臺灣高雄地方法院103年度訴字第958號

• 裁判案由: 返還房地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 17 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第958號原　　　告　許毓真
許耀文
上二人
訴訟代理人　李玲玲律師
複代理人　　林文鑫律師
被　　　告　許信洲
訴訟代理人　周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
當事人間返還房地事件，本院民國104年7月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰參拾伍萬捌仟元及自民國一百零三年一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬玖仟零壹拾陸元由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣元壹佰參拾伍萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時就聲明一主張依借名契約終止後返還請求權或依被告與原告間協議之契約關係請求。嗣於本院審理中另追加依被告與許信雄間契約關係、繼承之法律關係（本院卷一第215 頁），請求被告將坐落於高雄市前鎮區○○段○00號、第36地號土地（應有部分均為38/10000），及其上同段第3270建號即門牌號碼為高雄市前鎮區○○○路0 號22樓之2 之建物所有權（所有權全部）（下稱系爭房地）移轉登記予原告。經核其係基於同一之基礎事實（本院醫字卷第16至17頁），且上開追加之訴與原訴之主張、爭點有其共通性，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得在同一訴訟程序加以解決，避免重複審理，復於本案言詞辯論終結前即已提出追加，無礙被告之防禦及訴訟終結，與首揭規定相符，故予准許之。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告之父母、祖父母分別為訴外人許信雄、蔡金靜、許水火及許張玉葉，許信雄與訴外人丙○○及被告三人為兄弟。民國68年間，許水火、許張玉葉、許信雄、丙○○共同經營華雄漁業股份有限公司（下稱華雄公司），於77年間，許水火、許張玉葉利用華雄公司之盈餘及出售部分資產所得，購買漁船並創立運達漁業股份有限公司（下稱運達公司），由被告擔任董事長，並與許張玉葉共同掌管公司內部營運與資金，許信雄、丙○○則負責漁港現場工作，包含漁港回港時卸貨、整備及補給等事項，係以家族分工方式經營家族事業，由於係家族企業，故公司資金與家族資金並未嚴格區分。至81年間，運達公司營運發生困難，出現資金周轉危機，原告之母蔡金靜與被告之妻陳阿粉均向娘家請求資金援助。也共同聯名向合作金庫銀行申請延後還款，所有關係企業公司、許信雄、丙○○、許水火、許張玉葉等人均任連帶保證人，許張玉葉與許信雄、丙○○及被告約定所有人共體時艱，其間連續6 年均未支薪，原告之母蔡金靜、丁○○等家中媳婦都必須在外兼差打工貼補家用。嗣於82年間，運達公司營運漸有起色，收入暴增，漁船均可滿載而歸。掌有家族金錢的被告與原告之父許信雄、訴外人丙○○約定，要為丙○○、許信雄及被告各買一幢房子及汽車一部，以補償三兄弟的辛勞付出。被告於83年6 月間以家族資金購買坐落高雄市前鎮區○○段00○00地號土地及其上同段3270建號建物即門牌號碼高雄市前鎮區○○○路0 號22樓之2 （下稱系爭房地）及同棟23樓之2 房地，分別要給許信雄、丙○○，原告則以1720萬元買下其自己要住的高雄市○○區○○○路000 號3 樓之1 房地，登記於被告妻陳沛彣名下。三兄弟各有一戶，購買時即知23樓之2 房地歸丙○○所有，系爭房屋則歸原告之父丙○○所有，價金與貸款均由被告甲○○負責繳款。被告繳納兩間房地之銀行貸款迄今，縱9 樓23號之2
