臺灣高雄地方法院104年度勞訴字第46號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 25 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第46號原　　　告　蔡碧珍
訴訟代理人　李玲玲律師
複代理人　　林文鑫律師
被　　　告　陳木隆即大德素食餐飲店
訴訟代理人　黃順天律師
上列當事人間給付資遣費事件，本院於104 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾貳萬捌仟伍佰肆拾伍元及自民國一百零四年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣伍佰柒拾叁元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
第一項判決得假執行；但被告如以新台幣貳拾貳萬捌仟伍佰肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國89年3 月10日起，受僱於被告陳木隆即大德素食餐飲店（下稱被告餐飲店），擔任會計工作，每日工作時間為日班上午8 時30分至下午5 時30分，平均每月工資新台幣（下同）30,000元，被告餐飲店違反勞動基準法規定及勞動契約約定，伊因此於103 年12月31日終止兩造間勞動契約，請求給付①資遣費：302,400 元，②應補提繳勞工退休金：27,540元，③假日加班費：90,000元，④特別休假應休未休工資：85,000元，⑤溢扣工資：6,678元（4,335＋2,343 ＝6,678 ，擴張聲明2,343 元部分，見本院卷第80頁原告準備㈠狀所載，被告程序上沒有意見，見本院卷第94至95頁筆錄），⑥加班費：259,350 元。並聲明：㈠被告應給付原告743,428 元及自準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告應再提繳27,540元至原告勞工退休金個人專戶內；㈢第1 項請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告受僱該餐飲店擔任接電話、記帳及出納工作，每月工資26,000元，原工作時間為下午2 時30分至晚上9
時30分，嗣調整為上午8 時30分至下午5 時30分，復於103
年底，因該餐飲店所屬之鳳山區光遠路店面（下稱鳳山店面）將結束營業，因而再將原告工作時間調整為原來之下午2
時30分至晚上9 時30分，該餐飲店並未違反兩造勞動契約，又該餐飲店原為原告投保勞工保險，因原告表示要申請低收入戶單親補助，應其要求始將勞工保險轉至職業工會，另原告既為申請低收入而將勞工保險轉至職業工會，該餐飲店即不能為其提繳6 ％之勞工退休金，此係經原告要求，不能謂被告有違反勞工法令或勞動契約，且縱認該餐飲店違反勞工法令，然既得原告同意，且原告於96年1 月26日已知此情，依民法第148 條及勞動基準法第14條第2 項規定，原告亦不得依勞動基準法同條第1 項第6 款規定終止勞動契約，此外，原告請求給付資遣費、應補提撥勞退金、假日加班費、特別休假、溢扣薪資及加班費等，均無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告自89年3 月10日起，受僱於被告餐飲店。
㈡原告於103 年12月31日前，以被告餐飲店調整其上班時段，無法配合，通知於103 年12月底，終止兩造間勞動契約，並主張被告餐飲店違反勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之規定，請求被告餐廳給付資遣費、退休金、5 年內特別休假及其他因侵權而生給付（並有辭職信附卷可稽，見本院卷第14頁）。
㈢原告受僱於被告餐飲店期間之工資，94年4 月至95年8 月期間為每月基本工資30,000元，95年5 月起103 年12月期間為每月基本薪俸26,000元，值班2,500元、獎金1,500元（並有薪資單附卷可按，見本院卷第12至13頁、第19至45頁）。
㈣原告103 年7 至12月期間，每月自被告餐飲店實領工資為每月基本薪資26,000元，值班2,500元、獎金1,500元，合計
30,000元（並有薪資單附卷可考，見本院卷第12至13頁）。㈤自勞工退休金條例公布施行之94年7 月1 日起至103 年12月31日期間，被告餐飲店原未依該條例規定，為原告提繳退休金（並有勞工退休金【勞退新制】提繳異動明細表附卷可稽，見本院卷第85頁【95年11月15日至96年1 月25日期間，以被告餐飲店為投保單位投保，因而共提繳2,343 元部分除外，見本院卷第134 頁已繳納勞工個人專戶明細資料】）。
