104年度建字第1號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 11 月 30 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第1號原　　　告　頂高營造有限公司法定代理人　鍾錦仁訴訟代理人　陳旻沂律師複　代理人　吳艾黎律師被　　　告　高雄市杉林區公所法定代理人　鍾炳光訴訟代理人　江雍正律師陶德斌律師李汶哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬肆仟捌佰柒拾玖元，及自民國一０三年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之三，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告提出新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。被告於提出新臺幣壹佰伍拾萬肆仟捌佰柒拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：原告於民國100 年12月19日向被告承攬杉林鄉集來村老藤橋災修工程（下稱系爭工程），雙方約定工期為90個日曆天（下同），工程總價為新台幣（下同）6,452,000 元（下稱系爭契約）。原告嗣於100 年12月21日申報開工，於101 年11月28日申報竣工，於102 年1 月29日完成驗收，結算工程款為5,884,627 元。詎被告依系爭契約原定工期計算預定完工日為101 年4 月16日，並以原告逾期246 天完工為由，逕自應付工程款中扣抵逾期違約金1,288,985 元。然而，系爭工程為鋼構橋，施工難度較高，應給予工期150 天始屬合理，是自開工日起算150 天，再加計如附表一所示應不予計入工期之天數後，系爭工程之合理完工日應為101 年12月6 日（見本院卷㈢第73頁），原告於101 年11月28日完成系爭工程並未逾越完工期限，被告猶自應付工程款中課扣逾期違約金，即屬無據，被告仍負有給付原告工程款1,288,985 元之義務。如經審理認為被告扣罰逾期違約金為有理由，應考量系爭工程位在偏遠山區，施工本屬不易，原告標得系爭工程實際可獲利潤甚微等情事，酌減違約金，被告就溢扣部分仍不免其付款責任。再者，系爭工程因如附表二所示非可歸責於原告之事由，致額外增加施作費用，被告尚應給付原告如附表二所示追加工程款713,063 元，合計被告應給付原告工程款2,002,048 元（計算式：1,288,985+713,063=2,002,048 ，見本院卷㈢第11頁正反面）。為此爰依系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,002,048 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭工程招標文件已載明施工內容為鋼構橋，並明定工期為90天，原告明知上情，仍願投標，可見系爭工程並無工期不合理情形。其次，系爭契約原定型號「ASTMA709」鋼材（下稱A709鋼材）並非市場上停產之產品，惟原告得標後未儘早備料，致不能及時取得原定材料，被告因考量汛期將至，始同意原告變更使用型號「ASTMA572 Gr .50 」鋼材（下稱A572鋼材），原告卻遲延提出送審文件致延誤工期，原告求予不計入附表一編號1 所示工期，為無理由。又原告就工作品質不符契約要求者，依系爭契約第34條本負有改善義務，原告求予不計入附表一編號2 所示缺失改善工期，亦屬無據。再者，訴外人即系爭工程之設計、監造單位湯城顧問有限公司（下稱湯城公司）固於101 年8 月16日始交付附表一編號3 所示工項之變更設計圖說予原告，惟系爭工程於101 年7 月20日經高雄市政府施工查核小組（下稱查核小組）查核發現有附表一編號3 所示前置施工要徑作業等缺失仍待改善，亦即附表一編號2 所示缺失中有關「A 、B 橋背牆施工澆注混凝土違反施工檢驗程序及施工抽查程序」、「橋台B 背牆主筋間距與設計圖不符」、「A 、B 橋台混凝土澆注施工到第一升層鋼筋前後排保護層不符規定」、「擋土牆之模板緊結鐵絲未穿過夾板板面，致模板不緊密、混凝土表面漏漿」、「B 橋台背牆牆身模板支撐不牢靠，底部產生漏漿」等缺失（以下合稱系爭缺失，見本院卷㈢第83頁背面、卷㈡第104 頁背面101 年7 月20日查核紀錄第18至22缺失項目）於101 年7 月20日仍未完成改善，非待101 年8 月23日改善完成，不能施作附表一編號3 所示工項，是該工項施工延宕係可歸責於原告，自不能允予扣除工期。而附表一編4 所示事由係發生在101 年4 月6 日預定完工日之後，自不影響原定工程進度，原告主張不予計入工期，亦屬無據。是以被告依約核算逾期違約金，並逕自應付工程款扣抵之，要無違誤可言。至於原告主張違約金過高，應予酌減云云，未據舉證以實其說，為不足採。此外，依系爭契約附件「台灣省高雄市杉林區公所施工規範總則」（下稱施工規範）第4 點規定，原告本負有調查施工路徑之義務，原告疏未詳查，致施工機械無法進場施工，進而衍生附表二編號1 所示費用，係可歸責於原告，自應由原告負擔之。原告復未舉證證明已實際支付附表二編號2 、5 所示費用；附表二編號3 、4 所示工項則經原告同意無償施作；附表二編號6 所示工項亦經原告同意自行吸收費用，均不得再事請求等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告於100 年12月19日向被告承攬系爭工程，雙方簽立系爭契約，約定工程總價為6,452,000 元，工期為90天。㈡系爭工程經原告於100 年12月21日申報開工，契約預定完工日為101 年4 月16日（依工期90天計算），原告業於101 年11月28日申報竣工。㈢系爭工程已於102 年1 月29日完成驗收，驗收結算工程款為5,884,627 元，惟被告逕自前開工程款扣抵違約金1,502,420 元（含逾期違約金1,288,985 元，及其他違約金213,435 元）後，僅支付原告工程款4,382,207 元（按：原告僅就逾期違約金有爭執）。㈣兩造自100 年12月21日起至101 年4 月26日止，就「原約定使用A709鋼材，變更為使用A572鋼材」一事進行協商，被告於101 年4 月26日同意原告變更使用A572鋼材。㈤系爭工程之設計單位於101 年8 月16日始交付附表一編號3 所示工項之變更設計圖予原告。㈥原告於101 年8 月23日就附表一編號2 所示缺失（含系爭缺失在內）完成改善（見本院卷㈡第34頁）。㈦附表二所示工項均經原告施作完成。四、本件爭點為：㈠系爭工程之合理工期為幾天？有無附表一所示不予計入工期事由存在？㈡原告有無逾期完工？應扣罰逾期違約金若干？被告就溢扣部分，尚應給付原告若干工程款？㈢原告請求被告給付附表二所示款項，有無理由？數額若干？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭工程之合理工期為幾天？有無附表一所示不予計入工期事由存在？ ⒈按系爭工程自開工之日起限90日曆天完工，有關工期核計及因故延期，應依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點（下稱工期核算要點）辦理；契約變更則應由原告向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件後辦理之。