房地已移轉給丙○○後，被告仍繼續繳納。而購屋資金是來自被告取得的家族資金。系爭房屋於86年12月間始完成興建，建商於87年1 月間辦理所有權移轉登記時，許信雄於交屋前之85年12月24日死亡，本應登記為原告及蔡金靜所有，惟因原告當時均未成年，被告為免原告母親蔡金靜改嫁離去或擅自處分，暫將系爭房地登記於被告名下，並約定待原告成年後再登記返還予原告及蔡金靜。另許信雄身故人壽保險金新臺幣（下同）200 萬元，原告前亦同意將之借與被告。原告及蔡金靜於93年間搬入系爭房地居住迄今，蔡金靜於97年5 月17日死亡，被告則於同年月31日請原告至被告家中，允諾待貸款還清後即會將系爭房地過戶返還予原告，至於借用之保險金尚餘欠1,358,000 元（下稱系爭借款），則請原告繼續借予被告使用，待日後再歸還。綜上，原告確為系爭房地之真正權利人，爰依借名契約終止後返還請求權或97年5
月31日與被告成立之同意移轉之契約請求權，及由原告繼承之被繼承人許信雄與被告間約定請求被告移轉系爭房地所有權予原告、被繼承人許信雄與被告之。另原告曾於102 年9
月16日催告被告返還系爭借款1,358,000 元，被告亦表示同意於103 年1 月1 日前還款，原告乃依兩造間借款返還請求權及102 年9 月16日之約定，請求被告返還1,358,000 元，及自103 年1 月2 日起至清償日止之法定遲延利息。為此，爰依契約及繼承之法律關係、贈與、借名契約終止後返還請求權、借貸之法律關係及兩造於97年5 月31日、102 年9 月16日約定之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。㈡被告應給付原告1,358,000 元，及自103 年1 月2 日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息。㈢就第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：許水火及許張玉葉於77年間成立運達公司，當時丙○○、許信雄僅掛名股東，並無實際出資，並於運達公司擔任職員，按月領取薪資，伊則掛名運達公司董事長，後來因許信雄過世，把許信雄掛名登記股東部分變更為吳許信珠；許火木過世，又把許火木登記之股份變更為黃許信娥，原告父親僅係掛名。所以股東過世後，不是移轉給繼承人，而是另以其他親屬名義掛名登記。原告主張原告父親以在家族企業的權利跟被告換得系爭房屋，與事實不符，原告的父親並沒有在家族企業有任何的權利，且原告並無表示以原告的父親在家族企業的權利來交換房屋，運達漁業股份有限公司等4 間公司是被告獨力經營，並非家族企業。運達公司經營不善，被告接手經營，運達公司始逐漸獲利，而被告購買上開3 間房屋，均係為自住而購買，購屋款項亦非來自家族資源，丙○○、許信雄亦毫無出資，乃係辦理貸款及被告配偶之金錢資助。另高雄市前鎮區○○○路0 號23樓之2 及系爭房地於87年完工後，因被告夫妻及父母已居住於另購買之高雄市○○區○○○路000 號3 樓之1 房屋，被告乃將先前購買之上開23樓之2 房屋贈與丙○○，而登記於丙○○名下，被告雖亦有贈與系爭房地予許信雄之意，然許信雄早於85年12月24日死亡，被告贈與系爭房地之意思表示自無從到達許信雄，許信雄亦無從為允受之意思表示，被告與許信雄間之贈與契約並未成立，系爭房地仍為被告所有，原告請求被告移轉系爭房地所有權予原告，自無理由。許信雄死亡後，被告秉持照顧家族觀念，給付原告生活費及為其繳納保費等，且為使原告減省租屋支出，於93年起即將系爭房地無償出借予原告居住使用，惟原告成年後對其祖母不孝等種種作為令被告心寒，故被告於102 年1 月間即對原告口頭告知要收回系爭房地出售，並請原告搬出，復於102 年8 月底，約定原告應於103 年農曆過年前遷出系爭房地，被告則將出售系爭房地之款項用於返還許信雄之剩餘身故保險金予原告，另許信雄身故保險金200 萬元之其中30萬元係用於購買許信雄靈位，被告於97年5 月31日向原告說明支出時，僅扣除原告戊○○取走之20萬元及原告母親喪葬費用442,000 元，漏未扣除上開30萬元，故被告尚未返還原告之金額為1,058,000 元，且兩造已約定該筆款項係於出售系爭房地後給付，則系爭房地尚未出售，該筆1,058,000 元自尚未屆清償期，被告給付義務尚未發生，原告請求被告給付尚未屆期之給付，並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠許水火、許張玉葉（即被告之父母、原告之祖父母）於68年間申請設立華雄漁業股份有限公司（更名前為華銀漁業股份有限公司），嗣於77年間成立運達漁業股份有限公司（下稱運達公司）。