㈥被告餐飲店自89年3 月10日至95年11月14日期間，將原告勞工保險投保於「廚師工會」，95年11月15日至96年1 月25日期間，投保於被告餐飲店，96年1 月26日至103 年12月31日期間，投保於「廚師工會」（並有勞工保險被保險人投保資料表【明細】附卷可按，見本院卷第84頁）。
㈦原告工作時間原為「上午8 時30分至下午5 時30分」，被告餐飲店於103 年12月上旬，通知將調整原告工作時間為「下午2 時30分至晚上9 時30分」。
㈧原告受僱被告餐飲店期間，負責之工作包含接電話、記帳、出納。
㈨兩造間勞動契約合於勞動基準法第3 條第1 項規定，應適用該法。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於被告餐飲店有無勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之勞工得不需預告終止勞動契約事由：
⒈關於調整工作時間部分：
原告主張其工作地點之被告餐飲店屬中央廚房，主要業務為外燴，與負責人另經營之鳳山店面為小吃部不同，中央廚房雖有支援鳳山店面部分菜色，但鳳山店面亦有自己之人力負責煮麵食，彼此業務不相干，鳳山店面結束營業，與其調班調整工作時間無關，且調整後之工作時間與其接送小孩無法配合，竟以可幫忙送菜為由，將另名會計調到早班，將伊調到晚班，在討論結束營業之會議中，其已表明無法接受調整工作時間，並未同意調整，被告餐飲店抗辯：鳳山店面屬該餐飲店對外經營之素食餐廳，餐飲均由中央廚房供應，原告在中央廚房之主要工作，包含聯繫中央廚房與鳳山店面間之事務，鳳山店面結束營業後，中央廚房原有之2 廚師改為非常駐，需有客人訂購外燴才需到場，已不需有人聯繫中央廚房與鳳山店面之事務，因應鳳山店面結束營業，故而調整原告之工作時間，且調整前業已於討論結束營業之會議中，徵詢調整工作時間之意見，並獲原告之同意，僅原告事後突然表示要辭職，但已主動簽立離職切結書，經查：
①原告就其在討論結束營業之會議中，表明因小孩接送問題，無法配合工作時間調整之主張，已提出開會發言之譯文、2
日後原告向主事者表明如需調整工作時間將辭職之對話譯文各1 份，及相關之錄音光碟1 份為證，依上開譯文所示，原告確實自始至終，表示無法接受工作時間之調整，有上開譯文、光碟附卷可稽（見本院卷第125 至129 頁、第133 頁），被告餐飲店對譯文內容之真正並未加以爭執，堪信為真實，則原告並未同意本件工作時間之調整，應可認定。
②被告餐飲店雖提出原告於記載103 年12月31日簽立之離職切結書為證，其上記載「因大環境影響無法勝任此工作…大德素食合理解聘…」等語（見本院卷第108 頁，原告不爭執形式真正），但原告主張該離職切結書為制式文書，其係為領得未領工資，迫於無奈始簽名，非自願離職，而依原告提出其於103 年12月30日，與主事者辦理離職事宜時之對話譯文所示，原告確實一再與主事者爭執，係因調整工作時間無法配合而離職，非無法勝任工作（見本院卷第130 至133 頁譯文、錄音光碟，被告餐飲店對形式不爭執），且原告於離職後緊接之103 年12月31日即申請勞資爭議調解，主張得因調整工作時間之違反勞動法令情事，終止兩造間勞動契約，有勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見本院卷第16頁），足見原告確係因調整工作時間而離職，與得否勝任工作無關，則自不得因上開離職切結書之簽署，逕認原告對本件工作時間之調整同意或無意見。
③兩造不爭執被告餐飲店所轄，僅中央廚房及鳳山店面，而鳳山店面於本件勞動契約終止前之103 年12月31日前，結束營業（見本院卷第72頁、第136 頁筆錄），為因應此變局，則被告餐飲店對於包含勞工是否繼續留用，勞工如果繼續留用，其工作範圍、工作時間是否需調整之全部經營細節，勢必均需重新規劃，此由兩造不爭執於鳳山店面結束之際，曾召開討論結束營業之會議即可窺知，而依上開會議發言之譯文可知，協調繼續留用勞工工作分配之主事者，就原告適合何時段之工作，已費心作調整分配，原雖有另1 名女性勞工調派在白天工作，但其尚需支援不定時之晚間對外送菜工作，有前揭開會發言譯文附卷可按（見本院卷第125至128頁），工作性質難認與原告單純擔任「接電話、記帳、出納」工作（見兩造不爭執事項㈧）完全相同，2 勞工間自難相互比較，逕認兩者可互換工作時間，原告主張其仍可被安排在原白天時間工作，自無可採，本院審酌本件勞工工作時間之調整，係因企業結束部分營業所必為，非雇主無端作調整，而業務減縮之結果，企業所需之人力規劃即與之前不同，雖本件工作時間調整之結果，與原告尚需接送小孩下課，在時間上有所衝突，但該整體調整既係企業為調整營業生存所無可避免，且如何具體調整始符合企業及全部所屬勞工利益，亦非他人可隨意置評，況依前揭開會發言譯文所示，原告亦僅一再表示調整為晚班後，無法接送小孩放學，並未表示有其他對其不利或無法接受之不利因素，更何況，被告餐飲店於本件訴訟中，辯稱該餐飲店已停止營業（倒了，見本院卷第138 頁筆錄），該事實為原告所不爭執，足見被告餐飲店就原告工作時間之調整，確係迫於無奈，自難認該調整有違法之處，原告主張該調整違反勞動契約或勞動法令，自無可採。⒉關於未以雇主為投保單位投保勞工保險部分：