原告在被告接受其提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，除原告另有請求外，被告不得因前開契約變更通知而遲延履約期限等情，兩造於系爭契約第14條第3 項、第15條及第41條第3 、4 項固有明定（見本院卷㈠第22、39頁），惟按工程所需工期長短，乃廠商所投入資源（如人力、機具、物料、工時及工作面等）之綜合呈現，增加施工人員及機具、延長工時、增開數個工作面同時施作，雖可某程度縮短工期，但非能無限度縮短之，是以總工期是否合理，應視廠商能否按契約原定投入之資源完成工作為斷。參諸工期核算要點第6 條第2 、3 規定，契約所訂工期為日曆天，而有「因辦理變更設計，致全部工程無法進行」、「因機關供應之材料、機具未運達工地，或其他可歸責於機關之原因，致全部工程無法進行」等情形者，得報經機關核准後停工或展延工期（見外放鑑定報告書第35頁）；同要點第10條第3 項復規定：營繕工程有「因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，致影響全部或部分工程之施工」情形者，得申請展延工期（見鑑定報告書第36至37頁）等一切情事，堪認施工期間如遇前揭事由，足以影響要徑作業之總施作天數，應允展延工期，始符公平合理原則。 ⒉原告主張：系爭工程為鋼構橋，其施工難度較高，且原規劃設計工期為150 工作天，被告不付理由逕將工期縮短為90天，顯不合理，系爭工程之合理完工日應為101 年12月6 日。被告則辯稱：系爭工程所定工期為90天，業已明定於招標文件，原告領標時即可透過閱覽招標文件內容得知上情，原告於投標前既未就工期合理與否要求被告書面釋疑，即提出標單、參與投標，可見原告已審忖自己之履約能力，可遵期完成系爭工程，要難謂為不合理。經查： ⑴系爭工程乃行政院委託被告執行「梅姬颱風公共設施災後復建-H3 其他農水路工程」之一部，因具時效性，且涉及預算執行，迭經高雄市政府農業局以100 年1 月25日、100 年6 月8 日、100 年10月5 日函催被告加速辦理，有各該函文在卷可憑（見本院卷㈢第119 、120 、121 頁），而湯城公司依被告前開需求，進行橋樑規劃設計，迄細部設計核定階段為止，僅提出一次規劃設計方案，該方案內容即鋼結構型式橋樑，並考量被告需求、橋樑施工順序，及保留既有舊橋面版作為臨時支撐等原則，估算完成系爭工程所需履約期限為90天乙節，有卷附湯城公司105 年3 月10日函文暨系爭工程預定進度表（下稱系爭工進表）為憑（見本院卷㈡第79至80頁），並有證人即湯城公司負責人湯永州證稱：「本件是莫拉克颱風災損補助的經費，業主有提到是以設置鋼構橋向上級申請經費，所以一開始（設計規劃）就是鋼構橋」、「本案是開口契約，係依業主需求評估履約天數…如果按照步驟，依相關排定時程施工的話，基本上是沒有問題，系爭工程在招標文件上都已經寫得很清楚，招標時承包商會經過妥善排序才來做」等語甚明（見本院卷㈡第70、71頁），應認實在。參諸系爭工進表項次4 、7 、9 記載，系爭工程有關「引道施工」及「鋼橋製作」、「橋面版施工」等工項係採重疊施作（見本院卷㈡第80頁），可知系爭工程係以併同施作之方式縮短總工時，以達成前揭時效性及預算執行之需求，而湯城公司係按總工期90天計算各工項工率、單價，定系爭工程預算金額為6,792,188 元，有採購底價表為憑（見本院卷㈠第59頁）；原告則依招標文件所載總工期及預定施作內容，斟酌其於90天工期內須投入之人、機、料等成本後，提出估價單、單價分析表，以6,452,000 元得標乙節，亦據其陳明在卷（見本院卷㈢第89頁），並有採購標單、工程估價單、單價分析表足佐（見本院卷㈠第60、61至63、64至82頁），暨原告得標價格約為預算金額95% ，並非低價搶標等一切情事，認原告非不能以得標價格，在系爭契約預定之90天總工期內完成系爭工程，系爭契約預定總工期為90天應屬合理可行。 ⑵原告主張系爭契約預定總工期應以150 天為合理，固有鑑定單位高雄市土木技師公會（下稱鑑定單位）之鑑定意見為據（見鑑定報告書第5 頁）。惟前開鑑定意見乃鑑定單位指派之鑑定技師依個人經驗概估而來，並非鑑定單位審度系爭工程各該工項施作排程、工率、預定投注之人、機、料數量等客觀資料所得而來，業經鑑定單位於106 年6 月15日函覆本院至明（見本院卷㈢第22頁），參諸鑑定單位就系爭工程排定工期進度表，依該表列項次3 、7 至9 、11、13記載，係先進行「鋼柱製作及假組立」項目，自開工日起第61天展開「橋台工程」；自開工日起第86天展開「鋼樑現場組裝及吊樑作業」；自開工日起第96天展開「橋面板及伸縮縫工程」；自開工日起第100 天開始施作「引道級配鋪築及欄杆工程」等情（見鑑定報告書第29頁工期進度表項次），可知鑑定單位係採「遞次完成鋼橋製作工項後，再施作引道工項」之原則排定工序，核與湯城公司採取「引道施工」與「鋼橋製作」併同施作之原則有異（見本院卷㈡第80頁），鑑定單位既未考量重疊施作得有效縮短工期之可能性，其鑑定意見即難謂為周延。再佐以施工日誌及監造日報表記載，原告自101 年4 月19日起、101 年4 月24日起依序著手進行右側引道、左側引道（即A 、B 引道）之基礎開挖工作，嗣併同施作兩側引道，分別於101 年5 月4 日、101 年5 月10日依序完成右側引道、左側引道（見外放施工日誌第122 、127 、137 、143 頁，外放監造日報表第240 、250 、266 、272 頁），及被告提出之現場施工照片顯示，原告在等待鋼構橋組立期間，已著手施作鋼構橋連接道路之左、右側引道（見本院卷㈢第116 頁）之事實，暨原告自承：關於引道工項部分，原告實際上是先施作A 引道，而非將引道工項均留待鋼構橋組成完成後再施作，蓋原告考量鋼構橋重量較輕，先完成引道再搬運鋼構橋，尚不至於壓壞引道（見本院卷㈢第91頁）等語，可知系爭工進表排定「引道施工」及「鋼橋製作」工項重疊施作之期程，與實際施工情形相符，較諸鑑定單位排定之施工期程，應以系爭工進表為可採。至於原告主張系爭工程實際上不能重疊施工，無從藉此縮短工期云云（見本院卷㈢第90頁），核與前揭施工日誌及監造日報表所載事實不符，為不足採。 ⑶原告雖否認系爭工進表內容與其開工時所提出之施工預定進度表相同（見本院卷㈢第89頁），但查原告負有於開工前擬定施工順序及預定進度表，並敘明主要施工部分之施工方法，在預定進度表上標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，復標明契約之施工要徑之義務，業據系爭契約第27條第1 、3 項定有明文（見本院卷㈠第31頁），可見原告依約本負有提出施工預定進度表之義務，詎原告迄本院言詞辯論終結之日，仍無法提出其製作之施工預定進度表，作為查核工期之依據（見本院卷㈢第100 頁背面），復未提出其他反證以推翻系爭工進表，本院自得依民事訴訟法第345 條第1 項規定，審酌系爭工程實際施工情形，認定被告關於系爭工進表之主張為真實。附此敘明。 ⑷從而，原告主張系爭契約預定以90天完成系爭工程為不合理云云，因乏證據以實其說，為不足採。 ⒊原告再主張：系爭工程施工期間有如附表一編號1 所示合意變更材料情事，是自系爭工進表項次7 所示預定製作鋼構橋之日起，即自開工日起第16天（101 年1 月5 日）至101 年4 月26日被告同意改用A572鋼材之日止，合計113 天應不予計入工期等語。被告則辯稱：系爭契約及招標文件已載明應採用A709鋼材，且該鋼材並非市場上已經停產，原告於得標後即負有下單預定鋼材之義務，詎原告疏未下單備料致無鋼材可用，因此延宕工期，應可歸責於原告，不能允予扣除工期等語。