量結算」，甚至決行之秘書孫筱慈於簽呈中加註「有關調整廢棄物契約數量乙節，請依契約規定辦理」等語（外放資料清冊），是難認被告於系爭會議中已向原告為「以實際數量結算」之表示，尤其陳德和上述簽呈，仍屬被告內部文書，未經送達原告，自不能據以認定被告已為變更契約之意思表示。陳德和嗣於102 年12月10日另擬定簽呈並製作變更契約明細表，記載系爭項目之數量變更為10,000立方米、金額增加4,550,000 元，更係其個人初步意見而已，不僅未經有對外行文權限之主管簽核，復未送達原告，對原告自不生任何效力，遑論因此認已該當系爭契約第15條第1 項、第3 項之要件。
⒌綜上，被告並未依系爭契約第15條第1 項通知原告變更契約，自無依系爭契約第15條第3 項補償原告超過預估數量清運之必要費用之理，原告此部分請求，難予准許。
㈡原告依政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2
款（適用或類推適用）請求6,607 立方米之價金，有無理由？
按各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第63條定有明文。又依據政府採購法第63條第1 項所訂定之採購契約要項第1 點第2 款載明「本要項內容，由機關依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」。行政院公共工程委員會104 年1 月12日工程企字第00000000000 號函並表示：採購契約要項第2 款內容既已載明「工程」二字，機關自得視工程採購之特性及實際需要於工程採購契約擇定之。機關亦得就勞務採購之特性及實際需要，參考上開內容擇訂於勞務契約，惟仍須注意該點序文所載之適用情形，有函文在卷可稽（本院卷一第243 頁）。可見，不僅採購契約要項第32條第2 點係針對工程採購契約、而非勞務採購契約設計，採購契約要項如未經機關訂於契約，即非採購契約之內容，自無拘束契約當事人之效力。故採購契約要項第32點雖明訂「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，就變更之部分加減賬結算。（二）工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5 以上者，其逾百分之5 之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5 者，契約價金不予增減。（三）與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」，然系爭契約未予採用訂入，甚至於系爭契約第4 條第2 項約定「契約價金採總價給付者，未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，明文與採購契約要項第32點本文各款情形相衝突之約款，顯有排除採購契約要項第32點第2 款之意，原告主張系爭契約未予明文排除採購契約要項第32點第2 款之適用，系爭項目實際清運數量增加之爭議，仍有適用或類推適用採購契約要項第32點第2 款之餘地，尚無可採。原告依據政府採購法第63條規定及採購契約要項第32點第2 款請求6,607 立方米之價金，自非有理。
㈢原告依民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付6,607 立方米之價金，有無理由？
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定，惟情事變更原則，旨規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。
⒉原告主張系爭項目實際清運廢棄土方數量為9,757 立方米，較標價清單所載數量3,000 立方米，增加6,757 立方米，實非其於系爭契約成立時所得預料等情。被告對於原告實際清運數量較標價清單所載數量增加乙節固無爭執，惟否認系爭項目有民法第227 條之2 第1 項規定之適用，並以前揭情詞為辯。經查：
⑴原告就系爭項目以單價650 元投標，惟其就系爭項目投標單價估算之明細表，其中「土石聯單每立方米50元」、「工程土方處理費用每公噸200 元，1 立方米＝1.8
公噸＝360 元」部分，據系爭遷葬案受理廢棄土方清運之土資場即古板企業有限公司104 年5 月11日古板字第0000000 號函稱：B5屬於磚塊或混凝土塊費用是每立方米30元，沒有區分土資場收費及土方處理費用等語（本院卷一第318 頁），故該明細表所列上述2 項之費用，於估算時應僅有30元，並非50元、360 元，加計其他估算項目，總金額為263.4 元（4 ＋33＋160 ＋35＋1.4
＋30＝263.4 元），是原告以單價650 元投標，顯然高於其估算可能用於系爭項目之費用，原告主張其未能預見系爭項目預估數量之增加，已有可疑。
⑵原告雖主張其實際就系爭項目支出之費用，平均每立方米為570.75元，並提出各項單據為憑，被告對於原告有此部分金額之支出乙節雖無爭執。然此金額亦低於原告投標之單價金額6,500 元，且對照系爭遷葬案之監工日報、工作日誌表，原告進行系爭項目即廢棄土方清運、整地所使用之怪手數量，102 年6 月5 日至同年月12日止使用7 台、102 年10月9 日至同年11月20日止使用69台、之後於同年月25日至28日共使用8 台、102 年12月2 日使用3 台、同年月3 日使用1 台、4 日使用1 台、14日、15日共使用2 台，合計使用91台，另原告向唯心工程有限公司、興元豐環保服務有限公司（下稱興元豐公司）租用PC200 型、PC300 型怪手，含司機工資分別為每日10,000元、9,000 元、15,000元，平均約為
11,333元（34,000÷3 ＝11,333，小數點以下4 捨5 入
），則原告使用怪手處理系爭項目實際支出僅約為