原告主張被告餐飲店未以該餐飲店為投保單位，為其投保勞工保險，違反勞動基準法規定，可據為本件終止勞動契約之事由，被告餐飲店抗辯該餐飲店僱用勞工原不及5 人，是原告以職業工會為投保單位投保，嗣後勞工已達5 人後，即以該餐飲店為投保單位，為原告投保勞工保險，因原告表示要申請低收入戶單親補助，要求將原告勞工保險轉至職業工會，經查：
①被告餐飲店自89年3 月10日至95年11月14日期間，將原告勞工保險投保於「廚師工會」，95年11月15日至96年1 月25日期間，投保於被告餐飲店，96年1 月26日至103 年12月31日期間，投保於「廚師工會」之事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表【明細】附卷可按（見本院卷第84頁），堪信為真實（見兩造不爭執事項㈥），而依原告提出被告餐飲店之勞工考勤表所示，於鳳山店面尚未結束營業之本件訴訟前，雖有勞工7 至8 名（見本院卷第2 頁起訴狀所載、第8 頁打卡考勤表之相片），但依勞工保險條例第6 條第2 款規定，公司行號應以雇主為投保單位，為全部勞工參加勞工保險為被保險人者，以受僱勞工5 人以上者為限，是坊間公司行號僱用勞工人數未達5 人以上者，常見勞工以職業工會為投保單位，為勞工保險之投保，本件參酌原告上開原以職業工會即「廚師工會」為投保單位，95年11月15日，改以雇主即被告餐飲店為投保單位，為勞工保險投保之情形，及多年後被告餐飲店僱用勞工亦僅7 至8 名之事實，足見被告餐飲店僅屬中小企業，在創立較初期，即剛僱用原告期間，確可能如上開坊間之投保方式，商請勞工直接以職業工會為投保人投保勞工保險，且依大高雄廚師職業工會函檢送之入會申請書所示，原告確於89年9月4日，切結從事廚師工作，申請加入該工會，及以該工會為投保單位，投保勞工保險（見本院卷第147至148頁，原告自承該申請書為其本人字跡，見本院卷第168 頁準備㈤狀所載），則原告初以職業工會為投保單位，為原告投保勞工保險，為原告所自願之事實，應可認定。
②95年11月15日至96年1 月25日期間，原告既改以雇主即被告餐飲店為投保單位而投保，則被告餐飲店辯稱當時僱用勞工已多於5 人，將改以該餐飲店為投保單位，為原告辦理勞工保險，合於情理，堪信為真實。但依高雄市政府社會局覆函略稱：原告及其長女、次女等3 人，於100 年1 月至104 年6 月為高雄市市共同列冊低收入戶，其家戶領取社會福利補助內容如所附一覽表，原告其女等100 年以前相關社福補助資料，因年代久遠並經系統資料整併，已無法詳查，另申請社會救助者，若無社會救助法第5 條之3 規定無工作能力之情事，均屬有工作能力，依同法第5 條之1 規定計算工作收入，與民眾投保單位為雇主或職業工會均無涉等語，有該函文附卷可稽（第150 頁），原告100 年以前有無申請低收入戶單親子女生活補助雖已無法查明，但100 年1 月迄今既未曾領取該項補助，則被告辯稱原告係因低收入戶單親補助申請所需，要求仍以廚師工會為投保單位投保勞工保險，既為原告所否認，且核無其他證據可資佐證，自難認與事實相符，不足採信。然而，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文，如上所述，本件遑論被告餐飲店於95年11月15日，有意改以該餐飲店為投保單位，為原告投保勞工保險，而究係因兩造何方緣故，嗣後仍改以廚師工會為投保單位投保，並無確切證據可資證明，是以事實並非明確，退步言，縱係因被告餐飲店之事由，仍改以廚師工會為投保單位投保，所涉僅被告餐飲店是否涉及勞工行政之違規懲處問題，原告並未說明其權利受有何侵害，且以被告餐飲店之規模，企業所屬勞工人數有限，雇主與勞工間之距離堪認亦較有限，類此如何投保勞工保險之問題，在當時勞資間出現爭議前，並非勞工所在意之主要權利事項，雇主並無刻意加以隱瞞之必要，尚難逕認原告就投保情形有不知之可能，但原告並未說明之前曾聲請雇主依法為其投保，而被告餐飲店加以拒絕，綜上所述，本院認原告據此主張被告餐飲店違法，欲終止兩造間之勞動契約，堪認違反上開誠信原則之規定，則此部分終止勞動契約之主張，自無可採。另原告主張大高雄廚師職業工會只能提出其89年申請投保資料，而無法提出其95年退保及96年重新加保資料，且被告餐飲店負責人陳木隆擔任該工會秘書長20餘年（此部分事實，有大高雄廚師職業工會函記載可稽，見本院卷第147 頁），認陳木隆係利用其在廚師工會影響力，將其勞保轉到被告餐飲店後，復逕自轉投保於廚師工會云云（見本院卷第168