查： ⑴依系爭契約第26條第1 項、第5 項前段約定：「契約所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除有規定外，概由乙方（按：指原告）自備」、「乙方應自備之材料機具設備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應於開工後向國內外市場的專業廠商訂租購，如在該等市場中無法獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內，以書面向甲方（按：指被告）提出聲明，經甲方查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同級品代替使用」等語（見本院卷㈠第29頁），可知原告於得標後，固有依約備齊系爭契約預定施工材料之義務，惟開工後倘發現未能自國內外市場獲得合於契約規格之產品，經查證屬實後，因可歸責於被告預定使用之材料非開工後可由國內外市場獲得，依系爭契約第41條第3 項約定，自應由原告向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容等須變更之相關書面文件，辦理契約變更（見本院卷㈠第39頁）。而「鋼橋製作」工項雖經系爭工進表排定自開工日起第16天（即101 年1 月5 日）與「引道施工」併同進行，惟依系爭工進表項次4 、7 至11顯示，「鋼橋製作」工項最遲須於開工日起第45天完成，否則即影響表定項次8 「鋼橋吊裝」之次一要徑作業進行，致增加總工期（見本院卷㈡第80頁），揆諸首揭說明，就「鋼橋製作」工項超逾自開工日起算第45天之施工天數（即超逾101 年2 月3 日部分），依公平合理原則，應予展延。鑑定單位未察系爭工程係採數工項併同施作之方式排定工期，逕認應自開工日起第16天（即101 年1 月5 日）起算鋼材變更所致工期延宕日數，允予展延履約期限113 天（見鑑定報告書第6 頁），係有未洽，尚非可採。 ⑵又系爭工程需用A709鋼材20餘公噸製作鋼構橋之事實，業經原告陳明在卷（見本院卷㈢第42頁），並有單價分析表「鋼橋製作及組立（含STUD電焊、安裝」項下所載數量為憑（見本院卷㈠第74頁），而A709鋼材於100 年12月間、101 年1 月間之市場供貨情形，則有訴外人即鋼材製造商東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）以106 年7 月10日書狀覆稱：該公司於100 年12月、101 年1 月間針對A7 09 鋼材之生產、銷售係採「透過經銷商接單，並同時透過經銷商售予客戶」之方式為之，並無零售，倘無經銷商之訂單即無生產，故無現貨可供銷貨（見本院卷㈢第58頁）等語，及中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）以106 年7 月14日函覆：A7 09 鋼材係採接單式生產，僅生產線有溢產品時，始提供客戶選購，惟該公司於100 年12月、101 年1 月間並未接單生產A709鋼材（見本院卷㈢第68頁）等語為憑，可見A709鋼材非透過經銷商下單訂製，或有生產線溢料，不能取得。原告於100 年12月16日標得系爭工程後（見本院卷㈠第55、56、60頁），於100 年12月下旬即就A709鋼材訂購事宜，向訴外人鉅昕鋼鐵股份有限公司（下稱鉅昕公司）詢價乙節，亦經鉅昕公司以105 年1 月15日、106 年7 月13日說明書函覆本院謂：斯時市場上暫無系爭契約所需尺寸之材料庫存，如欲訂購需單項尺寸產品達100 公噸以上始能排軋，須生產工廠排定軋期後始能確認交期，待生產工廠交貨後，尚須20至30天工作天將鋼材裁剪為系爭契約要求之尺寸，故建議原告改用A572鋼材替代（見本院卷㈡第74頁、卷㈢第59頁）等語甚明，並有證人即鉅昕公司員工呂盈瑩證稱：「A709鋼材必須在大量生產時向廠商訂製，如是小量，則須與其他人併單訂購，並沒有既成品在市場上流通，如果是大量訂購，一般來說1 個月可以拿到貨」、「A709鋼材可以向日本進口取得，但到貨時間很難預估，也必須是大量訂購才能進口」、「當時我們向東和公司、中龍公司提出A709鋼材訂單後，它們均表示因為這張訂單的量太少，沒有辦法生產，也沒有其他可以併單的訂單存在」、「當時建議原告改用A572鋼材，係因該鋼材乃較常見之造橋材料，且當時市場上有A572鋼材的現貨可以取得」等語為憑（見本院卷㈢第38、41、39頁），堪認系爭契約預定施作鋼構橋之材料，乃工程實務上較少使用之材料，且在100 年12月、101 年1 月間有難以透過經銷商向國內外市場之專業廠商取得之情形存在。本院斟酌系爭工程具時效性，縱使鋼材生產商願接受少量訂單，待排程生產、裁切加工，至少須費時2 個月，約於101 年2 月下旬始能交貨，亦無從按系爭工進表預定期程，於開工日起第45天（即101 年2 月3 日）完成「鋼橋製作」工項，及被告就前開情事，業以湯城公司規劃設計係有疏失為由，對該公司處以懲罰性違約金，有被告101 年4 月26日通知函為憑（見本院卷㈠第173 頁）等一切情事，認原告於開工後未能及時取得A709鋼材，非可歸責於原告。被告辯稱：倘原告即時下單訂購，非不能及時取得A709鋼材，因變更鋼材所致工期延宕係可歸責於原告云云，核與前開證據不符，為不可採。 ⑶再者，原告於100 年12月間接獲鉅昕公司回報，無從即時自現貨市場取得A709鋼材後，已於101 年1 月6 日將上情函知被告，並建議改以同級品即A572鋼材施作鋼構橋（見本院卷㈡第169 頁），惟湯城公司於101 年1 月9 日致函兩造，就A572鋼材是否屬耐候鋼、是否影響鋼構橋使用年限及維修等情，表示疑慮（見本院卷㈢第31頁，原函文誤載日期為100 年1 月9 日），被告遲至101 年2 月7 日始邀集原告、湯城公司開會檢討材料變更事宜（見本院卷㈡第171 頁101 年2 月7 日會議紀錄），湯城公司嗣於101 年2 月14日再覆函兩造，稱：A709鋼材與A572鋼材係同一等級，不需重新檢核及結構分析，若採A572鋼材可增加鍍鋅量以為防鏽處理，並請被告作成變更材料否准之決定（見本院卷㈢32頁）等語，原告隨即於101 年3 月間向鉅昕公司訂購A572鋼材，經鉅昕公司檢送東和公司出具之101 年4 月1 日、9 日、11日及101 年5 月8 日材質證明書（見本院卷㈢第67、61、63、65頁）送被告審查後，被告於101 年4 月26日同意變更使用A572鋼材製作鋼構橋，鉅昕公司並於同年5 月間交貨等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷㈢第78頁背面、第93頁），並有鉅昕公司106 年7 月13日說明書為憑（見本院卷㈢第59、60至67頁），足見「鋼橋製作」工項因被告於101 年1 月6 日接獲原告變更材料之請求後，未能及時儘早作成變更材料與否之決定，迨系爭工進表預定應完成「鋼橋製作」工項之期程（即101 年2 月3 日）屆至後，始於101 年4 月26日同意變更材料，延誤工期83天（即自101 年2 月4 日起至101 年4 月26日止，首日計入），且影響次一要徑「鋼橋吊裝」作業之進行，致總工期增加，依前引說明，應允展延工期83天。 ⑷從而，原告主張因附表一編號1 所示事由，應予不計入工期（展延工期）113 天，其中展延工期在83天以內者，為有理由，逾此範圍者，則無理由。是以系爭契約預定完工日101 年4 月16日於加計展延工期83天後，履約期限應展延至101 年7 月8 日。