104年度建字第110號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 01 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第110號原　　　告即反訴被告　高雄市政府水利局法定代理人　蔡長展訴訟代理人　蔡榮泰訴訟代理人　陳瑩紋律師被　　　告即反訴原告　資億工程有限公司法定代理人　楊葉統訴訟代理人　林復宏律師林紹源律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年1月11日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾參萬貳仟玖佰貳拾伍元及自民國一百零四年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之四、餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾參萬貳仟玖佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、原告即反訴被告高雄市政府水利局（下稱水利局）主張：被告即反訴原告資億工程有限公司（下稱資億公司）於民國102 年6 月13日標得伊之「莫拉克風災長期安置住宅杉林區月眉大愛園區汙水處理廠（第二期）興建工程」（下稱系爭工程），兩造於102 年6 月24日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定契約價金為新台幣（下同）2268萬元。資億公司依系爭契約第9 條第1 款及第4 款第1 目約定，提報施工計畫書、施工進度表，經伊核准，資億公司自負有依該施工計畫書、施工進度表施工，如期完成系爭契約約定工作之義務。詎資億公司於102 年7 月22日開工後，屢有出工人數不足、未按施工進度表如期施作等情事，造成施工進度嚴重落後，且於102 年10月25日、同年11月1 日及11日之施工預定進度分別落後達21.74 ％、26.809％、33.39 ％，經伊屢催改善，又於102 年11月11日函請資億公司儘速改善並提出改善計畫，資億公司雖於102 年12月4 日提出趕工計畫書就系爭工程及如後所述之新增工項修正預定進度表工程進度，預定至103 年5 月14日完工，且經伊於102 年12月9 日函核定准備，而自103 年12月11日起改以趕工計畫所列進度計算，惟資億公司施作系爭工程及新增工項仍有施工效能不佳及每日出工人數不足之情，於102 年12月28日至103 年1 月7 日進度均再落後達20％，日數已達10日以上，經伊於103 年1 月8 日函請於103 年1 月15日前改善仍未果，且持續落後中，符合行政院公共工程委員會頒佈之「工程採購契約範本」第17條第11款約定及政府採購法施行細則第111 條規定，非巨額工程採購，因可歸責於施工廠商之事由致延誤履約進度且情節重大者，是伊於103 年1 月20日依系爭契約第21條第1 款第5 目（函文記載為第1 項第5 款，下同) 約定，發函通知於同年月21日終止系爭契約。且由伊發函終止系爭契約時，系爭工程預定進度為49.49 ％，資億公司實際進度僅11.121％，嗣兩造清點執行契約金額完成進度僅約2.758 ％，卻已使用全部工期68％，堪認因可歸責於資億公司之事由，致延誤履約期限，情節重大，伊自得依約終止，並依系爭契約第18條第8 款、第21條第4 款（書狀記載第21條第4 項，下同）約定及民法第260 條規定，請求資億公司賠償重新發包支出經鑑定機關臺灣省土木技師公會認定之差價損害3,728,542 元，及監造費276,217 元損害，並依系爭契約總表及詳細價目表約定，請求剩餘土石方應繳回金額64,500元，合計4,069,259 元。又因資億公司辯稱其施作新增工程時，支出如附表編號6 、7 、14所示有關系爭工程之臨時抽水費及排水費等費用共計48,334元，伊願就此部分金額自請求金額中扣除，仍得向資億公司請求4,020,925 元，為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠資億公司應給付水利局4,020,925 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、資億公司則以：水利局於發包系爭工程時，違約未查明工地下埋有使用中之直徑1500公釐鋼筋混凝土之污雨水排水舊管（下稱RCP 管）橫跨基地（至102 年12月4 日方移除），係伊於開工前之102 年7 月8 日勘查後發現而函知此情，則水利局未依系爭契約第000700章一般條款第H 章約定，交付可施工之場地，交付之圖面標示錯誤，致伊無法施工。又水利局雖稱自102 年7 月22日開工至103 年1 月20日止，伊已使用全部工期68％等語，惟其未扣除RCP 管橫跨基地造成無法施工期間，且強行要求伊施作系爭契約外之新設排水箱涵（下稱箱涵）及移除RCP 管（含為移除RCP 管而挖導溝，及另施作水泥平台、臨時排水）等工項（合稱新增工項），復未計入102 年7 月22日開工後至同年9 月25日共66日始決定由伊施作箱涵，且交付數次未經技師簽名之不同版本圖說，而非交付經技師簽名之施作圖說（如開挖圖、綁紮圖說等），致伊無法施工。另因水利局指派施作新增工項，竟未與伊就此新設工項內容、金額、工期達成合意，自無由計算伊出工數不足及執行進度落後。又一、二期工程距離僅10米，已無空間再開挖3 米深箱涵，是系爭工程及箱涵無法同時進行，則因水利局未依約交付可施工場地及交付數次設計圖面錯誤，又未辦理新增工項變更設計完成，復未將相關影響工進因素整體檢討預定進度，致工程延誤；況伊依水利局要求提出趕工計畫書，水利局至102 年12月9 日才核定（執行日為102 年12月11日），已逾第一個管控點（102 年11月30日），造成伊無法在六個管控點執行趕工計畫，故系爭工程延誤係可歸責水利局，非可歸責於伊，伊並無進度落後20% 及遲延日數達10日，水利局終止系爭契約不合法，不得請求賠償損害。另台灣省土木技師公會就施作新增工項得延展天數及系爭契約與重新發包契約之工程差價之鑑定結果偏頗不足採。並因可歸責水利局事由而終止契約，故伊除得反訴向水利局請求如附表所示之損害2,294,852 元外，並得請求水利局返還履約保證金2,388,000 元，是水利局之主張縱屬有據，伊亦得以所得請求之損害數額及履約保證金與水利局之請求相抵銷，若有餘額再為反訴請求等語置辯。答辯聲明：㈠水利局之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、資億公司主張：水利局違約未查明工地下埋有RCP 管，堅持伊先於102 年7 月22日申報開工。惟RCP 管乃使用中之排水管，無法直接拆除，伊須額外挖導溝以引流RCP 管內污雨水，並施作水泥平台以放置移除後之RCP 管，尚須施作箱涵以取代RCP 管功能，此等新增工項均非系爭工程範圍，且須完成新增工項始可進行系爭工程。並因水利局至102 年10月1 日方決定施作箱涵取代RCP 管，伊始能進行挖導溝等新增工項，且水利局遲未確定箱涵設計圖說，未與伊合意新增工項內容及金額，致伊施作部分系爭工程、移除RCP 管與施作箱涵等新增工項，致生如附表所示費用計2,294,852 元。則此費用既因水利局之違約事由所致，不可歸責於伊，依系爭契約第20條第3 款約定及第21條（書狀記載為第20條，卷三第44頁）第7 款準用同條第6 款第2 點約定，機關仍應給付廠商施作費用及合理利潤，伊自得依上開約定請求上開費用。縱兩造未就新增工項完成變更設計，惟伊亦無免費施作新增工項之義務，依民法第491 條規定，仍須支付上開報酬。