至169 頁準備㈤狀），但如上所述，縱因被告餐飲店之事由，於96年初再將原告改以廚師工會為投保單位，為勞工保險之投保，原告亦不得據此終止兩造間勞動契約，則上開事實自無續予調查審究之必要，證人鍾春玲就此相關之所證，亦無予以說明之必要，併予敘明。
⒊關於未依勞工退休金條例提繳勞工退休金部分：
原告主張勞工退休金條例94年7 月1 日實施後，被告餐飲店未依法為其提繳工資6 ％作為勞工退休金，有違法令，其不需預告，得據以終止兩造間之勞動契約，然如後所述，被告餐飲店除上開以其本身為投保單位，為原告投保勞工保險之期間外，雖未替原告提繳勞工退休金至個人退休金帳戶，但業已用現金工資作替代（見事實及理由欄四㈡之⒈所載），且該替代為原告所不可能不知，而原告並未說明之前曾請雇主依法為其提繳退休金，遭被告餐飲店加以拒絕，則本院認原告據此主張被告餐飲店違法，欲終止兩造間之勞動契約，仍違反上開誠信原則之規定，此部分終止勞動契約之主張，亦無可採。
⒋關於中央主管機關規定應放假之日及特別休假應休未休未發給加倍工資部分：
原告主張被告餐飲店未依勞動基準法規定，於國定假日讓其放假，未給予特別休假，亦未加倍發給工資，有違法令，其不需預告，得據以終止兩造間之勞動契約，但如後所述，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日暨特別休假應休未休之日應休未休之加倍工資，業已由被告餐飲店於每月工資中予以給付（見事實及理由欄四之㈢所載），並無積欠，亦無違法，原告據上開理由，主張被告餐飲店違法，得終止兩造間之勞動契約，仍無可採。
㈡關於被告餐飲店為原告提繳之退休金有無不足：
原告主張退休金之提繳，尚不足27,540元（見本院卷第201
頁辯論意旨狀所載），被告餐飲店抗辯已依勞動部勞工保險局指示補提繳（見本院卷第94頁筆錄），經查：
⒈雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度，勞工退休金條例第6 條定有明文。又被告不爭執自勞工退休金條例公布施行之94年7 月1 日起至103年12月31日期間，被告餐飲店原未依該條例規定，為原告提繳退休金（見兩造不爭執事項㈤【95年11月15日至96年1 月25日期間，以被告餐飲店為投保單位投保，因而共提繳2,343 元部分除外，見本院卷第134 頁已繳納勞工個人專戶明細資料】），被告餐飲店雖辯稱勞工退休金條例實施前之94年3 月，原告每月工資原21,900元（基本薪俸18,000元、全勤獎金1,500 元、值班費2,400 元），翌月調整為30,000元（基本薪俸26,000元、全勤獎金1,500 元、值班費2,500 元），且該事實為原告所不爭執，經核亦與原告提出薪資單之記載（見本院卷第19至45頁），大致相符，堪信為真實，則基本薪俸增加金額為8,000 元，而依證人即被告餐飲店業務經理吳貞誼證稱略以：該8,000 元即在補貼應提繳之勞工退休金、特別休假應休未休、國定假日應休未休工資等語（見本院卷第159頁 筆錄），本件工資調整之94年3 、4 月間，核屬勞工退休金條例施行之前夕，原告之工資既有8,000 元之大幅調整，則所證其中包含依勞工退休金條例規定應提繳之勞工退休金，合於常理，況依原告提出之96年1 、2 月薪資單，其上記載上開月份應領薪資，需扣除「提1,518 元」、「提825 元」（見本院卷第24頁上側、第25頁下側），該扣除金額合計2,343 元，與被告餐飲店於95年11月15日至96年1 月25日，以該餐飲店為投保單位為原告投保勞工保險期間，共為原告提繳之退休金金額相同，有已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可考（見本院卷第134 頁），足見被告餐飲店在為原告提繳退休金後，自工資中扣除提繳金額，則所證上開調整加給之8,000 元基本薪俸中，含依退休金條例應提繳之退休金金額，堪信與事實相符，且以被告餐飲店之規模，勞工人數既有限，勞雇間之距離當亦有限，雇主上開大幅調薪之原因，亦難認為勞工所不知，所證自堪信為真實，依上開事證，雖堪認被告餐飲店以現金工資補貼提繳勞工退休金之所辯為真實，被告雖又辯稱原告為申請低收入，將勞工保險轉至職業工會，該餐飲店即不能為其提繳6 ％之勞工退休金，但姑不論無法逕自認定95年11月15日以被告餐飲店為投保單位投保後，係因原告之因素而仍改為以廚師工會為投保單位投保，即使係因原告之因素而決定仍以廚師工會為投保單位投保，被告亦未說明為何因此即無法為原告提繳勞工退休金，且亦未說明依勞工退休金條例何規定，即可不為原告提繳勞工退休金，所辯自無可採，則依上開雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代之規定，尚不得以上開調整基本薪俸之事實，遽認被告餐飲店無為原告提繳退休金之義務，合先敘明。