至於被告就系爭工程進行地質鑽探及相關設計參數確認，原核准自101 年2 月7 日起至同年3 月5 日止，共28天應不予計入工期（見鑑定報告書第6 頁），因前開期間末日已為附表一編號1 得展延期間所涵蓋，不再重覆計算，附此敘明。 ⒋原告復主張：系爭工程因有附表一編號2 、3 所示事由，於101 年8 月17日湯成公司完成變更設計前不能施作，依序應各扣除工期91天、52天，合計應展延工期143 天等情。被告則以：查核小組於101 年5 月17日查察系爭工程，發現有系爭缺失待改善，並建議應加寬B 引道，俾免行車轉向危險，被告遂依指示於101 年7 月17日邀集原告、湯城公司召開檢討會議，要求原告儘速改善系爭缺失，詎原告於101 年7 月20日複查時仍未改善，經查核小組複查指正，亦未能於1 個月內完成改善，致無從展開下一階段要徑作業，遑論施作附表一編號3 所示工項，原告請求展延如附表一編號2 、3 所示工期，為無理由等語置辯。經查： ⑴兩造偕湯城公司在101 年7 月26日檢討會議中，就附表一編號3 所示工項變更設計，達成湯城公司應於101 年8 月5 日以前提出變更設計書、圖，供原告據以施工之結論，有101 年7 月26日會議紀錄為憑（見本院卷㈡第109 頁正反面），詎湯城公司遲至101 年8 月16日始提出變更設計詳圖（見不爭執事項㈤），而依變更設計圖說完成附表一編號3 所示工項需時52天，致總工期增加52天，有系爭工進表為憑，且據鑑定單位查核無訛（見鑑定報告書第6 頁），是依工期核算要點第11點第7 項規定，因變更設計增加工程數量項目，得按實際需要修正施工計畫要徑網路圖表，展延工期（見本院卷㈢第140 頁），系爭契約履約期限應自提出101 年8 月16日起（即湯城公司提出變更設計書、圖之起）加計工期52天，展延至101 年10月7 日止，鑑定單位亦同此意見（見鑑定報告書第6 頁），應堪認定。 ⑵又原告遲至101 年8 月23日始完成系爭缺失改善，未依高雄市政府100 年8 月3 日高市府四維研查第0000000000號函修正之查核補充規定（下稱修正後查核補充規定）第10點第1 項規定，自101 年7 月20日查核小組複查指正之日起1 個月內，完成系爭缺失改善（見本院卷㈢第50頁）之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），被告辯稱：附表一編號3 所示工項工期延宕，係可歸責於原告遲誤完成系爭缺失改善云云，固有鑑定單位106 年6 月29日函覆補充意見，稱：系爭缺失係屬橋台施工缺失，橋台乃「橋樑基礎施工」，被告要求原告在改善系爭缺失前，不得進行下一階段施工，係屬有據（見本院卷㈢第36頁）等語，及湯城公司106 年7 月3 日覆函本院，說明：系爭缺失中有關A 、B 橋台之背牆鋼筋綁紮間距及保護層厚度不足，不符圖說規範部分，非經改善完成，不能進行後續之橋台模板組立及混凝土澆置作業，且系爭缺失為附表一編號3 所示工項之前置施工要項，必先將系爭缺失改善完成，方可進行下一階段作業（見本院卷㈢第49頁）等語為憑。惟按原告未遵期完成系爭缺失改善，僅涉及遲延給付責任歸屬之判斷，尚不影響系爭工程總工期日數之判斷結果，蓋有關附表一編號3 所示工項是否增加總工期之爭議，乃視系爭契約預定之總工期是否因辦理變更設計，致有增加施工天數之必要為斷，與系爭缺失有無遵期完成改善無涉，亦即原告縱使在湯城公司履行提出變更設計書、圖之義務前，完成系爭缺失改善，因乏變更後設計詳圖仍無從展開附表一編號3 所示工項，是在等待辦理變更設計期間（即自101 年7 月8 日起至101 年8 月16日止，共39天，均在附表一編號3 「法院核定」欄之計算結果涵蓋範圍內）應不予計入工期，始符公平。 ⑶至於原告主張：系爭缺失因須配合「B 引道拓寬」工項施作，在湯城公司提出附表一編號3 所示工項之變更設計詳圖前，無從開始改善工作（見本院卷㈢第109 頁背面）云云，核與證人即系爭工程監工鍾世傑證稱：「擋土牆雖因B 引道加寬而變寬、弧度變大，但不會影響橋樑與地面銜接處的地樑，前開擋土牆的改變也不影響橋樑面版鋼筋施作間距，亦不影響橋樑鋼筋綁紮作業進行，…橋台與引道是不同施工位置，因此不會互為影響」等語不符（見本院卷㈢第163 頁），再參諸101 年7 月20日複查紀錄「缺點」欄第18、20、21、22點記載，系爭缺失有關「A 、B 橋背牆施工澆注混凝土違反施工檢驗程序及施工抽查程序」、「A 、B 橋台混凝土澆注施工到第一升層鋼筋前後排保護層不符規定」、「擋土牆之模板緊結鐵絲未穿過夾板板面，致模板不緊密、混凝土表面漏漿」、「B 橋台背牆牆身模板支撐不牢靠，底部產生漏漿」等項目，均屬施工品質瑕疵；該複查紀錄「缺點」欄第19點復載明，系爭工程有「橋台B 背牆主筋間距與設計圖不符」等未按圖施工之債務不履行情形（見本院卷㈡第104 頁背面），益徵系爭缺失改善並非以附表一編號3 工項完成變更設計為前提，原告前開主張為不可採，惟不影響前述總工期因辦理變更設計而增加之判斷結果，附此敘明。 ⒌原告另主張：系爭工程有附表一編號4 所示情事，應不計入工期120 天云云。經查： ⑴依工期核算要點第11點規定，本要點有關颱風、豪雨之認定標準，應參照「交通部中央氣象局災害性天氣作業要點」（下稱天氣作業要點）認定之。又依天氣作業要點第3 點第2 項規定，所謂豪雨，係指24小時累積雨量達200 毫米以上，或3 小時累積雨量達100 毫米以上之降雨現象（見鑑定報告書第37、38頁）。 ⑵經比對氣象局發布之逐日氣象資料，可知附表一編號4 所示期間（即自101 年5 月起至同年9 月止）僅101 年6 月12日、20日降雨達豪雨等級（見本院卷㈠第175 頁、鑑定報告書第8 頁），依工期核算要點第10條第3 項規定，得予不計入工期，其餘日期則未達豪雨等級，自不得展延工期。惟前開因豪雨不能施工之日（即101 年6 月12日、20日）適落在因附表一編號1 所示事由展延工期之範圍內（亦即發生101 年7 月8 日以前），亦無再予重複評價、增給工期之必要。從而，原告執附表一編號4 所示情事，再求予增加工期120 天，為不可採。 ⒍綜上，系爭契約預定系爭工程總工期為90天雖屬合理可行，惟因施工期間遇附表一編號1 、3 所示變更材料、變更設計等事由，致總工期增加，是經加計附表一編號1 、3 「法院核定」欄所示工期後，系爭契約預定完工日應展延至101 年10月7 日。㈡原告有無逾期完工？應扣罰逾期違約金若干？被告就溢扣部分，尚應給付原告若干工程款？ ⒈依系爭契約第51條第1 項約定：原告如不依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償被告按結算總價千分之1 計算之逾期罰款。該罰款應由原告在系爭工程驗收合格後，向被告繳納；被告亦得逕自原告未領工程款、差額保證金或其他保證金中扣除。但逾期罰款以不得超逾契約價金總額20% 為限（見本院卷㈠第44頁）。系爭契約第6 條第4 項前段亦約定：原告履約有逾期違約金等情形時，原告得自應付價金中扣抵（見本院卷㈠第17頁）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。有最高法院93年度台上字第909 號判決要旨足參。 ⒉經查，系爭工程經展延工期後之預定完工日為101 年10月7 日，業經本院審認如前，而原告於101 年11月28日就系爭工程申報竣工之事實，為兩造所不爭執，據此計算原告逾期完工日數為52天（即自101 年10月7 日起至101 年11月28日止，始日不算入）。