㈡系爭房地係以被告代理其配偶陳沛彣（原名陳阿粉）名義於83年6 月23日向訴外人宏總建設股份有限公司購買之預售屋，86年12月27日完成第一次登記，嗣於87年1 月5 日移轉所有權予被告。現系爭房地之所有權登記名義人為被告（司雄調卷第31頁、本院卷一第16頁；司雄調卷第17至20頁、第39至53頁）。㈢原告母親蔡金靜於97年5 月17日死亡（司雄調卷第8 頁）。
㈣102 年9 月16日原告戊○○與被告之電話錄音譯文以本院102
年度司雄調字第495 號卷第54至57頁之內容為準。
四、本件爭點如下：
㈠原告請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，有無理由？
㈡兩造之間是否有贈與法律關係？承上，被告主張撤銷贈與，是否有理由？
㈢原告請求被告返還借款1,358,000 元，有無理由？被告尚欠之借款金額若干？是否已屆清償期？被告主張以許信雄靈位支出之費用抵銷，有無理由？原告得否請求被告返還？
五、本院得心證之理由
㈠原告請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，有無理由？
⒈按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決意旨參照）。準此，原告主張85年5 月15日被告以公司資金購入系爭房地，是要給被繼承人即原告父親許信雄（下稱原告父親），於85年12月24日死亡（102 年司雄調字第495 號卷，下稱司雄調卷，第6 頁），原告當時未成年，被告恐原告監護人即原告母親蔡金靜改嫁離去或無心扶養原告2 人，因而暫將系爭房地登記於被告甲○○名下，並約定代日後再登記給原告，但實際已交付原告2 人與母親蔡金靜管理使用，目前仍由原告2 人使用中。系爭二棟房屋都是由被告依約負責支付貸款，惟系爭房地購屋及貸款資金均由家族公司之資金出資，就系爭房地兩造間為借名登記關係乙情，既為被告所否認，則原告自應就系爭房地與被告間有借名登記契約存在乙節，負舉證之責。
⒉證人即原告伯父丙○○證述：原告住在高雄市前鎮區○○○路0 號22樓之2 房子與伊現在居住的房子，是同時買的，是公司買的。當時有協議，舊房子久了會漏水，公司大約78年經濟走下坡，到82年開始回復還清債務，那時候就想要買房子，因為舊的房子已經久了而且會漏水，當初伊弟弟甲○○有告訴伊，要買目前伊住的房子。甲○○跟伊講而已，沒有其他人在場，伊弟弟在買房子跟伊說，幫伊買房子，伊才去看。也有跟伊說22樓之2 的房子，因為當初買2 間房子，1
人1 間。因為我們大家都在同一家族事業工作。是甲○○去看、去買，伊後來也有看過。房地貸款由公司負責償還。伊在日昇漁業公司、運達漁業公司作現場管理。原告的父親也在這兩家公司，擔任伊的助手作漁船補給、修理。做到94年底。每月固定發給現金，購買房子當時伊每月領6 萬元的現金，原告的父親每月領5 萬元薪水。家族公司從買房子之後到91年之後開始營運不好，有些公司賣掉。到94年底公司的船沉掉，就辦理公司解散。公司財產伊不清楚，一切都由甲○○處理。伊有跟甲○○要求說要處理公司財產，房子（即伊現在住的房子）歸伊。公司一切資料都在甲○○手上，因為伊房子的資料、權狀都在被告甲○○手中，所以伊才跟被告說房子要歸伊，權狀要給伊。伊不清楚公司有沒有財產，被告甲○○也沒有交代清楚。原告的父親在生前對於公司的財產，沒有跟被告作如何的約定。原來在鹽埕區安石街10號四樓之6 、之7 的房子被甲○○賣掉。原來的房子登記在伊的名下，當時伊認為都是全家的，就由被告來處理。