⒉被告餐飲店原雖未替原告提繳退休金至其退休金個人帳戶，但依勞動部勞工保險局函所檢送之勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表顯示，被告餐飲店於104 年1 月，業以94年7 月1 日起至94年12月31日期間，「提繳工資」為18,300元，95年1 月1 日起至103 年12月31日期間，「提繳工資」為26,400元之基準，為原告補提繳上開期間之勞工退休金（見本院卷第85頁），則本件被告餐飲店為原告提繳之退休金有無不足，首需探究者為提繳之基準是否正確。
⒊雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；前項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1
項、第5 項分別定有明文。又勞工之工資如在當年2 月至7月調整時，其雇主應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通知勞工保險局，如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知勞工保險局（依該條例第5 條規定，勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務，由中央主管機關委任勞工保險局辦理），其調整均自通知之次月1 日起生效，同條例第15條第2 項亦有明定，依上開規定，
勞工之工資有調整時，雇主需為勞工提繳退休金之調整，既以勞工保險局被通知後次月為基準，非追溯自雇主調整之當月起算，顯見作為退休金提繳標準之工資，僅以勞工固定可得之工資為基準，蓋類如全勤獎金、值班費、加班費、節日津貼、晚班津貼等性質上浮動，非每月固定可得支領或無法確定支領金額之工資，既無法作為該月以外將來可否支領或可得支領金額之準據，衡情自不在雇主應通知調整之範圍內，即除有特別情形需另為規定外，雇主無需為該部分不確定之工資提繳退休金，此非但依上開法文所得推知，目前勞動實務上，雇主通常亦係以上開標準為勞工提繳退休金。
⒋如上所述，原告94年3 月前每月工資為21,900元，其中基本薪俸18,000元、全勤獎金1,500 元、值班費2,400 元，94年4 月後每月工資為30,000元，其中基本薪俸26,000元、全勤獎金1,500元、值班費2,500元，而值班費、全勤獎金之發給理論上既非固定，不在應提繳退休金之工資範圍（即使本件操作過程，被告餐飲店大多數全額發給值班費、全勤獎金，核僅屬雇主對待勞工之寬厚，尚難認雇主因此即有以之為基準提繳勞工退休金之義務，原告亦不得逕自請求），則被告餐飲店自94年7 月1 日起至103 年12月31日之原告任職期間，均應以每月固定工資26,000元之基準，依行政院所核定月提繳工資分級表之規範，計算應為原告提繳勞工退休金之金額，而依勞工退休金月提繳工資分級表之規定，實際工資
26,000元，月提繳工資為26,400元，則被告餐飲店自94年7
月至103 年12月期間，均應以月提繳工資26,400元，為原告提繳退休金，而被告餐飲店於104年1月間，為原告補提繳之退休金，如上所述，94年7 月起至94年12月期間，依勞工退休金月提繳工資分級表換算後之月提繳工資為18,300元，95年1月起至103年12月日期間，換算後之月提繳工資為26,400元（見本院卷第85頁勞工退休金【勞退新制】提繳異動明細表），不足部分參照雇主最低提繳率6 ％計算，僅2,916 元（【26,400－18,300】×6 ％×6 ＝2,916 ），加計被告餐
飲店於95年11月15日至96年1 月25日期間，以該餐飲店為投保單位為原告投保勞工保險時，已提繳2,343 元（見本院卷第134 頁已繳納勞工個人專戶明細資料），則本件提繳不足之金額為573 元（2,916 －2,343 ＝573 ）。
㈢關於原告得否請求發給紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日應休未休暨特別休假應休未休之加倍工資：