又系爭工程結算總價為5,884,627 元，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第168 頁），是依系爭契約第51條第1 項約定，應按結算總價千分之1 逐日扣罰逾期違約金，共306,001 元（計算式：5,884,627 ×0. 001 ×52 =306,000.6 ，元以下四捨五入，下同），應堪認定。 ⒊原告固主張：系爭工程位處偏遠山區，施工不易，原告猶克服萬難完成系爭工程，使山區民眾交通往來之安全無虞，較諸原告完成系爭工程可獲利潤約在契約總價3%以下，一旦逾期卻須遭扣罰以契約總價20% 為上限之違約金，兩者顯不相當，而有違約金過高情事，應予酌減（見本院卷㈢第45頁背面至46頁、第105 頁正反面）云云。被告則以：系爭工程係屬橋樑災後搶修工程，事涉公共交通安全及便利性，被告就系爭工程扣罰逾期違約金，其意旨無非在督促承攬廠商依約完成工作，原告既於兩造締約時，衡酌其履約能力及違約損害程度後，同意簽立系爭契約，即應受違約條款之拘束，不得酌減（見本院卷㈢第114 至115 頁）等語置辯。本院審酌，系爭工程引道及鋼構橋工項乃配套設置、相輔相成，僅完成其中一部分猶難發揮橋樑連結兩地交通之功效，衡諸該工程本質，在全部完成前，尚難認被告因原告一部履行而受利益，要無民法第251 條規定之適用。此外，原告因逾期完工遭扣罰之違約金數額僅佔結算總價5.2%（計算式：306,001 ÷5,884,627=0.05 2），原告復未舉證證明依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，系爭契約所定違約金有何過高，致顯失公平情事，是依前引規定及說明，本於契約自由原則，應認當事人締約後須同受系爭契約違約金條款之拘束，始符契約本旨，原告求予酌減違約金，為無理由。 ⒋從而，原告因逾期完工52天，依約應扣罰逾期違約金306,001 元，被告依系爭契約第6 條第4 項前段約定，逕自應付工程款中扣抵逾期違約金1,288,985 元，就扣款超逾306,001 元部分，係屬無據。被告就溢扣部分，尚應給付原告工程款982,984 元（計算式：1,288,985-306,001= 982,984）。㈢原告請求被告給付附表二所示款項，有無理由？數額若干？⒈按解釋契約，應斟酌立約當時之情形及一切證據資料以為斷定標準，庶不失契約之真意。民法第98條定有明文。系爭契約第56條第1 項前段亦明定，兩造因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本於誠信和諧之原則協調解決（見本院卷㈠第48頁）。又依系爭契約第7 條第1 項約定，依實作數量結算者，應以契約所列之項目及單價，依完成履約實際供應項目及數量給付。若有稅捐、利潤、工程品管費或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之（見本院卷㈠第18頁）。而系爭契約變更設計後之各工項，如系爭契約原定估價單、單價分析表已有該工項存在，則按增減數量，依系爭契約各項目單價辦理結算；如係新增工項，則按增加數量，依雙方議定之單價辦理結算，系爭契約第41條第5 項第1 、2 款亦有明定（見本院卷㈠第39頁），可見系爭工程雖經兩造約定承攬總價，惟如有前開約定情形，仍得變更增減契約價金，始符誠實信用及公平合理原則。被告辯稱：系爭契約性質上為總價承攬契約，僅結算方式係按實作數量結算，除依系爭契約原定工項及單價結算外，原告不得事後要求增加契約總價云云，核與前揭契約約定及締約精神不符，為不足採。 ⒉原告就附表二編號1 主張：系爭工程原定使用預壘樁重機械施作，惟該機械寬度為3.8 公尺，進場施工道路寬度卻只有2.9 公尺，無法使用原定機械施工，而有改以破碎機、怪手等機械施作之必要，致須額外增加費用484,000 元，被告應如實付款（見本院卷㈠第8 頁）等語。被告則辯稱：系爭工程所在工地之進場道路情形，係在原告依施工規範第4 點，應為施工前調查之範圍內，原告明知上情仍願投標，即不得事後以施工道路過窄，須改以怪手及破碎機施工為由，要求增加價款（見本院卷㈢第84頁背面至85頁）。查： ⑴系爭工程進場施工道路寬度確實無法讓大型預疊樁機具進入之事實，業經鑑定單位於106 年3 月14日派員現場履勘無訛，並有現場會勘紀錄表、照片為憑（見鑑定報告書第9 、24至27頁），應認實在。又系爭工程所在基地之地質分布，依鑽探報告顯示，深度3.7 公尺以下為砂質頁岩層，6.2 公尺以下為頁岩層，有地基調查報告可憑（見鑑定報告書第9 、42、48頁），雖砂質頁岩層之承載力頗佳，設計單位（按：即湯城公司）理應變更設計，改以版式基礎施作，但設計單借仍依原設計，使原告按圖施作直徑80公分、長12公尺之預壘樁（實際上僅施作9 公尺長），顯有設計不當，亦據鑑定單位說明綦詳（見鑑定報告書第9 頁），而設計單位（即湯城公司）使原告挖掘基地之深度在3.7 公尺以上部分，原告固得使用怪手施作，惟就深度在3.7 公尺以下者，則非以破碎機鑽碎岩石不能進行，有鑑定意見為憑（見鑑定報告書第9 頁），堪認附表二編號1 所示費用之發生，係可歸責於設計單位，非可歸責於原告，依前引約定及說明，應允辦理契約變更，增加價金，始符公平。 ⑵被告固引用施工規範第4 點，辯稱：原告在施工前，應親自前往施工地點，對於施工器具之置辦、運輸等相關事項，調查清楚，開工後因此所生任何費用，均應由原告自理，不得藉此增加契約價金（見本院卷㈠第207 頁背面）云云。惟觀諸施工規範第4 點前後文義，稱：「乙方（按：指原告）應親到施工地點，對於工人之召集、住所及衛生設備、材料器材之置辦運輸、存貯、障礙物之遷移、取土棄土之地點及搬運距離、工程所需之時間、施工步驟先後順序及其他與工程有關之事項，皆應調查清楚。如於開工後發生任何事端、意外阻礙損失等，概由乙方自理與甲方（按：指被告）無涉」等語（見本院卷㈠第108 頁），旨在規範開工後因該條列舉事項對第三人致生損害，應由承商（即原告）負最終賠償責任，非在處理因設計不當所生費用負擔問題。又附表一編號1 費用之發生乃肇因於設計單位之不當設計，已如前述，自非施工規範第4 點所謂因「材料器材之置辦運輸所生事端」衍生之損失，自無該規定之適用。被告前開辯解核與施工規範第4點之文義不合，為不足採。 ⑶再查，設計單位要求挖掘之樁孔深達9 公尺，原告為完成上開工作內容，係採用PC120 型怪手及P200型破碎機施工乙節，業據原告陳明在卷（見本院卷㈠第8 頁），而怪手挖掘最多僅能挖掘5 公尺深，為達挖掘深度9 公尺之要求，須分兩階段作業，先行挖掘4 公尺深度，在該處整理出一個作業平台以利怪手及破碎機移入，再繼續下挖5 公尺等情，經鑑定單位陳明在卷（見鑑定報告書第9 頁），應認實在。本院審酌：鑑定單位按前述施工順序計算工率及所需作業天數後，依PC120 型怪手每天費用8,000 元、P200型破碎機每天費用12,000元之市場行情，核算完成前開作業須增加之費用為484,000 元（見鑑定報告書第51頁），暨系爭契約工程估價單及單價分析表，僅編列「D=80cm預壘樁」費用，並未編列使用怪手及破碎機等機具之單價（見本院卷㈠第63、81頁），係屬新增，兩造雖未及議定新增工項單價，然而鑑定單位採用之單價未逾訴外人即實際施作者順豐工程行之報價（見本院卷㈠第176 頁），被告就前開單價亦未為反對意見等一切情事，認原告就此項目請求被告增加給付價金484,000 元係屬合理必要，應准許之。 ⒊原告就附表二編號2 主張：系爭工程因在破碎機施作過程中，發現地底有難以排除之障礙，須進行地質鑽探，經兩造在101 年2 月7 日檢討會議中達成停工合意，原告復依原告指示辦理地質鑽探，致額外支出費用54,750元，應由被告負擔（見本院卷㈠第9 頁，卷㈢第74頁正反面）。