另新增工項，乃契約成立後，非當時所能預料而新增，屬情事變更，伊亦得依民法第227 之2 條規定，聲請增加上開費用給付。另縱認兩造就新增工項無承攬契約關係，惟伊未受委任亦無義務為水利局管理事務，水利局就新增工項享有利益，伊亦得依民法第172 、176 條無因管理，或依同法第179 條不當得利規定，請求給付2,294,852 元。另水利局未證明受有2,388,000 元之損害，本不得終止系爭契約及依系爭契約第21條第4 款沒收履約保證金，故伊得依系爭契約或依不當得利、情事變更規定，請求返還履約保證金。縱認水利局受有損害，惟其竟未以履約保證金抵扣，而另行訴請本訴之損害賠償，則水利局保有履約保證金即屬不當得利；況履約保證金縱係屬懲罰性違約金之性質，亦屬過高，而應酌減返還等語，爰提起反訴，依系爭契約第3 條、民法第491 條、無因管理、不當得利及民法第227 條之2 情事變更等規定，擇一請求附表所示之費用2,294,852 元，並依系爭契約、不當得利及情事變更規定，擇一請求返還履約保證金238 萬8,000 元（合計4,682,852 元）。並聲明：㈠水利局應給付資億公司4,682,852 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、水利局則以：兩造簽訂系爭契約中，關於「細部設計成果」九、施工說明及規範（修正版）之第01310 章施工管理及協調第2.1.2 開工前置作業第⑶點約定「地下埋設物調查：研擬對基地內地下障礙物或既有設施（如基礎）及各類管線之數量、位置及深度等之調查方法，並檢討處置方式。（地下埋設物包含自來水管、汙水管…等…。應採取之處置措施應與後續之相關施工計畫作聯結…）」等語可知，資億公司在開工前，應就基地內之地下障礙物或既有設施作事前調查，並檢討處置方式，則其於「開工前」之102 年7 月8 日勘查發現基地下埋有RCP 管，依約定即須採取處置，是伊依約要求資億公司施作挖導溝、移除RCP 管及施作箱涵代替RCP 管，並無違約。又RCP 管雖位於二期廠房基地位置下方，但資億公司於二期廠房開挖時，可一併移除，並不影響二期廠房之施工進度，且代替RCP 管之箱涵施工位置，與二期廠房施工位置並無重疊，則移除RCP 管、二期廠房開挖及箱涵施作可同時進行，又未限制施工順序，是資億公司稱其無法施工，顯屬無據。另兩造於102 年9 月4 日進行會勘時，伊已明確指出採取RCP 管移除及新增箱涵辦理，嗣伊之工地監造單位中天工程顧問有限公司（下稱中天公司）監造工程師林尚德亦將箱涵施工圖說交付資億公司之人員廖哲毅，資億公司始能在102 年9 月30日依圖說開挖箱涵。且伊於102 年10月1 日會議中，與資億公司就施作箱涵達成合意，亦正式交付經設計技師簽印之箱涵圖說，資億公司並據此施工，且於102 年11月29日以伊提供之箱涵施工圖說申請查驗，期間皆未主張無法施作或有施作困難，則其事後辯稱無箱涵圖說以憑施工，致工期遲延云云，均屬不實。又伊對新增箱涵項目，已依約展延27天工期（工期自270 工作天增為297 工作天，完工期限延至103 年5 月14日），未見資億公司於履約期間抗辯展延工期不足，並依臺灣省土木技師公會鑑定箱涵施工所需合理期間，益見該展延天數合理。而資億公司嗣後仍落後工程進度20 %以上，日數達10日以上，符合延誤履約進度情節重大之事由，故資億公司反訴主張遲延事由係可歸責伊，伊應給付如附表之施作箱涵等費用並返還履約保證金云云，要屬無據。至於資億公司依原88張圖說施工而進度落後，與水利局重新發包新增之95張圖說及進度無涉。又資億公司就溢流井及前處理設施及主廠房等部分，均未施工，新設計圖說於溢流井及前處理設施增設數台抽水泵，以增加雨天時排放流入廠區雨水能力，並非資億公司履約範圍，自與其進度落後無關。另縱使資億公司得請求施作工程費用，依約亦應羅列支出項目及數量，而雜支費用（如員工管理、機械設備保養等費用）則應由其支付，故其附表所示費，均屬無據。另伊係依系爭契約第21條第1 款第5 目約定，不予發還履約保證金，此約定之履約保證金具有懲罰性違約金性質，不得抵充伊請求之損害金額，伊自得向資億公司請求重新發包之差價損害賠償等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠資億公司之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：一、兩造於102 年6 月24日就系爭工程簽定系爭契約，價金總計為2268萬元，工程為270 日曆天。二、系爭工程之基地內有直徑1500公釐RCP 管橫跨基地，嗣兩造會勘後結論同意以替代RCP 管之箱涵先施作，並移除該RCP 管。資億公司於102 年12月4 日方移除RCP 管。三、資億公司就系爭工程係於102 年7 月22日開始施工。而水利局前以資億公司施工進度落後達20％以上，且日數達10日以上，已符合系爭契約第21條第1 款第5 目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，以103 年1 月20日高市水污二字000000000000號函通知自103 年1 月21日起終止契約。水利局並於同年2 月17日通知銀行將資億公司履約保證金2,388,000 元匯款至水利局帳戶，而不予發還該履約保證金。四、資億公司於系爭契約終止時，僅完成部分箱涵鋼筋混凝土結構之施作，並未經設計監造單位中天公司驗收。五、水利局終止契約後，系爭工程工地現場清點結算紀錄如103 年2 月12日清點紀錄所示。水利局嗣將資億公司未完成之系爭工程，重新發包由昇源營造有限公司（下稱昇源公司）施作，並有增設工項，昇源公司業已施作完成，且經水利局驗收結算價金完畢，水利局重新發包之契約金額及結算金額如重新發包之工程結算書所示（契約3159萬元、結算總價3,1599,613元）。六、水利局至今未支付任何工程款予資億公司。肆、兩造爭執事項：一、系爭工程於資億公司施作期間，有無工進落後且情節重大之情形？如有，是否係可歸責於資億公司之事由所致？二、系爭契約是否經水利局合法終止？三、水利局得否請求資億公司賠償所受重新發包之差價損害3,728,542 元、監造費276,217 元、剩餘土石方應繳回金額64,500元？如可，得請求之項目及金額為何？資億公司所為抵銷抗辯是否合法？四、資億公司得否依系爭契約第3 條、民法第491 條、不當得利、無因管理及民法第227 條之2 規定，反訴請求水利局給付其因施作箱涵等工程所生費用2,294,852 元？五、資億公司得否請求水利局返還已沒收之履約保證金2,388,000 元？該履約保證金是否係懲罰性違約金性質，且屬過高，應予酌減返還？伍、本院之判斷：一、系爭工程於資億公司施作期間，有無工進落後且情節重大之情形？如有，是否係可歸責於資億公司之事由所致？㈠依系爭契約第9 條第4 款約定，系爭工程預定施工順序及進度，由資億公司自行擬定，且資億公司已擬定施工順序及預定進度表等施工計畫，送請水利局核定，並依證人即資億公司指派系爭工程之現場工程人員楊致堯於兩造因系爭工程訟爭之行政訴訟案（案號：高雄高等行政法院103 年度訴字第537 號政府採購法事件，下稱另案）中證述，足認系爭工程之施工順序及預定進度表，係以實際完成工作金額占契約總額之比例作為計算基礎（見本院卷三第166 頁），並非依工作天數計算其施工進度，故水利局依資億公司擬定並經核定之施工計畫書及趕工計畫書，作為系爭工程施工進度之管制依據，自屬有據。