家族事業經營四家公司，許信雄與伊大家都有，但不知道有幾股，當時是父母親登記的。這四家公司於82年之後到公司解散為止之期間公司的錢是甲○○全權處理。在許信雄過世時，甲○○有告訴伊，沒有把房地登記予原告，是怕原告的母親改嫁，所以暫時登記在被告名下，等原告長大成人可以登記給原告時，再登記給原告。因為伊現場管理，公司的營運如何伊知道，公司有錢，甲○○應該是拿公司的錢買房子。甲○○跟伊說，還要留一些資金買船，所以房子就用貸款方式購買。公司實際上為伊父母親所有。其他兄弟姊妹及包括伊對公司都沒有權利。甲○○有跟伊說，他認為我們三個兄弟大家都在公司作很久，公司有賺錢，舊的房子老舊了，所以要換新，也有提到原告父親的部分，當時被告跟伊說，三個人就是原告的父親、伊、被告一人買一間房子等語（本院卷第207-214 頁）；及證人丁○○證（即丙○○之配偶）證述：運達公司於80年間開始出事，甲○○當完兵，76或77年間到家族公司工作。先生一個月領3 萬元，後來領5 萬元，許信雄也是一樣。78年以後公司就不好了，82年以後伊婆婆說，公司沒有賺錢，虧錢，大家要較忍耐，要共同打併，以後公司有賺錢時，大家再領薪水，有五、六年間沒有領薪水，阿靜就是原告的媽媽，去碼頭跟人家煮飯來維持家庭。82年公司開始賺錢，伊先生就開始領薪水，但是公司賺的錢都是被告在處理。公司開始賺錢後，被告要買民生路的房子，三兄弟一人一間，有買中山二路9 號22樓及23樓之2 ，85年間他有先買一輛車子，叫阿雄回來看什麼車型，阿雄於85年去世，被告後來沒有買車子給阿雄（原告父親），但是阿雄去世前有說要給阿雄一間房子、一輛車子。阿雄生病了，怕阿靜再嫁，被告說先登記在他名下，等到阿雄的小孩長大，再過戶給他小孩，這是我們許家大家都知道的事。蔡金靜一家原本住在鹽埕區安石街10號4 樓之7 ，我住在10號4 樓之6 ，阿州要伊打電話給阿靜，22樓那間房子是他們的，為何不搬進22樓這裡，如果怕太高，可以賣一賣，換一間比較低樓層的房子，後來阿靜就答應搬進來。搬進來時，阿靜自己出錢裝潢，伊聽阿靜說費用好像五十幾萬元，被告有給他電視，被告一直說房子是阿雄的，要搬進來。蔡金靜去世前有跟被告說幫忙照顧他的小孩，被告說會照顧他的小孩，叫她放心，房子是你們的，會把房子過戶給他小孩，叫她放心，當時大家都有在場。102 年伊婆婆來伊家說，與被告吵架，說被告要把阿雄的房子賣掉，但伊婆婆不讓被告賣，擔心房子賣掉後，她的二個孫子怎麼辦。伊先生有買ＢＭＷ車，是被告出錢，那是公司的錢。伊先生60幾年就在公司上班，後來協調有一間房子，要幫伊繳完貸款及一輛車子，現金980 幾萬元。公司所賺的錢都是家族的錢，一開始是伊婆婆的，後來漸漸都是被告在處理，是公司的，也是公婆留下來，所以伊等有權利分，被告有對我們夫妻說，阿雄回來有跟我說，三兄弟在公司談的，公司是獨資的，是兄弟的，並沒有聽到家族基金等語（本院卷二第69-76 頁）。另證人庚○○即原告阿姨證述：伊有去過中山二路9 號22樓處。伊姐姐93年搬進去。伊聽說伊姐姐說，姊夫85年去世，怕伊姐姐改嫁，所以系爭房子登記在被告甲○○名下，伊姐姐跟伊說因為房子是伊姐姐的。被告說房子要等他兒子當兵回來後，再過戶給他小孩。95年伊姐姐過世當天，有聽被告甲○○說，「房子是你的，我會幫你照顧二個小孩」。被告說小孩畢業或當兵回來會過戶。伊姐姐說公司的錢都是被告在處理。伊姐姐有為公司的事情回去跟娘家借錢，有還錢，金額較小就沒有付利息，金額大就有付利息等語（本院卷二第77-80 頁）。本院審酌丙○○、丁○○為自己利害關係，立場偏頗，就系爭房地，被告曾否與丙○○約定，證詞反覆不一，證言不足採。而證人庚○○雖證稱被告曾於蔡金靜死亡之前表示系爭房地為蔡金靜與原告的，惟縱認證人所述為真，證人3 人亦僅可證明被告曾向蔡金靜等人表示系爭房地為蔡金靜等人所有，怕蔡金靜改嫁，所以要等原告長大再辦理移轉所有權登記。而系爭房地與丙○○所有之23樓之2 之房地均為公司資產，由被告以公司資金購買及繳付房地貸款，丙○○最近才與被告協調，登記予丙○○所有之23樓之2 房地為家族公司所有，實際上所有權並未歸屬於丙○○，乃協調登記為丙○○所有之9 號23樓之2 之房屋由丙○○取得等情，而就被告與原告之父間如何約定，及系爭房地被告為何表示為蔡金靜等人所有，是被告贈與許信雄或被告贈與蔡金靜或被告贈與原告，或公司贈與許信雄或公司贈與蔡金靜，或原告父親以在公司6 年未領之薪資及可得之分紅交換等原因關係均未提及，上述證人3 人之證言，均不足為原告有利之認定。原告既未舉證證明被告與許信雄間有何約定，及被告與許信雄或原告間有何借名契約意思之合致，原告主張基於借名登記契約或原告父親與被告間約定及繼承之法律關係請求被告移轉系爭房地之所有權予原告所有，即屬無據，為無理由。