被告則辯稱：原告對施工場地本負有事前查勘義務，且系爭工程有關「地質鑽探」項目已另委託湯城公司自費辦理，非委託原告辦理，被告對原告自不負付款義務（見本院卷㈠第207 頁，卷㈢第85頁背面）。查： ⑴原告於101 年2 月間因系爭工程基礎開挖，遇地底有難以排除之障礙，就系爭工程基礎是否須鑽掘基樁至地下12公尺深，對被告提出疑異，並請設計單位重新檢討基樁型式及深度乙節，有101 年2 月7 日檢討會議紀錄可稽（見本院卷㈡第170 頁），湯城公司則於101 年2 月24日、25日辦理地質調查，並作成地質調查報告，有地質鑽探紀錄表及報告書為憑（見本院卷㈠第218 、212 至217 頁），而湯城公司委由訴外人義冠合立工程股份有限公司（下稱義冠合立公司）辦理地質鑽探作業，並持義冠合立公司開立之發票向被告請款，經被告付訖之事實，則據被告陳明在卷，並提出義冠合立公司所開立，以湯城公司為買受人、品名為「鑽探工程」、金額為95,238元（稅後為10萬元）之發票為憑（見本院卷㈢第123 頁），應認實在。 ⑵原告雖另提出義冠合立公司於101 年4 月30日開立，以原告為買受人，品名為「鑽孔費」，金額為35,000元（稅後為36,750元）之發票1 紙（見本院卷㈠第177 頁），並主張前開費用係屬辦理地質鑽探作業之一部，且未據被告付款云云。惟觀諸前開發票品名欄係記載「鑽孔費」，可知該費用性質與地質鑽探有別，參以施工日誌記載，原告進行基樁鑽心取樣時點分別為101 年4 月25日、27日（見施工日誌第128 、130 頁），而原告依系爭契約辦理工程預算書項次壹30所示「D=80cm預壘樁」作業（見本院卷㈠第224 頁），其工作內容包含辦理預壘樁鑽心試驗在內，辦理鑽心試驗須在每1 支試驗樁之樁心鑽取岩心一孔，深度至少達樁尖下50公分，鑽心以連續取樣，每支試驗樁至少挑選3 個（含上、中、下段）直徑50釐米以上之試體，有預壘樁詳圖為憑（見本院卷㈠第266 頁），核其工作時間、內容（每支試驗樁之上、中、下段各鑽取岩心一孔）均與義冠合立公司開立之「鑽孔費」發票相符等一切情事，足見被告辯稱前開面額35,000元（稅後為36,750元）之發票乃辦理預壘樁鑽心試驗所生費用等情，應屬非虛。又辦理預壘樁鑽心檢驗工作之費用，已包含在該工項之相關單價內，不另為給付，有預壘樁詳圖為憑（見本院卷㈠第266 頁），系爭契約單價分析表並已編列辦理前開檢驗工作需用「鑽孔機」之費用在案（見本院卷㈠第81頁），原告猶請求被告增給鑽孔費用，係屬無據，不得准許。 ⒋原告就附表二編號3 主張：原告依被告指示，按101 年7 月20日複查建議，在系爭工程橋樑東側急轉彎處，增設警告標誌，額外增加費用18,000元，應由被告負擔（見本院卷㈢第74至75頁）。被告則辯稱：附表二編號3 所示警告標誌，係經兩造會同湯城公司人員會勘後，同意設置，並經訴外人即原告派駐現場之工地主任劉豐源同意無償施作，原告自不得事後翻異前詞，要求計價（見本院卷㈢第86頁）等語。查：⑴系爭工程因橋樑上坡端急轉彎處之道路線型，與既有道路銜接線型不平順，經查核小組人員於101 年7 月20日複查後，建議在該處設置警示標誌，引導夜間行進，俾免造成行車危險之事實，有101 年7 月20日複查紀錄「規劃設計問題及建議欄」第3 點為憑（見本院卷㈡第105 頁），足認系爭工程確有變更契約，增設夜間警示標誌之必要。又查核小組建議設置之警告標誌，乃系爭契約原定施工項目所無之「輔二」標誌，性質上係永久設施，與施工期間設置之臨時交通警示標誌有別，亦據證人即被告課長朱國棟證述明確，並當庭繪製增設之警示標誌樣式供參（見本院卷㈢第159 、167 頁），足認查核小組建議增設轉彎處之警示標誌係屬新增工項，且為單價分析表所無，依系爭契約第41條第5 項第2 款規定，因新增工項增加之數量，應按兩造議定之單價辦理結算（見本院卷㈠第39頁），而原告實際發包之價格（連工帶料）為每個6,000 元，有順豐工程行出具之估價單為憑（見本院卷第176 頁），且未據被告為反對意見，應認與市價相當，被告就原告已完成附表編號3 所示工項之內容及數量（3 個），亦無爭執，是依前開已完成數量及單價，結算附表二編號3 所示價金為18,000元（即6,000 ×3=18,000），應堪認定。 ⑵被告固辯稱：原告已同意無償施作附表二編號3 所示工項云云，並有證人朱國棟證稱：當時因辦理此工項需費不多，故情商原告吸收此部分費用，且經訴外人即原告之工地主任劉豐源同意自行吸收費用（見本院卷㈢第159 頁）等語為憑。惟原告否認曾授權劉豐源就此新增工項與被告議價（見本院卷㈢第109 頁背面）。本院審酌：原告依系爭契約第25條第1 項約定，應依營造業法規設置專任工程人員、工地主任及技術士，並依法指派適當之代表人為工地負責人，代表原告駐在工地，督率施工、管理員工、器材，並負責一切原告應辦理事項（見本院卷㈠第29頁）。系爭契約第24條復約定：原告為執行施工管理事務，所指派之工地負責人，應全權代表原告駐場，並率同員工處理工地管理、工程推動、工地環境維護、工地週邊施工期間的協調，及其他依系爭契約應辦事項（見本院卷㈠第28頁）等語，佐以營造業法第32條第1 項第1 至6 款規定：營造業之工地主任應負責辦理「依施工計畫書執行按圖施工」、「按日填報施工日誌」、「工地之人員、機具及材料等管理」、「工地勞工安全衛生事項之督導」、「公共環境與安全之維護及其他工地行政事務」、「工地遇緊急異常狀況之通報」，及「其他依法令規定應辦理之事項」等工作，「代表營造業者與定作人議價」則不在其列等一切情事，認原告派駐工地現場之工地主任，其法定職責係在親蒞現場，確實掌握工地狀況，並及時通報緊急狀況，尚無從逕以工地主任之職掌內容，遽謂劉豐源乃有權代表原告與被告議定新增工項單價之人，或有權代理原告解免被告付款義務之人。而被告下設經建課之組織，負責職掌杉林區內道路及土木工程等新建、修繕業務，其就營造業法之相關規定，自不能諉為不知，是以被告在向劉豐源傳達希望原告無償施作附表二編號3 所示工項之同時，當確認劉豐源是否為有權代表原告議價或解免被告付款義務之人，詎被告疏未確認，就「劉豐源同意自行吸收費用」乙節亦未獲原告事後追認，有證人朱國棟證稱：「當時我認為劉豐源既然是工地主任，應該有權處理這些事」、「我們事後並沒有再向原告的法定代理人鍾錦仁確認是否同意無償施作」等語為憑（見本院卷㈢第159 頁），可見劉豐源乃無權代理原告同意無償施作附表二編號3 所示工項之人，其縱曾向被告表示願自行吸收此工項費用，該行為效力亦不及於原告，原告自不受其拘束，被告仍負有依約結算並給付此工項費用之義務。 ⒌原告就附表一編號4 主張：原告在系爭工程0K+060公尺處原已按圖施作完成5 塊塊狀護欄（下稱系爭塊狀護欄），該處護欄雖因妨礙鄰地所有人出入，經民眾向被告陳情後，依被告指示打除之，然而此工項既經施作完成，被告即應付費，不得以事後已經打除為由扣減之，被告並應就因此額外增加兩次打除、清運工作付費（見本院卷㈢第75頁）。被告則辯稱：劉豐源於兩造會同湯城公司人員履勘現場時，已同意自行吸收塊狀護欄施作及打除費用，原告自不得事後要求計價（見本院卷㈢第86頁）。查： ⑴依系爭契約第41條第5 項第3 款約定，因變更設計而須廢棄拆除原告已施工完成的部分項目，應由被告按實核之驗收數量，以契約相關單價計給費用外，並應酌予補償拆除清理費、退運費及合理損失（見本院卷㈠第39頁），準此，就原告已按圖施作完成之塊狀護欄，雖經被告依民眾陳情，指示原告拆除之，惟被告就原告已施作完成之系爭塊狀護欄，仍負有按實作數量，依契約單價結算付費之義務。