又資億公司於102 年7 月8 日發現系爭工程之基地上有RCP 管，兩造於102 年8 月14日第4 次工程進度及品質檢討會議中亦討論及決議要將RCP 管移除，資億公司並於同年月16日開始進行系爭工程工區整地地上物移除試挖，且因發現系爭工程二期廠房工區下方之RCP 管貫穿基地下方，與系爭工程原設計圖說不符，兩造乃於102 年9 月4 日前往會勘，並決定以新設RCP 管或矩形箱涵替代RCP 管，且於同年月25日第10次工程進度及品質檢討會議，就該RCP 管移除處理應辦事項達成合意；於102 年10月1 日第11次工程進度及品質檢討會議，決議：「…7.替代1500mmRCP 管之1. 5M ×1.5M箱涵本局同意先施工，請資億公司立即施作，工期再予檢討。……」，有卷附之資億公司函文及兩造會議紀錄可稽（見本院卷一第73、125 、126 頁、卷二第93、 134 、136 、140 頁），且資億公司嗣因新增移除RCP 管及箱涵之實際情況，進度嚴重落後，遂於擬定系爭工程之趕工計畫書時，妥適為施工順序、工期計算之工程進度規劃安排，並於趕工計畫書內記載其就系爭工程因前期派工遲緩及不黯甲方（即水利局）程序致遲延施工，將以箱涵廠房同時動工及機電工程同步查驗及接續施工方式，期望於103 年1 月26日趕上原預定進度。並載明箱涵施工及二期廠房開挖於箱涵底部完成後配合開挖，現場加設擋土設施及地盤滑動監測，並作各單項工程時程修訂及六大管控點，箱涵施作完成 102 年11月30日前完成，二期機房出土面為102 年12月29日前完成等事項（見本院卷三第132 至139 頁）；水利局依資億公司之趕工計畫書擬定之工程進度作為管制系爭工程（及其後之新增工項）施工進度之依據，依約亦無不合。㈡資億公司既已依系爭契約第9 條第4 款規定，製作施工計畫書及其後之趕工計畫書，已認知應負之系爭契約施工責任。且其於系爭契約終止前，未提出延期請求，亦未表明其無法施工，惟於102 年10月25日、同年11月1 日及11日，分別落後工程進度達21.74 ％、26.809％、33.39 ％（見本院卷一第32至34頁之監工日報表、卷四第54背、148 背至153 背頁），嗣經水利局屢催資億公司儘速改善並提出改善計畫，資億公司於102 年12月4 日提出趕工計畫書就系爭工程及新增工項修正預定進度表工程進度，預定至103 年5 月14日完工，經伊函准備查，已如前述；惟資億公司自103 年12月11日起改以趕工計畫所列進度計算，系爭工程及含新增工項施工效能及每日出工人數不足情況仍未改善，且於102 年12月28日至103 年1 月7 日進度均再次落後達20％，日數已達10日以上，經水利局103 年1 月8 日函限期改善未果，資億公司每日之施工進度仍甚微，並於水利局終止系爭契約後，經清點現場僅施作部分箱涵、移除RCP 管、鋼軌樁、機械挖方、施工圍籬等，施作數量與系爭契約數量相較甚小，有監工日報表、水利局函文、資億公司之施工日誌、兩造清點紀錄及施工照片可稽（見本院卷一第39至59頁、卷三第127 至129 頁、卷四第154 至165 頁），足見系爭工程有工程進度落後，情節重大，確因可歸責於資億公司之施工效能及每日出工人數不足事由所致。㈢資億公司雖辯稱係因水利局違約未查明埋有RCP 管橫跨該基地，又未扣除RCP 管橫跨基地造成無法施工期間，且未依系爭契約第000700章一般條款第H 章約定，交付可施工場地，強行要求施作新增工項，未扣除自開工後至同年9 月25日始決定施作箱涵之期間，復交付數次未經技師簽名之不同版本之圖說，致無法施作，且系爭工程及箱涵無法同時進行，水利局並至102 年12月9 日始核定趕工計畫書，造成其無法在六個管控點執行趕工計畫，故系爭工程延誤乃可歸責水利局，伊並無進度落後20% 、遲延日數達10日及可歸責事由；況兩造未就新增工項內容、金額、工期達成合意，辦理變更設計完成，自無由計算其出工數不足及執行進度落後云云。惟查： ⒈依資億公司於102 年9 月16日至9 月25日設置施工圍籬255.5 公尺，可見系爭工程之工地業已交由資億公司使用及施工，難認水利局有未交付或遲延交付工地之情。又依系爭契約施工說明書第01310 章2.1.2 節開工前置作業⑶地下埋設物調查- 研擬對基地地下障礙物或既有設施（如基礎）及各類管線之數量、及深度等之調查方法，並檢討處置方式。（地下埋設物包含自來水管、汙水管…等，應事先檢討主管機關對申請遷移之規定，預期規劃。應採取之處置措施應與後續之相關施工計畫作聯結，並於本節內加以說明) ；又施工說明書第01500 章2.2.3 節（1)工地內之建築物、構造物及障礙物等，應依設計圖或契約文件之規定予以拆除、鑿碎、清除，包括其他相關規定所標示或依工程司指示辦理之阻礙本工程，或受本工程影響之基礎構造。工地內各部分之清理時間及範圍應依工程司指定執行…等內容，足認排除RCP 管地下障礙物為系爭契約內容之一，須由資億公司於開工前，先行調查地下埋設管線及檢討處置方式（見本院卷三第87、92頁）。再依系爭契約施工說明書第02220 章工地拆除，就工區內之原有建築物、構造物、基礎等影響施工而需拆除者，其1.2.1 、4.1.1 、4.2.1 等規定，暨系爭契約施工說明書第02316 章構造物開挖，其3.2.10、3.2.11、3.2.12等規定（見本院卷一第23頁、卷四第27-3至27-14 頁之施工說明書影本資料），亦足認定系爭契約對於設計發包時不知而實際埋藏於地面層下既存設施之處理方法，即明定藉由現場會勘工地試挖方法確認，並請設計單位判定解決方法，及確定現有設施之處置方式以資因應。則資億公司於102 年7 月22日開工，於開工前已發現工區有RCP 管穿越開挖區域，因處理該RCP 管事宜，乃以102 年8 月19日102 資字第65號函請水利局研商後通知如何處理，且其提送施工計畫書時，並未將移除RCP 管列為施工障礙，堪認資億公司應知此為其依約應履行之事項。又兩造及設計監造單位中天公司於102 年9 月4 日會勘討論，並於102 年9 月25日第10次工程進度及品質檢討會議，已就該RCP 管移除處理應辦事項達成合意；復於10 2年10月1 日第11次工程進度及品質檢討會議，作成「…7.替代1500mmRCP 管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請資億公司立即施作，工期再予檢討。…」之決議，且資億公司於102 年9 月30日開始施作箱涵工程，於102 年12月4 日移除該RCP 管完畢，足認兩造雖尚未完成契約變更設計程序，惟水利局已依約指示資億公司先行施作新增工項，並獲資億公司同意，資億公司並已施工開挖、綁紮箱涵鋼筋及澆置部分箱涵底板混凝土，有當時現場照片及施工日誌可稽，資億公司自有完成移除該RCP 管及施作箱涵工程之義務。且依系爭契約第20條約定，系爭契約之變更（含新增項目），係約定採簽訂書面之要式方式，惟未完成契約變更程序前，依系爭契約第20條第3 款約定，水利局既有權請求資億公司先行施作或供應者，僅應由水利局負擔資億公司所完成工項增加之必要費用及合理利潤，是水利局對其指示資億公司施作之新增工項，既仍得依系爭契約第20條第3 款或承攬規定而認定新增工項之報酬給付及其數額之方式，已保障資億公司就指示之工項於日後約定完成時，得請求對待給付之權利，故水利局於兩造尚未完成契約變更程序前，為期契約工程或工作圓滿完成，自得請求資億公司先行施作新增工項，資億公司並負有依水利局之請求指示而完成該新增工項工作之義務。資億公司抗辯並無義務施作箱涵及移除RCP 管等新增工項義務云云，自無足採。 ⒉又依資億公司製作之102 年9 月30日、同年10月1 日施工日誌所載內容；佐以水利局主張其於102 年10月1 日交付資億公司箱涵設計圖說、102 年10月1 日第11次工程進度及品質檢討會議之會議紀錄記載「資億公司：1.箱涵開挖依『設計』採明挖方式…；6.箱涵工程目前辦況開挖深度近4M，依『圖說』規範規定施作適當之斜坡，以維工地安全，預劃10/7開始鋼筋筋作業，10/20 完成箱涵頂部RC澆置作業…，移除既設1500mmRCP 雨排管，廢管處理依規定暫存堆置，日後移交水利局相關單位」、「會議決議6.