1,031,303 元，非如其所主張之3,080,250 元（即原證21），其餘監工日報所載非與系爭項目有關之使用怪手數量，如下挖、起掘，自不能列入。又監工日報、工作日誌表所載，原告廢棄土方清運、整地所使用之工作人員，對應上述使用怪手之未停工日，每日僅有3 人，
102 年6 月5 日至同年月12日止共計14人，截至102 年10月9 日至同年11月20日止，共計114 人，同年11月25日至28日，每日3 人共12人、102 年12月2 日至4 日每日3 人共9 人、14日、15日每日3 人共6 人，合計155
人，是原告主張之便當費能列入系爭項目之支出範圍者，即102 年6 月1 日至11日止1,980 元、10月3 日至31日止5,220 元、11月1 日至3 日止540 元、11月6 日至12月14日止1,980 元，合計9,720 元；人力派遣費用僅232,500 元（155 ×1,500 ＝232,500 ）。另原告移動
怪手確有需要工程車，故陳文章取領31,500元、王百詮以源盛交通企業有限公司名義領取53,500元，均可採認。35噸拖車乃監工報告所載曾使用之機具，是欣揚汽車貨運行向原告請領293,100 元（18,000＋275,100 ＝
293,100 ）、興元豐公司向原告領取之2,110,500 元，亦可認為係因系爭項目而支出，至於原告主張推土機部分，乃監工日報所未記載使用之機具，縱原告確有支出，亦不能認屬系爭項目之支出。此外興元豐公司104 年8 月21日豐字第0000000-0 號函謂：該公司請領B5清運費為該公司代為調度拖車及合法土資場（古板公司）之剩餘土石方進場費用等語（本院卷二第112 頁），故無庸另加計前述土方進場費用30元。至於原告主張另支出除草費用35,000元部分，監工日報並未出現此部分之工作人員，此部分支出難予採認，綜合上述各項費用支出怪手1,031,303 元、工作人員便當派遣費用242,200 元、工程車85,000元、35噸拖車2,403,600 元，合計
3,762,123 元，原告實際清運9,757 立方米，平均每立方米花費僅386 元，（小數點以下4 捨5 入），是原告投標時因預見實際清運數量將不僅3,000 立方米，而從單價予以調整，衡平此項固定費用，不能按實作數量結算之風險之可能性極高。
⑶依原告於投標系爭遷葬案時所提出欲證明其規模及履約能力之實績資料顯示（本院卷一第287 頁），原告自94年起即有承攬遷葬作業之經驗，誠如原告所陳：被告以往慣例，就廢棄土方清運係採實作實算，並非本件之固定費用（本院卷一第113 頁），可見，實作數量與預估數量之差距，原告應甚有經驗，姑且不論被告就系爭項目採固定費用之方式結算之動機為何，原告既已知悉採固定費用，與之前慣例有異，應可從其過往實作實算經驗，預估較接近實地之數量，而發現有數量差距，並在知悉後於招標文件規定之日期前，依政府採購法第41條規定以書面向被告請求釋疑。原告並未為之，應認係已就實際清運數量與預估數量差距之風險、利益，已充分衡量，仍願意接受，應自行承擔風險。雖被告之課員陳德和於內部簽呈提及面積為15平方公尺以上佔多數，然原告對於遷葬作業之廢棄土方清運之實際數量，與預估數量之差距，非無可能預見，依原告投標前之估算每憑單價約263.4 元、被告實際施作後之花費375 元，原告主張實際施作之單價570.75元，均低於原告投標之單價650 元，顯然係預見將來數量可能增加，而於單價調整之，原告既有預見，並以650 元投標，總價1,950,000
元，應係其自行評估風險後決定締約之結果，與前述情事變更之要件原則不符，況原告與投標前既能預見，並未依上述規定於投標前提出釋疑，嗣後再以超出其預見為由，請求增加給付，顯有違誠信原則，難認有顯失公平而應增加給付之情形。
⑷原告另主張之墳墓座數為976 座，然此數字純係原告以實際清運數量所推算，與監工日報表所載實際起掘墳墓數量不符，系爭會議之紀錄亦未提及墳墓座數增加，可見仍在當初預估之750 座範圍內，只是每座墳墓預估之清運數量不僅4 立方米而已，惟此部分應屬前述原告可預見之範圍，原告此部分主張並無可採。
⒊綜上，原告依據民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付6,607 立方米之價金，難認有理。
㈣原告依民法第227 條規定請求被告賠償清運6,607 立方米之損害，有無理由？
⒈按民法第227 條所定不完全給付，係以債務人雖為給付，惟其給付不完全，且係可歸責於債務人為其要件，以債務人有給付義務為其前提。
⒉查，依系爭契約，被告之給付義務為依約給付承攬報酬，並無告知系爭項目實際施作數量、提供合理之資訊、充分說明之義務，縱系爭項目之實際清運數量超出標價清單所載預估數量，亦不能謂被告應負不完全給付之損害賠償責任，原告所引最高法院94年度台上字第1112號裁判要旨，乃針對買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，認出賣人除負瑕疵擔保責任外，另構成不完全給付之債務不履行責任，與本件情形顯然不同，自難據以為有利原告之認定。遑論系爭遷葬案需求說明書「一、履約地點」已載明「. . . 請自行前往勘查」等語（本院卷一第82頁背面），標價清單於系爭項目之內容，亦載明以墳墓約
750 座，每座約產生4 立方米而計算得出，被告並無隱匿資訊、妨礙原告預估之情形。尤其，原告已可預見預估數量不僅3,000 立方米，業如前述，原告主張被告就附隨義務之履行有可歸責之處，致原告陷於錯誤而簽立系爭契約，應就原告實際清運超過預估數量負損害賠償責任，給付原告6,607 立方米之價金損害，並無理由。
六、綜上所述，原告依系爭契約第15條第3 項、政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2 款、民法第227 條之2
第1 項、第227 條規定，請求被告應給付原告4,294,550 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日工程法庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日書記官 黃翔彬