原告主張被告餐飲店未依勞動基準法規定，於國定假日讓其放假，未給予特別休假，亦未加倍發給工資，應發給其本件起訴前5 年期間，國定假日、特別休假應休未休之加倍工資90,000元、8,5000元，被告餐飲店抗辯上開應發給之加倍工資，已包含於上開94年4 月8,000 元調整工資之範圍內，且國定假日原則需上班，為原告應徵時即知，另原告請假均視為特別休假，非但未扣工資，且仍發給全勤獎金1,500 元，原告不得再請求發給上開假日、特別休假之應休未休加倍工資（見本院卷第90至91頁答辯㈡狀所載），經查：
⒈如上所述，上開原告94年4 月調整之8,000 元工資，包含被告餐飲店應依勞工退休金條例規定，為原告提繳之勞工退休金，而每月應提繳之退休金僅1,584 元（26,400×6 ％＝
1,584 ），參照兩造不爭執原告並未休勞動基準法第37條所規定紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，且特別休假至多亦僅以請假不扣工資抵充，而假日原為餐飲業經營之重點時刻，餐飲業者之勞雇間約定假日不放假，符合經驗法則，且原告亦未說明勞動契約存續期間，曾向被告餐飲店請求給付上開應休未休之加倍工資，則被告餐飲店辯稱兩造約定，上開由中央主管機關規定應放假之不放假日，中央主管機關規定應放假之日及特別休假應休未休之加倍工資，已包含於上開調整之8,000 元工資中，堪認合於常理，應堪採信，但依勞動基準法第1條第2項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，而工資為勞工付出勞力所欲換得之最主要對價，且為勞工基本生活所必須，則上開約定有效之條件，自以該約定無違勞動基準法工資之規定為前提。
⒉工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日，⑵3 年以上5 年未滿者10日，⑶5 年以上10年未滿者14日，⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第21條第1 項、第37條、第38條分別定有明文。又依同法施行細則23條規定，依該法第37條規定應放假之紀念日每年共8 日、勞定節日1 日、其他由中央主管機關規定應放假之日共10日，合計每年19日，另原告受僱於被告餐飲店既自89年3 月10日起（見兩造不爭執事項㈠），則至兩造勞動契約終止之103 年12月31日，工作時間已超過14年，最後之特別休假至多每年18天（超過14年部分【14＋4 ＝18】），以原告受僱期間最後期之每月基本工資19,273元為基準，依上開勞動基準法基本工資及相關應發給應休未休加倍工資規定計算，103 年在未請假狀況下，原告可得之工資最少應有255,046元（19,273×【12＋19/30＋
18/30】＝255,046，小數點以下四捨五入），但未加計值班2,500元、獎金2,500元前，單以每月基本薪資26,000元扣減上開折抵每月應提繳之退休金1,584 元計算，被告餐飲店每年發給原告之工資至少即有292,992元（【26,000－1,584】×12＝292,992 ），已高於勞動基準法之最低標準規定，是
兩造間之工資約定合法有效，原告不爭執被告餐飲店已依上開約定給付工資，則應認紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日應休未休暨特別休假應休未休之日應休未休之加倍工資，業已由被告餐飲店於每月工資中予以給付，原告竟主張尚得請求發給紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日暨特別休假應休未休之日應休未休之加倍工資，於法自屬無據。
㈣關於原告訴請給付加班費有無理由：
原告主張其每週工作6 日，每日工作時間自上午8 時30分至下午5 時30分，以8 小時計，每2 週工作96小時（8 ×12＝
96），以每年26個2 週計，離職前5 年超時加班工作1,560
小時（見本院卷第6 頁起訴狀所載），被告餐飲店抗辯中午12時30分至下午2 時30分為休息時間，原告每日工作時間7
小時，每2 週工作時間84小時（7 ×12＝84），原告未有其
所指超時加班工作情形，經查：
⒈原告就其主張每日中午12時30分至下午2 時30分非全為休息時間之事實，已提出其與其他勞工之打卡資料為證，依上開資料顯示，大部分勞工每日均打卡4 次，即上午上下班各1