下次會議將檢討處理除目前處理單元外之開挖程序及現有RCP 管保護措施及排水方式…。7.替代1500mm RCP管之1.5mxl .5m箱涵本局同意先施工，請資億公司立即施作，工期再予檢討」及卷附之系爭工程施工位置圖說及箱涵設計圖說等，足認水利局至少約於102 年9 月30日、10月1 日時，已交付箱涵圖說予資億公司施作。否則，資億公司於102 年9 月30日已開始開挖，若無施工圖說（標示位置、尺寸及施工內容），何以知悉開挖位置、大小及深度，並得於102 年10月2 日打底、同年10月28日底部鋼筋綁紮及模板組立、同年10月31日底部澆置混凝土。並依資億公司102 年9 月30日、10月1 日、2 日、28日所記載之施工日誌內容，亦足以得知箱涵應不存在施工障礙（見本院卷三第151 、152 頁、卷四第146 背頁）。復依資億公司於102 年11月29日申請查驗鋼筋，提交箱涵工程鋼筋材料規格進場檢驗查驗表及查驗照片，檢查日期為102 年11月29日，有關工程項目明載為「箱涵工程鋼筋」，而依其檢查項目（鋼筋規格）、檢查標準及檢查結果合格而准予備查（見本院卷二第35、36頁）；暨嗣後資億公司製作之趕工計畫內容及預定進度表網圖，記載箱涵系統工項金額為529,177 元，所占權重比為2.28% 等情（見本院卷三第136 至139 頁），倘水利局未交付箱涵設計圖說予資億公司，資億公司如何計算得出箱涵系統工項金額，並於102 年11月29日將進場之箱涵鋼筋規格材料報請水利局查驗合格？且資億公司提出之系爭契約圖說（外放之被證1 原設計部分圖面) ，其上亦有設計監造單位人員簽名，堪信水利局主張已交付技師簽名之箱涵設計圖說予資億公司據以施工，信屬真實。資億公司所辯無圖施工應非事實。 ⒊再稽之證人即設計監造單位中天公司指派之系爭工程現場監造工程師林尚德、及證人即資億公司品管工程師廖哲毅於另案所為如後之證述（見本院卷三第187 、209 頁），並佐以資億公司於本院及另案提出中天公司繪製之數份箱涵設計圖說以觀，足認圖說中有關箱涵本體工程部分並無不同，又與二期廠房工區間為增加工程進度而改以鋼軌樁支撐，縱有所變更，亦不影響資億公司得按圖施作箱涵本體工程。依廖哲毅於另案中證述：水利局給了好幾份箱涵圖樣，但尺寸、配筋、數量、間隔、高程沒變，這些圖大部分相同，在供料充足、工人齊全下，水利局提供之圖面能施作等語（見本院卷二第208 、209 頁）、依證人即資億公司指派系爭工程之專案經理廖正峯於另案證述：第1 次箱涵設計圖說應該在9 月份左右提出，中間變動很多次；資億公司與水利局及監造協調，其中有打樁、擋土是系爭契約所無，需完成變更設計，水利局告知會以系爭契約既有之單價計價；工程人員只要有圖就可以作，不在於這4 份圖說有一些變化而不能施作的問題，資億公司希望完成變更程序等語（見本院卷二第216 、217 、220 、221 背、222 頁），可認水利局提出之箱涵工程設計圖說，縱其細節有所變更，然資億公司依水利局及中天公司之指示，根據中天公司繪製之箱涵設計圖說，並無不能施作箱涵本體工程之情。且資億公司於趕工計畫書記載箱涵於103 年11月30日前完成等語，亦堪認其確無施作困難。則資億公司所辯水利局未交付箱涵圖說或交付多份圖說，因而無法施作云云，自無足採。是水利局於本院聲請再傳喚林尚德、廖哲毅說明上情，即無必要。 ⒋依系爭契約施工說明書第01310 章施工管理及協調之1.2.2 施工計畫審核及施工方法之同意規定、1.2.3 時程與進度規定、1.2.9 施工會議規定、2.1.2 開工前置作業規定、2.1.4 進度管理（第四章）等規定，資億公司乃依約於102 年12月4 日移除RCP 管，又依資億公司於102 年12月4 日提送前開趕工計畫書內容可知，原系爭工程期限為270 工作天，變更後工期為297 工作天（預定至103 年5 月14日完工），足見資億公司知悉水利局已展延工期27日曆天（見本院卷三第137 背頁），且資億公司提出之趕工計畫書，經水利局核定在案，資億公司即負有按期履行系爭工程及新增工項，完成承攬工作之義務。復佐以證人廖哲毅另案證稱：RCP 管移除好像1 週等語（見本院卷二第221 頁）、廖正峯於另案證稱：移除RCP 管頂多2 、3 天等語（見本院卷二第222 背頁），與中天公司函覆水利局稱：有關RCP 管移除約需費時5-7 日即可完成、箱涵依一般工程施作慣例約在20天以內即可完成等語（見本院卷二第73頁），並無相悖，則水利局於102 年11月15日就系爭工程（含新增工項）工期檢討，並就因新增箱涵等工程及自102 年7 月22日（開工日）至102 年9 月30日期間之不可歸責於資億公司原因無法施工，展延工期27日曆天，並請資億公司提出修正之施工預定進度網狀圖送監造單位審查，有水利局102 年11月15日函文附卷可稽（見本院卷二第131 頁），應認已對系爭工程（含新增工項）之工期作適當合理之調整。又資億公司當時對展延天數既未異議，事後提出之趕工計畫書及進度網狀圖亦納入新增工項，而水利局核定趕工計畫書，亦無何拖延之事情；且之後資億公司就系爭工程二期廠房開挖及箱涵確有同時進行施作，有施工日誌、施工照片及趕工計畫書可稽（見本院卷二第107 、245 頁、卷三第136 至139 頁、卷四第154 至157 頁）；另本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果及函覆，亦認定水利局對系爭工程之新增工項展延工期27日曆天，應屬合理；箱涵及二期廠房可同時動工施作，施作箱涵並無困難等語（見本院卷外放之臺灣省土木技師公會105 年5 月19日鑑定報告，及本院卷三第113 頁），核與上開卷證內容及證人所述施作情形相符，堪信可採。則資億公司自應依系爭契約及趕工計畫書內容履行，完成承攬工作，尚不得於事後再以新增移除RCP 管及箱涵等新增工項，或可預見之履約風險（如無法提供充足之人力趕工致延誤工期），或以其無施工義務，或辯稱二期廠房開挖與箱涵無法同時進行，或水利局於102 年12月9 日始核定趕工計畫書，造成無法執行，或兩造未辦理變更設計完成，無由計算出工數不足及執行進度落後，或鑑定報告就變更設計後方能施工請款之營造慣例視而不見，顯然偏頗等由，藉詞爭執系爭工程有不可歸責於己之事由，致延誤履約期限而諉卸其責。㈣綜上，系爭工程於資億公司施作期間，確有工進落後且情節重大之情形，且可歸責於資億公司之事由所致，堪以認定。二、系爭契約是否經水利局合法終止？㈠按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」。又「延誤履約期限，情節重大者」，依中央主管機關行政院公共工程委員會頒布之「工程採購契約範本」第17條第11款規定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定。」。再依政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第101 條第11款所稱延誤履約期限情節重大者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」。查，本件系爭工程非屬巨額採購，故資億公司延誤進度之認定，即應視其工程進度是否落後達百分之20以上，且日數達10日以上。