被告辯稱：原告已同意無庸就遭打除之塊狀護欄計價，並同意自行吸收打除費用云云，均未舉證以實其說，為不可採。 ⑵又原告在進行附表二編號4 所示拆除工作前，已施作完成5 塊塊狀護欄之事實，為兩造所不爭執，依系爭契約工程估價單項次壹16「塊狀護欄（道路兩側，間距50cm) 」項下編列，每施作1 塊塊狀護欄之單價為1,979 元（見本院卷㈠第62頁），已完成系爭塊狀護欄5 座，合計需費9,895 元（即1,979 ×5=9,895 ），而原告分兩次打除系爭塊狀護欄，每次需費5,000 元，合計10,000元（即5,000 ×2=10,000），亦有原告提出之順豐工程行估價單為憑（見本院卷㈠第176 頁），是依系爭契約第41條第5 項第3 款約定，原告打除已施作完成之系爭塊狀護欄，共應給付費用19,895元（即9,895+10,000=19,895)。原告就附表二編號4 所示工作，請求被告按上開數額辦理結算、付款，係有理由。 ⑶被告辯稱：原告已同意無償施作，並自行負擔打除系爭塊狀護欄費用云云，固有證人朱國棟證稱：伊經接獲民眾電話反應，系爭護欄剛好擋住私人土地之出入通道，伊遂前往現場會勘，並指示劉豐源打除系爭塊狀護欄，復要求原告自行吸收此部分費用，劉豐源則表示願依被告指示辦理（見本院卷㈢第159 頁）等語為憑，然而劉豐源之工地主任職務內容，並不包括代理原告與被告議價，或解免被告付款義務在內，已如前述，而劉豐源同意自行吸收系爭塊狀護欄施作及打除費用一事，並未獲原告事後追認，則據證人朱國棟證稱：「我造事後並沒有再向原告之法定代理人確認是否同意無償辦理此工項」等語至明（見本院卷㈢第160 頁），可見劉豐源前開意思表示之效力不及於原告，原告自不受其拘束，被告前開辯解為不可採。 ⒍原告就附表一編號5 主張：系爭工程施工期間，因辦理地質鑽探，而有支出各項材料試驗費之必要，應由被告負擔之，尚不受檢驗單位出具之發票抬頭是否記載被告為買受人所影響，詎被告就非記載其為買受人之發票，均拒絕付款，即有未洽（見本院卷㈢第75頁背面）。被告則否認附表一編號5 所示費用與系爭工程有關（見本院卷㈢第86頁背面）。查：⑴原告前開主張固據其提出聯昇工程科技股份有限公司（下稱聯昇公司）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）開立之發票為憑（以下合稱系爭發票，見本院卷㈠第182 、183 、196 、185 、186 、188 、190 至192 、195 頁），惟本院審酌：系爭發票均以原告為買受人，並非以被告即系爭工程業主為「買受人」，其中聯昇公司開立之發票，除金額為420 元之發票在品名欄記載該筆費用為「試驗費」外（見本院卷㈠第196 頁），其餘3 紙發票之日期欄及品名欄，或為空白、或因模糊缺漏難以辨識，均無從知悉發票所載費用性質為何（見本院卷㈠第182 、183 頁）；其中台灣檢驗公司開立之發票，其開立日期雖在系爭工程施工期間，但品名欄卻僅記載「檢驗費」（見本院卷㈠第185 、186 、188 、190 至192 、195 頁），亦無從由前開發票內容推認各該發票所載費用與系爭工程之關聯性，嗣經本院向聯昇公司、台灣檢驗公司函詢系爭發票由來，卻因相關文件已逾3 年保存期限，而無從查知各該發票所載項目之具體內容，有聯昇公司106 年9 月30日函、台灣檢驗公司106 年10月3 日函足佐（見本院卷㈢第143 頁），原告復未提出其他證據以證系爭發票與系爭工程間之關聯性等一切情事，認原告主張附表二編號5 所示費用係為系爭工程支出云云，因乏證據證明，為不足採。原告據此請求被告給付附表二編號5 所示費用，係無理由。 ⑵原告另主張：原告於提出系爭發票期間，只有承包系爭工程須進行檢驗，系爭發票經向被告提報為結算支出憑證之一，被告亦未否認原告在施工期間確有辦理材料檢驗事宜，並就台灣檢驗公司在系爭工程施工期間所開立，以被告為買受人，品項名稱為檢驗費之發票付款完畢，應足推認系爭發票所載費用亦在系爭工程應付款之列，不受系爭發票「買受人」欄所載對象是否為被告所影響云云，並提出材料試驗規費繳款書，及台灣檢驗公司101 年12月3 、22、25日發票為憑（見本院卷㈠第178 至181 頁；第194 、183 、184 頁）。惟被告否認原告就系爭工程已支出系爭發票所載試驗費（見本院卷㈢第169 頁）。本院斟酌：台灣檢驗公司就系爭工程所出具之試驗費發票，既有以業主（即被告）為發票「買受人」之前例，應可合理推認其就同一工程衍生之費用，當依循相同方式處理，俾與原告就系爭工程以外之自己事務，委託試驗所生費用有所區隔。亦即，由台灣檢驗公司在系爭工程施工期間，以原告或被告為買受人，各別開立發票之事實，僅能推知系爭發票所載費用，與以被告為買受人開立之發票，非出於同一人（業主）委託辦理，尚無從推認系爭發票所載費用亦屬系爭工程應付款之一部，原告復未提出其他積極證據以實其說，其主張為不可採。 ⒎原告就附表一編號6 主張：鋼構橋上之欄杆原設計以陶板磚施作之，嗣改採洗石子工法施作需費82,060元，依系爭契約第41條第5 項約定，被告應就變更後之新增工項與原告議價、辦理結算，詎被告僅按系爭契約原定陶板磚施作費用3,306 元辦理結算、付款，拒不給付差價78,754元（即82,060-3,306=78,754 ），被告就前開差價仍負給付義務（見本院卷㈢第11頁背面）。被告雖不否認此工項經雙方合意變更工法，惟辯稱：被告於101 年7 月17日召開之檢討會議中，係在原告願自行吸收差價之前提下，始同意改用洗石子施工，上開會議結論在同年月26日召開之會議中亦經雙方再次確認無誤，被告並已依前開會議結論結算、付款完畢，原告自不得翻異前詞再事請求（見本院卷㈢第87、156 頁）等語。查：⑴兩造於101 年7 月17日、同年月26日會議中，已達成「請承包商發文調整施工方式（改以洗石子方式處理），相關費用由承包商同意自行吸收」、「改以減以洗石子方式施工，該項施工費用施工承商願無償施作」等結論，有各該會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第102 、109 頁），並有證人朱國棟證稱：「當時因為系爭工程已經遲延太久，急著趕工，廠商（按：指原告）又表示在市場上找不到陶板磚來施作，就超逾（契約）單價部分之差價原告也同意自行吸收，被告才會同意原告改以洗石子方式施作」等語（見本院卷㈢第160 頁），及證人鍾世傑證稱：伊在101 年7 月11日會議中有將附表二編號6 所示工項得辦理契約變更一事，告知與會人員，但因原告趕著完工，如果要依約議價會延誤完工日期，原告遂同意自行吸收差價，原告之法定代理人鍾錦仁在場亦未提出反對意見（見本院卷㈢第163 、164 頁）等語為憑，可見兩造就此工項因變更施工方法而增加之費用，已達成由原告自行負擔之意思合致，原告即應受前開合意內容之拘束，自不能事後再請求被告給付差價。 ⑵原告雖否認雙方於101 年7 月17日及同年月26日會議曾討論附表二編號6 所示費用要如何辦理結算，並主張：當時因無法自市場上購得設計單位採用之陶板磚，始延宕此項目施工，應可歸責於被告，廠商不可能為了趕這5 、6 天的工期，就同意犧牲高達7 、8 萬元的工價（見本院卷㈢第156 、165 、185 頁）云云。