⒊按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，最高法院98年度台上字第1925號判決要旨可參。次按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力，最高法院88年度台上字第661 號判決意旨參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100
年度台上字第415 號判決意旨參照。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例要旨參照）。且默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例要旨參照）。原告另主張原告母親去世，被告與原告間協議，約定由被告還清系爭房地貸款後交給原告。原告依兩造間協議契約關係請求被告移轉系爭房地所有權云云，並提出兩造於97年5 月31日談話內容之錄音譯文（司雄調卷第21-24 頁。內容：）為憑，惟為被告否認。經查：依照譯文所載內容被告雖有表示系爭房地被告會還清貸款後交給原告，惟觀諸談話內容僅為被告單方之表示且性質上非要約，原告亦沉默未為任何意思表示，難認兩造間有任何協議存在。原告之主張，依法不合，不足採。㈡兩造之間是否有贈與法律關係？承上，被告主張撤銷贈與，是否有理由？
按稱贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力，民法第406 條定有明文。是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。次按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408 條定有明文。本件原告主張系爭房屋為被告贈與原告之父，為履行道德上義務而為贈與，不得撤銷云云。然民法第408 條第2 項關於贈與人「為履行道德上義務而為贈與，不得撤銷」之規定，立法意旨在於確定法律關係，以期遵守道德之規則。是贈與人係「為履行道德上之義務」，自不容許任意撤銷而害其道德之規則，換言之，「道德規則」之維持，實為本條法律適用之圭臬。而「倫理」、「孝道」亦為道德規則之中心德目。又所謂履行道德上義務，例如無法律上扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付；生父對於未經認領或未經判決確定其為生父之婚外子女，為扶養之約束；或於災難之際以慈善或為公益目的而施捨等行為（最高法院104 年度台上字第536 號判決意旨參照）。另本人對於無因管理之贈與，以及所謂「報酬贈與（如家庭教師不索報酬，而向其致送謝禮）或「相互贈與」（如禮俗上之往來）等亦屬之（參鄭玉波，民法債各上，第152 頁）。從而縱認被告與許信雄間就系爭房地有贈與之約定屬實，原告雖屬受贈人子女，惟被告對原告或原告之父無法律上扶養義務，亦非屬扶養給付，亦非生父對婚外子女之扶養，非屬災難或公益施捨，更與上述無因管理、報酬贈與等均無關連，揭櫫前揭說明，系爭房地之贈與自與「為履行道德上之義務」之情況有別，又系爭房地之贈與既未經公證，則被告依民法第408 條第1 項之規定，得任意撤銷，至堪認定。綜上，原告請求被告將系爭房地移轉所有權予原告，洵屬無據，為無理由。
㈢原告請求被告返還借款1,358,000 元，有無理由？被告尚欠之借款金額若干？是否已屆清償期？被告主張以許信雄靈位支出之費用抵銷，有無理由？原告得否請求被告返還？