又水利局前因資億公司承攬系爭工程開工後，於102 年10月25日、同年11月1 日及11日，分別落後工程進度達21.74 ％、26.809％、33.39 ％，經通知資億公司已落後達20% 且連續日數達10日以上，發函屢催改善及提出改善計畫，資億公司雖提出趕工計畫書，就系爭工程及新增工項修正預定進度表工程進度，預定至103 年5 月14日完工，經水利局核定，並自103 年12月11日起改以趕工計畫所列進度執行，惟系爭工程及新增工項施工效能及每日出工人數不足情況仍未改善，於102 年12月28日至103 年1 月7 日進度均再次落後達20％，日數已達10日以上，經水利局於103 年1 月8 日函限期改善未果，已如前述，且資億公司其後施工進度仍持續落後，又參以資億公司於系爭契約履約期間僅完成RCP 管、開挖、施作部分箱涵鋼筋及圍籬等工項，未作其他工項，有103 年2 月17日函所附之清點紀錄及103 年1 月10日、同年月16日照片可佐，且依其施工日誌之進度緩慢並持續落後，由此亦可見資億公司確有施工效能不佳及每日出工人數不足未為改善，則資億公司既自102 年12月28日至103 年1 月19日均進度落後逾20 %，日數達10日以上，經函催而未為改善，有卷附水利局函文、監造日報表及施工日誌可稽，是水利局以資億公司工程進度落後，符合系爭契約第21條第1 款第5 目（函文記載第1 項第5 款）及政府採購法第111 條延誤履約期限情節重大者之規定，爰於103 年1 月20日發函向資億公司表示於同年月21日終止系爭契約，並將依規定刊登政府公報，於法有據，自屬合法。又高雄高等行政法院亦以103 年度訴字第537 號判決認定水利局以系爭工程因可歸責於資億公司之事由，致延誤履約期限，情節重大，因而終止系爭契約及將依法刊登政府採購公報之處分為有理由，資億公司不服該判決提起上訴，並於106 年5 月4 日經最高行政法院判決106 年度判字第229 號判決駁回上訴（見本院卷三第243 至275 頁），而同本院上開認定，故資億公司抗辯非可歸責於己之事由，致系爭工程進度落後，水利局終止契約不合法云云，要無足採。㈡資億公司雖辯稱依證人楊志堯之另案證述，足認資億公司提出之趕工計畫書，係配合水利局之人員而製作，大部分經水利局修飾之文字，鑑定報告以趕工計畫書為合理之前提判斷，自屬可議，不得依此認定伊有施工進度落後云云。惟依證人楊志堯於另案證述：我負責計畫書、圖說確認與修改，有與水利局人員討論兩三次，趕工計畫書要加之內容我都會向公司報告，資億公司認同才可以加上去等語（見本院卷三第165 、193 頁），可見當時證人楊志堯乃與水利局承辦人共同討論後製作趕工計畫書而修改內容，是當時縱有配合水利局之意見，惟此等意見亦經徵求資億公司同意，始製作趕工計畫書，再由資億公司蓋用章戳提交水利局，故資億公司既已製作趕工計畫書，自有依該計畫書履約及完成承攬工作義務，不得事後以上開情詞卸責。況資億公司於102 年12月4 日已通知移除RCP 管，顯然進度落後與趕工計畫書預定進度計算（102 年12月11日起執行) 無關，故資億公司稱非可歸責於己事由致延誤履約期限云云，水利局終止不合法云云，自無足採。㈢至於水利局另以其於103 年1 月6 日函請資億公司於文到5 日內改善箱涵施工品質不良及高程控制逆坡情形（見本院卷一第57頁、卷四第166 頁），又於103 年1 月10日函請資億公司於文到3 日內就箱涵分段連接處未設置止水帶及防止漏水措施提出改善方式（見本院卷四第167 頁），但資億公司均未改善，其函請資億公司答覆將現場土石流量偷偷開挖並外運至未經核准之其他暫置區，達2150立方公尺，而資億公司未予置理，故於本院主張亦依系爭契約第21條第1 項第9 款及第11款終止契約等語（見本院卷四第143 頁），惟水利局既已於102 年1 月21日合法終止系爭契約，已如前述，自無再為終止之必要，併予敘明。三、水利局得否請求資億公司賠償所受重新發包之差價損害3,728,542 元、監造費276,217 元、剩餘土石方應繳回金額64,500元？如可，得請求之項目及金額為何？資億公司所為抵銷抗辯是否合法？㈠依系爭契約第18條第8 款約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，廠商應負賠償責任。」。又依系爭契約第21條第4 款規定：「契約經依第1 款規定或可歸責致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有餘者，機關應將差額給付廠商；…。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」。並按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第260 條及第263 條亦分別定有明文。查，系爭契約終止後，資億公司因未完成系爭工程，故水利局乃重新發包，由昇源公司承攬施作，並已完成結算驗收，為兩造所不爭執，並有水利局與昇源公司間之工程結算書可稽（見本院卷三第38至43頁、外放之工程結算書）。又兩造簽訂之系爭契約原價金總額為2268萬元，水利局將系爭工程重新發包之契約價金總額為3159萬元、結算總價為31,599,613元，倘扣除水利局重新發包之施作新增設項目外，水利局主張計算重新發包後，確有多支出工程金額4,798,631 元（見本院卷三第22頁），故請求重新發包之差價損害及監造費損害，並提出系爭契約、與昇源公司之結算書、工程結算明細表、比較新舊契約之工程表單、與中天公司之設計監造契約（見本院卷三第25至43頁及外放之結算書）等件供資億公司比對。衡諸水利局上開差價請求，乃以系爭契約與重新發包工程結算書之相同工項所為比對計算結果，又水利局確因重新發包而支出較多工程款及監造費，有上開書證可稽，並為兩造所未爭執，揆諸前揭約定與規定，水利局自得請求資億公司賠償就因可歸責於資億公司事由，終止系爭契約，所造成須支出重新發包之相同工項差價金額之損害及監造費之損害。而因資億公司就水利局得否請求此部分因重新發包所生之差價金額有爭執，本院乃委請臺灣省土木技師公會為鑑定，嗣經臺灣省土木技師公會要求兩造提供系爭契約、水利局與昇源公司之重新發包契約，重新發包所生差價等相關資料，並比對系爭契約與重新發包契約之相同工項之數量，及會同兩造於鑑定說明會就重新發包之差價計算方式所獲結論，包括確認系爭契約之部分材料尺寸、數量，就新舊合約相同工項，以數量較少者計算價差，鋼筋不計列耗損數量，扣除水利局未請求之重新發包之新增工項、土建工程、機械設備及部分價差後，予以計算新舊合約數量之價差，此有歷次臺灣省土木技師公會函及檢附之鑑定說明會紀錄表（見本院卷三第211 至233 頁）、系爭契約、結算書、工程結算明細表及新舊契約之工程表單在卷可稽，本院審酌臺灣省土木技師公會依此計算方式計算後，鑑定結果認定差價為3,728,542 元【計算式：就重新發包所生差價之數額爭執部分- 應修正減少959,721 元，故差異金額為4,798,631-959,721 ×（1 +0. 065+0.05）＝3,728,542 元（見補鑑意見書第7 頁）】，有臺灣省土木技師公會106 年5 月31日（106 ）省土技字第22 68 號（補充）鑑定報告書可稽（外放），而鑑定單位既依兩造鑑定說明會之意見，及兩造提出之資料而為上開鑑定，且其鑑定及計算內容，與卷證資料和會同兩造之會議結論，及一一比對新舊契約相同工項所得結果並無不合，堪信該鑑定之金額應屬可採。是水利局主張其得依系爭契約第21條第4 款及民法第260 條約定，請求資億公司給付上開鑑定之差價3,728,542 元損害，自屬有據。㈡資億公司雖抗辯鑑定機關之鑑定人未就其於答辯二狀所述之新舊合約有27項差異問題予以說明，且系爭契約原設計88張圖說，新設計95張，變更設計之圖面高達27處，此因原設計高程錯誤，溢流井原為自然重力流，更改為動力抽排水，增加設計溢流井前處理單元、4 座泵浦，ATS 增加3 、4 倍、詳細設計接地系統位置，新增動力泵浦、一期進流井油槽，增加6 處重要設計，並有新設箱涵人孔蓋細部設計、高程、縱斷面圖、保護石籠設計及放寬明開挖範圍等設計圖說，故新舊設計諸多不同，系爭工程因原設計不足，致無法施工，水利局為免究責而事後增加設計，並僅比對系爭工程工項及詳細價目表，而聲稱有差價成本，與事實不符，鑑定意見亦不可採，水利局不得請求損害賠償云云。