惟原告前開主張已與證人朱國棟、鍾世傑所述101 年7 月17日及同年月26日開會情形不合，參諸101 年7 月26日會議報到欄記載，原告之法定代理人鍾錦祥確有出席該次會議，其就該次會議已作成「圖說上標示之陶板磚尺寸及厚度，因目前市面上已無此規格及廠商生產製作，施工承商（按：指原告）建議該項材料減做，改以洗石子方式施工，該項施工費用施工承商願無償施作，並於圖說辦理修正」之結論（即會議結論第6 點，見本院卷㈡第109 頁背面）自不能諉為不知，而被告在作成101 年7 月17日及同年月26日會議結論後，已分別於101 年7 月19日、101 年7 月30日將各該會議紀錄送交原告（見本院卷㈡第101 、108 頁背面），亦未見原告提出異議，應可推認原告已同意此工項按系爭契約原定單價、數量辦理結算等一切情事，認原告前開主張因乏證據證明，難予採信。 ⒏從而，原告請求被告給付附表二編號1 、3 、4 所示款項共521,895 元，係有理由；原告請求被告給付附表二編號2 、5 、6 所示款項為無理由。五、綜上所述，被告就其自應付工程款中溢扣違約金部分，尚應給付原告工程款982,984 元，另就附表二編號1 、3 、4 所示工項應給付原告工程款521,895 元，合計1,504,879 元。從而，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付1,504,879 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月20日（見本院卷㈠第202 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應准許之；逾此範圍者，為無理由，應予駁回。兩造就前開應准許部分，均聲明願供擔保，分別求為准、免假執行之宣告，於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 30 日工程法庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 11 月 30 日書記官林雯琪附表一：（單位：日曆天） ┌─┬─────────────┬────────────┬─────────────┬──────┐ │編│ 項目及事由 │原告主張不予計入工期日數│ 鑑定結果 │法院核定展延│ │號│ │（起迄期間） │ │日數及展延後│ │ │ │ │ │之履約期限 │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┼──────┤ │1 │合意將原約定A709鋼材變更為│ 不予計入工期113天 │應自開工第16天起（即自101 │ 83天 │ │ │A572鋼材 │（見本院卷㈢第72頁背面）│年1 月5 日起）至101 年4 月├──────┤ │ │ │ │26日止，不計工期113 天（見│101年7月8日 │ │ │ │ │鑑定報告書第6 頁）。 │ │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┼──────┤ │2 │因原告於101 年5 月17日、10│ 不予計入工期91天 │此段期間適在編號3 所示期間│與編號3 所示│ │ │1 年7 月20日查核施工缺失改│（自101 年5 月17日起至 │內，不再重複計算（見鑑定報│期間重疊，不│ │ │善，於改善完成前不能施工 │101 年8 月15日止） │告書第7 頁）。 │予重複計算。│ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┼──────┤ │3 │變更設計加寬B 引道轉變處、│ 不予計入工期52天 │設計單位於101 年8 月16日始│ 91天 │ │ │橋台及引道與地樑銜接處 │（見本院卷㈢第72頁背面）│提供變更圖說予原告，自斯時├──────┤ │ │ │ │起方可展開施工，後續工期尚│101年10月7日│ │ │ │ │須52天始能完成，故履約期限│ │ │ │ │ │應自101 年8 月16日加計52天│ │ │ │ │ │，展延至101 年10月7 日（見│ │ │ │ │ │鑑定報告書第6 頁）。 │ │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┼──────┤ │4 │因施工便道遭豪大雨沖毀，而│ 不予計入工期120天 │施工期間僅101 年6 月12日、│與編號1 所示│ │ │不能進場施工 │（自101 年5 月起至同年9 │20日之降雨量達豪雨標準，惟│期間重疊，不│ │ │ │月止，共4 個月，見本院卷│上開日期係在編號1 所示期間│予重覆計算）│ │ │ │㈠第7 頁） │內，不予重覆計算（見鑑定報│ │ │ │ │ │告書第8 頁）。 │ │ ├─┴─────────────┼────────────┼─────────────┼──────┤ │ 合計 │ 376天 │完工期限應展延至101 年10月│ 174天 │ │ │ │7 日（見鑑定報告書第8 頁）├──────┤ │ │ │ │101年10月7日│ └───────────────┴────────────┴─────────────┴──────┘ 附表二：（單位：新台幣/ 元） ┌─┬─────────────┬──────────┬────────┬──────┐ │編│ 項目及事由 │原告主張增加之費用 │ 鑑定結果 │法院核定金額│ │號│ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │1 │因現場施工道路過窄，原訂使│ 484,000 │ 484,000 │ 484,000 │ │ │用之預壘樁重機械無法進入施│ │ │ │ │ │工，須改用破碎機及怪手施工│ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │2 │因依契約約定工法挖掘工地受│ 54,750 │ 未鑑定 │ 0 │ │ │阻，而有鑽探地質之必要 │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │3 │系爭工程所在橋樑東側有急轉│ 18,000 │ 未鑑定 │ 18,000 │ │ │彎，而有增設3 個指示道路左│ │ │ │ │ │彎警告標誌之必要 │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │4 │被告指示原告將已依約施作於│ 19,895 │ 未鑑定 │ 19,895 │ │ │0K +60公尺處之塊狀護欄打除│（含塊狀護欄施作費9,│ │ │ │ │ │895 元、打除費10,000│ │ │ │ │ │元） │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │5 │支出材料試驗費 │ 57,664 │ 未鑑定 │ 0 │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │6 │橋上欄杆由陶板磚改為洗石子│ 78,754 │ 未鑑定 │ 0 │ │ │ │（82,060-3,306=78,75│ │ │ │ │ │4 ，元以下四捨五入）│ │ │ ├─┴─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 合計 │ 713,063 │ │ 521,895 │ └───────────────┴──────────┴────────┴──────┘

臺灣高雄地方法院104年度建字第1號

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