次，下午上下班各1 次，但原告每日僅打卡2 次，即上午上班打卡1 次，及下午下班打卡1 次，有該打卡資料附卷可稽（見本院卷第115 至124 頁），依上開打卡紀錄所示，參酌兩造不爭執原告之工作包含接電話、記帳、出納（見兩造不爭執事項㈧），依經驗法則，餐飲工作業者在中午12時30分至下午2 時30分間，並無拒絕他人定餐之可能，原告職務既含接聽電話，則其主張中午12時30分至下午2 時30分無法如其他勞工休息，堪認合於情理，另即便原告工作之中央廚房，除負責鳳山店面被告餐飲店現煮麵食外之餐點，僅負責其他外燴之餐飲供應，以兩造不爭執鳳山店面於103 年年底結束營業，被告餐飲店亦於本件訴訟期間關閉之情，可知該類業務於兩造間勞動契約終止前，景氣非佳，自無捨中午12時30分至下午2 時30分期間接受外燴訂約之可能，被告餐飲店上開中午12時30分至下午2 時30分間屬原告休息時間之所辯，顯與事理不符，不足採信，至證人吳貞誼雖證稱略以：原告原則上應是中午12時休息至下午1 時30分，但原告要跟廚房人員一樣，休息到下午2 時30分，並跟廠商人員講她休息到下午3 時，叫廠商人員下午3 時才能來等語（見本院卷第157 頁筆錄），此核屬原告工作表現問題，與被告餐飲店規定之休息時間並無直接關連，自不影響兩造約定原告應工作時間之認定，綜上各情，原告主張每日工作8 小時，即中午僅休息1 小時，非但合於情理，且合於打卡資料所示，另亦與餐飲業經營之一般經驗法則較為相符，應可採信，被告餐飲店所辯尚無可採。另被告餐飲店聲請傳喚證人張秀文，待證事項與證人吳貞誼上開所證大致相同（見本院卷第179 頁調查證據聲請狀所載），亦與被告餐飲店規定之休息時間無關，自無調查之必要，併予敘明。
⒉勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：⑴延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上，⑵再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上，勞動基準法第30條第1 項、第24條第1 、2 款分別定有明文。兩造既不爭執原告每2 週工作12日，而如上所述，原告每日工作時間為8 小時，每雙週工作總時數為96小時（8 ×12＝96
），已超過上開每2 週總時數84小時之限制，則原告主張超過之工作時間除原約定工資外，每小時尚需加給工資1/3 ，，經核即無不合。
⒊保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊；前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存5 年，勞工保險條例第10條第3 、4 項分別定有明文，是一般雇主就上開資料，均會保存5 年以上。本件除95年11月15日至96年1 月25日期間，以被告餐飲店為投保單位外，原告之勞工保險雖均以「廚師工會」為投保單位（見兩造不爭執事項㈥），但依證人吳貞誼證稱略以：因被告餐飲店主事者學歷較低，對勞退新舊制度不瞭解，是在勞工退休金條例施行前後，餐廳並未調查勞工適用新舊制之意向，除原告外，司機因為流動率較高，勞工保險以職業工會為投保單位，其他人以餐飲店為投保單位投保等語（見本院卷第160 頁筆錄），一般雇主既需保存上開連勞工出勤工作紀錄之資料5 年，依上開所證，餐廳主事者就勞工權利事務既不甚瞭解，則是否知悉依上開規定，以該餐廳為投保單位之勞工，出勤工作資料始需保存5 年，即有疑問，況依證人吳貞誼上開所證，除原告、司機外之餐廳員工，既以該餐廳為投保單位投保勞工保險，該勞工之出勤工作資料即有保存5 年之必要，則以該餐廳對勞工權利事務不瞭解之情，尤無可能比較勞工保險投保情形，以決定部分勞工出勤工作紀錄需保存5 年，其餘無需保存5 年，則堪認依上開勞工保險條例規定，及一般業界因應勞工保險條例規定而保存勞工出勤紀錄資料之經驗法則，被告餐廳應亦保存有原告離職前5 年之出勤工作紀錄，但被告餐廳並未提出，亦未據以說明原告於離職前5 年間，除後述102 年10月之9.5 日病假、103 年6 月之7 日出國旅遊假外，另尚有何具體之請假情形，則自應認原告於上開期間均有依約定上班而未請假。
⒋原告離職前5 年工資為每月基本薪俸26,000 元，值班2,500元、獎金1,500 元（見兩造不爭執事項㈢），該所謂之獎金指全勤獎金，為兩造所不爭執，而值班費通常依值班情形發給，全勤獎金以出勤狀況發給，均與勞工是否有加班無關，即業界計算加班費時，並未將所謂之值班費、全勤獎金加入計算，則本件原告請求發給之加班費，自不含值班費2,500
元、值班費1,500 元。另如上所述，由中央主管機關規定應放假之不放假日，中央主管機關規定應放假之日及特別休假應休未休之加倍工資，雖已包含於上開基本薪資26,000元中，但上開金額原屬有限，且被告餐飲店就原告主張應以基本薪俸26,000元計算原告加班費部分，並未加以爭執（被告餐飲店就後述原告102 年10月、103 年6 月之扣薪，亦係以
26,000元為基準計算【26,000÷30＝867 ，小數點以下四捨