惟查：本件係因可歸責於資億公司事由，致延誤履約期限，情節重大者，經水利局依系爭契約第21條第1 款第5 目及第4 款約定，終止系爭契約，再重新發包，由昇源公司完成系爭契約之相同工項，再請求差價損害。且水利局僅就相同工項差價列入請求，未就重新發包後之新增工項如新增設之機械、電氣設備及土建之前處理單元新增4 台抽水泵，列入請求，且此等新增設之工項，於履行系爭契約時並不存在，亦未計入資億公司之施工進度範圍，則不論重新發包之增設工項設計優劣，該增設工項與資億公司不履行系爭契約，或履行進度落後，自無關聯。又資億公司履行系爭契約時，僅完成部分箱涵鋼筋施工，及開挖主廠房基地，有前開清點紀錄可稽，其餘幾未施作，故除施作部分箱涵外，88張圖說中，僅為T03 之處理廠開挖，其餘系爭契約圖說並未施工，則其對系爭契約大部分工程內容如主廠房及前處理各項土建、機械及電氣等工程均未施作，亦顯無從以其施作內容，比對新圖說各工項，辯稱新圖說較詳細正確，況其亦未舉證新契約增加施工資訊即可降低新承商之工期及費用之情，自不得僅憑新契約與系爭契約之圖說及設計不同，遽指系爭契約設計不良或執為其履行系爭契約屢有進度落後之事由。且資億公司施作系爭工程進度落後，乃因其未積極出工，依施工進度施作系爭工程所致，已如上述，此與重新發包之新契約所增加之工項或施工難易度無關，亦不得以其所辯認定水利局不得為差價請求。則資億公司上開所辯既乏憑據，自無足採，亦無依其請求再傳訊鑑定機關之鑑定人到庭說明之必要。㈢水利局因可歸責於資億公司之事由，依法終止系爭契約，致須重新發包，而生差價損失，並受有支出較多之監造費之損害，得向資億公司請求此部分損害，已如前述。而水利局依鑑定單位鑑定上開重新發包之工程款差價為3,728,542 元，是以此工程款差價金額計算其因而多支出之監造費為276,217 元（見本院卷四第45背、46頁之說明及計算式），並已提出系爭契約、設計監造契約及重新發包結算書等件為佐，又資億公司對水利局依上開差價金額所計算之監造費損害數額並不爭執（見本院卷四第42頁）。故水利局向資億公司請求監造費276,217 元，自屬有據。㈣水利局主張系爭契約乃承攬與買賣之混合契約，並依系爭契約總表項次貳、一約定所載之工作項目：剩餘土石方標售（負值減帳），剩餘價值：94,920元之記載，足知系爭工程挖出之土石方，以「標售」方式售予資億公司，並由兩造於系爭契約中預估完成系爭工程將產出土石方，約定每一立方公尺單價30元，預估資億公司應給付水利局94,920元，而因資億公司未經水利局同意，已將土石方2,510 立方公尺外運，故得依系爭契約總表及詳細價目表約定，請求資億公司就剩餘土方繳回金額64,500元等語，並提出系爭契約總表及詳細價目表、上開清點紀錄及工程結算明細表等件為證（見本院卷二第167 至178 頁）。查，依系爭契約之總表及詳細價目表之約定，剩餘土石方為負值減帳，與系爭工程款一併結算，堪信水利局之前開主張應屬真實。又資億公司因工程進度嚴重落後，遭水利局合法終止系爭契約，且資億公司有將非工程款項目之剩餘土方2,150 立方公尺外運之情，有水利局函可佐（見本院卷三第140 頁），資億公司對此亦未爭執，則水利局依系爭契約之總表及詳細價目表之約定，及開挖土方與回填土方之數量計算後，主張資億公司將剩餘土石方運出，應繳回金額為64,500元（計算式：開挖數量5,917.13立方公尺＋重新發包挖方1,080 立方公尺＝6997.13 立方公尺，6997.13 立方公尺- 回填土方4,847 立方公尺=2,150立方公尺，小數點以下捨去，2150×30元=64,500 元），自屬有據，又資億公司對水利局之上開計算式亦不爭執（見本院卷四第42頁），故水利局此部分請求自應准許。而資億公司辯稱因剩餘土方繳回金與系爭契約終止無關，即不得請求云云，則不足採。㈤水利局主張系爭契約第21條第4 款已載明不發還廠商履約保證金，此記載與第17條第4 項不同，故履約保證金性質屬民法第250 條之除另有約定外之懲罰性違約金，資億公司不得以履約保證金抵銷其損害或反訴請求返還履約保證金云云。惟查，依系爭契約第21條第4 款約定：契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。又按定作人於承攬人違約時，就本於損害賠償及瑕疵擔保等請求權衍生之債權，固得以扣抵履約保證金之方式，實現被擔保之債權，惟因履約保證金不得獨立於擔保目的而存在，定作人如無被擔保債權，即不得終局保有履約保證金，與違約金有別，故履約保證金非違約金，更非懲罰性違約金，定作人拒絕歸還無理由（見106 年度台上字第97號判決）。再依本案投標須知第㈤項約定履約保證金分期退還於工程進度達25% 、50% 、75% 分期無息發還等記載，堪認依前開約定及說明，履約保證金乃作為損害賠償之預付或擔保，並非兩造特別約定之懲罰性違約金。則依系爭契約第21條第4 款之約定，倘水利局受有損害且可歸責於資億公司之事由，資億公司自得以履約保證金與水利局所得請求之損害賠償相抵，如有剩餘仍應歸還資億公司。故資億公司請求以履約保證金與水利局之損害相抵，自屬有據。而水利局辯稱履約保證金係民法第250 條所特別約定之懲罰性違約金，故得依系爭契約第21條第4 款沒收，不得用以扣抵水利局所受損害云云，自屬無據。㈥綜上，水利局依系爭契約第18條第8 款、第21條第4 款約定及民法第260 條規定，請求資億公司給付重新發包之差價損害之工程款3,728,542 元、監造費276,217 元，及依系爭契約總表及詳細價目表之約定，請求剩餘土石方應繳回金額64,500元，均屬有據。又因水利局已同意支付資億公司所請求附表編號6 、7 、14所示有關系爭工程之臨時抽水費及排水費共48,334元，故水利局得向資億公司請求4, 020,925元，又因資億公司請求將其履約保證金2,388,000 元與水利局之前開損害請求相抵銷（惟資億公司就附表其餘編號之費用不得請求，自不得主張抵銷，詳後述㈣) ，是經扣除後，水利局計得向資億公司請求1,632,925 元及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年7 月8 日（見本院卷一第69頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。四、資億公司得否依系爭契約第3 條、民法第491 條、不當得利、無因管理及民法第227 條之2 規定，反訴請求水利局給付其因施作箱涵等工程所生費用2,294,852 元？㈠資億公司主張其有施作開挖、非系爭契約約定之箱涵、移除RCP 管、臨時排水、臨時擋土、挖導管、水泥平台、箱涵等費用，為此支出附表所示之2,294,852 元，固提出4 張施作照片及附表所示統計表暨相關支付繳款單、收據、請款單、、支票、統一發票、租賃合約書、採購單、複委託契約書、維修出貨單、協議書、收款帳單明細表、銷貨明細表、送貨單、工程請款單等件為證（見本院卷三第288 至291 頁、本院卷四第73至136 頁），惟附表所示之統計表、上開收據、請款單等資料所載給付細項及施工照片，均無施作系爭工程之工項數量，且無法看出資億公司係為完成系爭契約工項或工作物之費用；又系爭工程乃承攬工程，本應在完成工作時給付之，系爭契約給付價金，應以契約約定之工項及單價計算，並非以資億公司實際支出予廠商之金額計算，而兩造於系爭契約總表約定之工作項目為土建工程、機械設備、管線工程、儀電工程、雜項工程、工程品質管理及試驗費等工程（見本院卷三第140 背頁），資億公司自須完成此等工程工項，或達各工項之估驗程度，始可領取約定之工程款或估驗款，惟資億公司未曾向監造單位及水利局申請估價，亦未完成工項，且自承未為估驗及查驗通過，自難認有可請求之估驗款及工程款費用。