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474 條第1 項、第47 8條前段、第233 條第1 項分別定有明文。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項定有明文。經查，關於原告父親許信雄身故人壽保險金200 萬元，原告一家同意借給被告，被告曾於97年5 月31日向原告表示經扣抵結算確認借款金額為1,358,000 元，且未清償之事實，業據被告於本院準備程序中自承系爭借款沒有清償（司雄調卷第35-36 頁）等語綦詳，並有兩造間原證7 錄音譯文（司雄調卷第21頁）可資佐證，被告已自認尚有借款1,358,000 元未清償之事實，此部分事實堪認為真。從而原告依消費借貸之法律關係請求被告返還系爭借款，即屬有據，為有理由。
⒉再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院86年度台上字第36 11 號判決意旨參照）。本件被告於本院審理時辯稱漏未扣除許信雄靈位費用30萬元，實際僅有105 萬8,000 元云云，為原告否認。經查：證人乙○○雖證述被告購買許信雄靈位等語（本院卷二第13頁），然縱認證人所述屬實，購買許信雄靈位之費用金額為何及資金來源為何，被告對原告是否有返還請求權，被告均未舉證證明，被告之主張即不可採。故被告主張以對原告請求返還支出許信雄靈位費用30萬元，以此金額抵銷，應屬無據，為無理由。
⒊按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478 條前段、第233 條第1 項、第250 條第1 項分別定有明文。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告主張對被告之系爭借款債權，兩造約定被告應於103 年1 月1
返還，為被告否認，被告辯稱原告同意於系爭房地出售後取得價金返還云云，兩造除均引用前開102 年9 月16日之談話內容外，並未舉證證明。然觀之前開談話錄音議文內容，兩造間對返還系爭借款之履行期並未意思表示一致，則兩造間就系爭借款雖未約定清償期及遲延利息，惟既經原告提起本訴，請求被告給付，起訴狀於102 年11月28日送達，有送達證書在卷可佐（司雄調卷第28頁），揆諸前開說明，系爭借款返還給付無確定期限，被告於原告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，故原告請求被告自103 年1 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許。綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求被告應給付原告1,358,000 元，及自103 年1 月2 日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件原告依消費借貸之法律關係請求被告給付原告1,358,000 元，及自103 年1 月2 日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許；至依借名登記終止後之返還請求權及被告與被繼承人人許信雄間契約、繼承之法律關係及兩造間之契約關係，請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。又兩造就原告請求被告給付原告1,358,000 元部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告該勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日民事第六庭法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日書記官 顏宗貝