五入】，見本院卷第43頁上側、第45頁下側薪資單），是本院認本件加班費之計算，應以每月正常工資26,000元為基準計算。另兩造雖約定基本薪俸包含被告餐飲店應為原告提繳之勞工退休金，但該部份約定無法免除被告餐廳依勞工退休金條例所規定之提繳義務，則此部分原約定作為提繳替代之金額，應認僅屬普通工資，尚與提繳無關，併予陳明。
⒌原告離職前5 年之99年1 月1 日至103 年12月31日，共1,826 日（365 ＋365 ＋366 ＋365 ＋365 ＝1,826 ），計有130 個2 週又6 日（1,826 ÷14＝130 餘6 ），扣除上開病假
、出國旅遊假之2個2週，難認工作總時數超過84小時之限制，所餘6 日亦無2 週工作總時數超過84小時之可能，是原告得訴請給付加班費者，為128 個2 週，每2 週工作時數超過12小時（96－84＝12），合計1,536 小時（12×128＝1,536
），可請求金額為221,867 元（26,000÷30÷8 ×4/3 ×
1,536 ＝221,867 ，小數點以下四捨五入）。
㈤關於原告訴請給付溢扣工資有無理由：
原告主張102 年10月其住院開刀請病假9.5 日，扣除每月4
日之固定休假，應扣薪日數為5.5 日，被告餐飲店扣薪9.5
日，溢扣4 日工資，共3,468 元，103 年6 月其出國旅遊7
日，扣除每月4 日之固定休假，應扣薪3 日，被告餐飲店扣薪4 日，溢扣1 日工資，計867 元，95年11月15日至96年1月25日以被告餐飲店為投保單位投保勞工保險期間，被告餐飲店本應負擔應提繳之勞工退休金，卻自其96年1 、2 月工資中合計扣薪2,343 元，上開扣薪金額均應予以返還，合計6,678 元（見本院卷第203 頁辯論意旨狀），被告餐飲店抗辯102 年10月份原告請病假未附證明文件，103 年6 月份以出國旅遊為由請假，因當時業務繁忙需要人手，該餐飲店不同意，原告執意出國旅遊，因而予以扣薪，勞工退休金業已包含於調整之基本薪俸8,000 元中，是就提繳之2,343 元予以扣除返還，並無不當（見本院卷第106 頁答辯㈢狀），經查：
⒈如上所述，被告餐飲店應保存有原告102 年10月、103 年6
月之出勤紀錄資料，其既未提出上開資料以證上開月份，每週仍有讓原告休4 日例假（勞動基準法第36條規定），則原告主張得以例假住院開刀、出國旅遊，尚合於常情，則原告主張病假部分僅應扣薪5.5 日，出國旅遊部分僅應扣薪3 日，即無不合，則原告請求給付多扣之5 日（4 ＋1 ＝5 ）工資4,335 元（867【26,000÷30＝867，小數點以下四捨五入
】×5＝4,335），即無不合。
⒉如上所述，兩造以現金薪資替代提繳勞工退休金之約定，無法免除被告餐廳依勞工退休金條例所規定之提繳義務，原約定作為提繳替代之金額，應認僅屬普通工資，與提繳無關，而被告餐飲店既不爭執95年11月15日至96年1 月25日，以該餐飲店為投保單位投保期間，為原告提繳之退休金之2,343
元，事後已予以扣除返還，且上開事實亦與原告96年1 、2
月薪資條記載相符（見本院卷第24頁上側、第25頁下側），則原告請求給付該誤扣之2,343 元工資，亦無不合，與上開4,335 元合計，原告得向被告請求給付溢扣工資6,678 元。五、綜上所述，原告主張被告餐飲店有勞動基準法第14條第1 項第6 款違反勞動契約或勞工法令得終止兩造間勞動契約部分，於法無據，據此所為之資遣費請求，亦於法無據，其請求發給紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日應休未休暨特別休假應休未休之加倍工資部分，亦於法無據，均應予以駁回，其請求補提繳勞工退休金至原告勞工退休金個人專戶部分，於573 元之範圍於法有據，應予准許，超過該範圍之請求，於法無據，不應准許，其請求加班費部分，於221,867 元之範圍，於法有據，應予准許，超過該範圍之請求，於法無據，不應准許，其請求給付溢扣工資6,678 元部分，於法有據，應予准許，上開合計得請求金錢之金額共計228,545 元（221,867 ＋6,678 ＝228,545 ），另其請求給付上開金額自準備㈠狀繕本送達翌日即104 年6 月9
日（見本院卷第78頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，亦於法有據，應予准許，超過上開範圍之法定遲延利息請求，於法無據，不應准許。又原告及被告分別陳明願供擔保，就請求金錢部分聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，另被告免為假執行之聲請，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日書記官 周麗珍