又兩造於終止系爭契約後，清點資億公司施作之內容，除開挖土方5917.13 立方公尺、大門及施工圍籬等施工外，並未完成其他契約計價項目，有前開103 年2 月12日清點結算紀錄可證（見本院卷三第97、98頁），是尚不得僅因資億公司有支付廠商如附表所示之費用，即認得依系爭契約之約定或承攬規定，請求工程款。則資億公司請求本院再函詢或傳訊下包是否有由資億公司支付施作及材料費用等情（見本院卷三第25頁），均無必要。㈡其次，資億公司雖主張水利局要求在變更契約前，先行施作非系爭契約原約定之工項，而施作移除RCP 管及箱涵等新增工項，故得依系爭契約第20條第3 款約定及依第21條第7 款準用同條第6 款第2 點規定，請求如附表所示之費用云云。惟查，第21條第7 款準用同條第6 款第2 點乃規定，倘非因政策或「非可歸責廠商事由」致終止或解除契約，機關仍應給付廠商施作費用及合理利潤，資億公司亦具狀自承「非可歸責於廠商事由」，始可依該約定請求因此增加之必要費用及合理利潤（見本院卷三第44頁），惟本件乃可歸責於資億公司致終止契約，難認資億公司得依第21條第7 款準用同條第6 款第2 點約定，就新增工項請求增加之必要費用及合理利潤。又資億公司並未完成系爭契約約定之工項，就新增工項之箱涵亦未完成（如下⒊所述），難認得依民法第491 條承攬之規定或系爭契約第20條第3 款約定，請求水利局負擔其增加之必要費用及合理利潤。再依系爭契約第9 條第1 項後段約定：「施工期間，所有廠商員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，及所有施工機具、設備、及材料之維護與保管均由廠商負責」。則如附表編號1 之雜支、編號3 之箱涵土木技師、編號9 之混凝土人孔設備及編號17吊車等項目，理應係資億公司之員工管理等雜支及施工機具之維護等非屬契約履約標的工項，應涵蓋於該第9 條第1 項約定之管理、給養、施工機具費用內，亦屬無權請求。又水利局原即對附表編號6 、7 、14之費用8,854 元、8,820 元、30,660元有爭執，嗣固於本院最後言詞辯論時，同意支付此部分費用，並減縮請求之金額（見本院卷四第139 背、140 頁) ，惟未曾表示資億公司已完成系爭契約之工項，且因水利局已同意支付此部分費用，而自得請求金額中扣除，資億公司亦不得再就此編號6 、7 、14款項為請求。㈢再者，水利局主張資億公司並未完成箱涵，無從請求附表編號1 至5 、8 至13、15至19之費用等語。查，兩造不爭執箱涵於系爭契約終止時並未完成，又資億公司先前施作箱涵，因有箱涵品質不良，高程逆坡未改善（下游高於上游），經水利局於103 年1 月6 日函請資億公司加速攢趕工修正缺失，有水利局函、施工日誌、箱涵施工照片可稽（見本院卷三第282 頁、卷四第8-10頁），則箱涵既無用以防止漏水之混凝土壁體之箱涵，且整體尚欠缺其排水之主要功能，資億公司亦未進行改善措施，完成之部分復不具排水功能，難認符合承攬須具備之品質及功能，故水利局稱無法利用資億公司完成的箱涵部分，無從計算完成比例，及箱涵自102 年10月1 日開始施工至終止系爭契約時，箱涵鋼筋已因日曬雨淋數月而鏽蝕嚴重，除打除重新施工後別無他法，乃重新發包，由新承商昇源公司再行重作，並提出資億公司不爭執真正之箱涵施作照片及重新施作箱涵之照片為佐（見本院卷三283 -286頁），堪可採信。是資億公司既未依系爭契約約定及承攬規定完成箱涵工作物，自難認資億公司得請求附表編號2 至5 、8 至13、18至19項有關施作箱涵之相關費用。況編號2 之箱涵鋼軌樁費用，乃資億公司施作箱涵時，未依約定開挖斜坡進行施工，經水利局查驗不合格，資億公司遂以打設鋼軌樁方式進行改善，有水利局提出之102 年11月13日函文及檢附之缺失照片表、品質缺失改善報告照片可稽（見本院卷四第47至51、59、60頁），此情並經證人林尚德於另案證述因資億公司未在箱涵旁邊開挖斜坡緩坡，經其記載應缺失改善，就是施作鋼軌樁等情在卷可佐（見本院卷二第199 背頁），則編號2 之箱涵鋼軌樁，既因資億公司未依約定施工而需改善之內容，自亦不得就施工缺失需免費改善部分，請求給付價金。而資億公司辯稱水利局不得因其未完成箱涵，拒絕支付附表所示之箱涵相關費用云云，即無足採。㈣另附表編號15並無單據。又依上開清點紀錄，現場並無編號16之不鏽鋼踏步之工項，此亦非契約詳細價目表可資計價項目，難認與施作系爭工程有關，縱與箱涵施作有關，因未完成箱涵，亦無從請求。而編號8 之日興公司土方945,351 元，資億公司未舉證說明除供箱涵使用外，亦為契約詳細價目表壹. 一‧1 機械挖方或何工項履約標的，復無數量及單價，故資億公司請求此部分費用，亦屬無據。雖資億公司辯稱附表各編號所示費用，除施作箱涵外，亦有供施作系爭工程部分工項，惟承上所述，資億公司既未舉證此等費用用於完成契約工作項目及數量，並經中天公司及水利局檢驗及部分驗收，則水利局陳稱不能認定資億公司有完成工項，無從依系爭契約或民法第491 條承攬規定請求此部分費用，當屬有據。㈤資億公司於終止系爭契約時，雖完成移除RCP 管、施作PC底之水泥平台、挖導溝，惟依系爭契約施工說明書之約定，資億公司負有勘查將地下管線障礙物移除之責，已如前述，且，資億公司亦有同意移除RCP 管管材，當時並由資億公司在空地打設PC底堆置整齊，以利日後點交水利局相關單位，此既屬資億公司移除RCP 管之處理方式，且非單獨施作工項，難認得依承攬契約關係請求費用。而水利局陳稱移除RCP 管為資億公司依約應盡之責，並沒有單獨計價，依約屬工地清理，不得另行請求等語，核與證人即中天公司人員林尚德於另案證稱：開會時，資億公司同意RCP 管挖開，但當時不想幫水利局做廢棄物處理，之後並要交給水利局相關單位，因不要將鋼筋擺放土上面，故將剩餘之PC打成平台，並不是為了RCP 管而鋪水泥平台等語（見本院卷二第202 頁正、背面），及證人即資億公司人員廖哲毅於另案證述：開工時有發現RCP 管，資億公司好像有表示可以協助機關水利局移除RCP 管等語（見本院卷二第211 頁）相互勾稽，並無相悖，足見當時資億公司在開挖時，同意協助移除RCP 管及將剩餘之ＰＣ打成平台，以利進行後續施作工程，並未要求另行計費，況資億公司迄今亦無法提出因施作挖導管、水泥平台及移除RCP 管之支出費用單據，堪認資億公司乃依系爭契約約定，而為移除RCP 管之相關處置。則水利局主張資億公司所為移除RCP 管等相關處置，沒有計價，係屬工地清理，不得請求，應屬可採。㈥再按民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院固得依情事變更原則加以公平裁量，合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係。然契約當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，則基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付，此有最高法院106 年度台上字第217 號民事裁判可資參酌。本件資億公司依約本應查看地下有無埋藏管線，且應依水利局及監造單位指示為清除，又RCP 管原即有部分裸露於地上，有卷附工地照片可稽（見本院卷二第78、243 頁），資億公司並非無從於招標前後發現，並為適當之報價投標，及於得標後，依系爭契約約定，為適當之處理，並調整兩造之權利義務，故尚非屬契約成立後發生不可預料之情事變更，則資億公司依上開情事變更規定，請求水利局給付如附表所示之費用，亦屬無據。㈦末者，兩造間就施作系爭工程及新增工項乃基於系爭契約約定及承攬之法律關係而為，尚非基於無因管理及不當得利之關係所為，已如上述，故資億公司依無因管理及不當得利之關係請求附表所示費用，亦屬無據。五、資億公司得否請求水利局返還已沒收之履約保證金2,388,000 元？該履約保證金是否係懲罰性違約金性質，且屬過高，應予酌減返還？承上所述，系爭契約約定之履約保證金，並非屬懲罰性違約金性質，且經資億公司以履約保證金與水利局之損害賠償債權相抵銷，則經抵銷後，資億公司已無履約保證金餘額可資請求。故資億公司依系爭契約、不當得利及情事變更規定，請求水利局返還履約保證金2,388,000元，即屬無據。其餘爭點亦無庸再行審論。陸、綜上所述，水利局依系爭契約第18條第8款、第21條第4款約定及民法第260 條規定，請求資億公司給付重新發包之差價損害3,728,542 元、監造費276,217 元，及依系爭契約總表及詳細價目表約定，請求給付剩餘土石方應繳回金額64,500元，為有理由；並扣除水利局同意支付之附表編號6 、7 、14所示之臨時抽水費及排水費等費用共48,334元，及扣除履約保證金2,388,000 元後，水利局得請求資億公司給付1,632,925 元及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年7 月8 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，惟逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。又兩造就本訴部分，均陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰就水利局勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，而水利局敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。另資億公司反訴依系爭契約第3 條、民法第491 條、無因管理、不當得利及民法第227 條之2 情事變更等規定，擇一訴請給付如附表所示箱涵等相關費用2,294,852 元，並依系爭契約、不當得利及情事變更規定，擇一請求返還履約保證金238 萬8,000 元，合計請求水利局給付4,682,852 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 31 日工程法庭法官楊淑珍正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 107 年 1 月 31 日書記官曹德英附表（資億公司反訴主張施作系爭箱涵及移除RCP 管等工程費用明細，見本院卷四第73頁） ┌──┬───────┬────────┬─────┬───────────┐ │編號│支付對象 │工作內容 │支出金額 │憑證 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │1 │資億公司 │雜支 │ 11,943元 │本院卷四第75至76頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │2 │富茂企業股份有│箱涵鋼軌樁 │238,661元 │本院卷四第77至84頁 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │3 │磐石工程技術顧│箱涵土木技師 │117,600元 │本院卷四第85至88頁 │ │ │問有限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │4 │吉隆鋼鐵有限公│箱涵鋼筋 │316,704元 │本院卷四第89至91頁 │ │ │司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │5 │（SGS）台灣檢 │箱涵材料檢驗費 │ 7,350元 │本院卷四第92至93頁 │ │ │驗科技股份有限│ │ │ │ │ │公司高雄分公司│ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │6 │河見電機工業股│契約外臨時抽水（│ 8,854元 │本院卷四第94至96頁 │ │ │份有限公司 │泵浦設備、維修）│ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │7 │眾電行實業有限│契約外臨時抽水（│ 8,820元 │本院卷四第97至98頁 │ │ │公司 │泵浦設備、維修）│ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │8 │日興企業行 │箱涵土方 │945,351元 │本院卷四第99至108頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │9 │永怡企業股份有│混凝土人孔設備 │ 88,200元 │本院卷四第109至110頁 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │10 │良園土木包工業│箱涵模版 │250,215元 │本院卷四第111至113頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │11 │宏裕混凝土工業│箱涵混凝土 │206,250元 │本院卷四第114至119頁 │ │ │股份有限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │12 │富凱土木包工業│箱涵混凝土 │ 7,350元 │本院卷四第120至121頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │13 │鎮山工程行 │箱涵鋼筋綁紮 │ 18,900元 │本院卷四第122至123頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │14 │辰阡企業社 │臨時水電工程 │ 30,660元 │本院卷四第124至125頁 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │15 │高雄市政府 │材料試驗費 │ 9,060元 │缺 │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │16 │瀧鋌水泥製品有│臨時不蕰鋼梯 │ 4,442元 │本院卷四第128至129頁 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │17 │順文工程有限公│吊車費 │ 5,000元 │本院卷四第126至127頁 │ │ │司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │18 │玉楠混凝土企業│箱涵混凝土 │ 9,600元 │本院卷四第130至131頁 │ │ │股份有限公司 │ │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼───────────┤ │19 │好漢企業社 │箱涵五金材料 │ 9,892元 │本院卷四第132至136頁 │ ├──┼───────┼────────┴─────┴───────────┤ │ │ │ 共計2,294,852元 │ └──┴───────┴──────────────────────────┘

臺灣高雄地方法院104年度建字第110號

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