104年度建字第129號｜民事：損害賠償｜裁判日期：106 年 04 月 25 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第129號原　　　告　陳梅子訴訟代理人　吳永茂律師羅玲郁律師侯昱安律師訴訟代理人　叢玉章被　　　告　允聯榮土木包工業有限公司法定代理人　林良圖訴訟代理人　李靜怡律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍萬元及自民國一百零四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二十分之一，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣伍萬元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於102年6月28日就原告所有高雄市○○區○○段000號土地上興建補習班住宅簽訂工程承攬合約，約定簽約後10日內開工，依約應於330工作天完工，扣除例假日後施工末日應為103年10月21日，惟迄至103年12月20日始完成送水送電，依工程合約1之約定，每日以新臺幣(下同)1萬元計，被告應給付違約金672,000元。另被告完工後，一樓外牆大理石漏水，原告於104年6月17日催告被告仍未修復，修復費用共需5萬元。另原告自購磁磚、大理石與部分工程由原告自行僱工完成，應由被告得請領之工程款中扣除，共應扣還2,694,839元(卷一第130頁書狀、第186頁筆錄、卷一第38頁支出明細第二至七項合計)。而原告應付工程款為 1,790,000元，與上開被告應給付之款項3,416,839元(計算式：672,000+50,000+2,694,839=3,416, 839)相抵後，被告尚應給付原告1,626,839元。爰依兩造工程合約㈣、、 、條約定及民法第493、494、179條之規定，請求被告給付。聲明：被告應給付原告1,626,839元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行(卷一第128頁、卷二第5-6頁、第74頁)。二、被告則以：兩造契約約定之330天完工係指工作天，應扣除星期六日及國定假日，且施工期間有3次變更設計需調整施工進度亦不可歸責於被告，工程於103年11月1日竣工並未遲延，至取得使用執照之時間與被告無關；兩造於取得使用執照後之103年11月底或12月間曾協商同意後續工程被告不再施作，而由原告另僱工自行施作，並依原合約金額，加上追加工程款797,489元，扣除追減工程款2,408,989元及已付工程款9,410,000元後，結算後原告應再給付被告178,500元( 卷一第217頁)，然原告並未給付；故原告本件請求均無理由等語。聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：㈠兩造於102年6月28日就原告所有高雄市○○區○○段000號土地上興建補習班住宅簽訂承攬工程合約書，約定簽約後10日內開工，並於330工作天完成，工程採總價承包，全部工程款為1120萬元，有工程合約書可證。㈡系爭工程施作中有三次變更設計，並經報請高雄市工務局核准，有變更設計申請書及工務局建造變更資料(卷一第92 -100頁)，並經證人即系爭工程設計監造建築師到庭證述(卷一第116頁筆錄)。㈢全部工程已於103年11月27日經核發使用執照(卷一第90頁、卷二第18頁)。㈣系爭工程因部分磁磚石材等材料改由原告自行購買，及兩造合意後續6樓增建等工程改由原告自行僱工繼續施作等因素，而有部分追加減工項。兩造並曾於103年11月底或12月間某日協商。㈤原告對被告所提加減項之項目及金額(卷一第218-221頁)，其中部分同意，部分則不同意(準備四狀，卷二第6-8頁)。㈥二造終止契約後，因房屋一樓門前上方及庭院側邊大理石滲水，被告曾前往修繕一樓門前上方項目，惟庭院側邊滲水部分則以非屬被告施工項目而未為修繕(卷一第115頁、卷二第18頁筆錄）。本件爭點：㈠被告就本件工程施作是否應依工程合約書第㈣及條之約定負逾期完工之遲延責任；原告請求被告應給付違約金672, 000元，有無理由。㈡原告依工程合約書第約定及民法第493、494條規定，請求被告給付瑕疵修補費用或請求減少給付報酬5萬元，有無理由。㈢兩造是否已協商合意由原告給付工程款178,500元為結算並終止承攬契約關係。原告依工程合約書第約定及民法第 179條規定，請求被告應返還追加減項計算後溢付之工程款 904,839元，有無理由。四、被告就本件工程施作是否應依工程合約書第㈣及條之約定負逾期完工之遲延責任；原告請求被告應給付違約金672, 000元，有無理由。㈠兩造契約第4條約定工程期限於雙方簽訂契約後10日內開工，並於330工作天完成、第24條第1項約定因被告之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一，以總價百分之十為底限。足認如有歸責於被告之事由以致未能於開工後330工作天完工時，被告須受工程款之違約罰應堪認定。㈡兩造契約係於102年6月28日簽訂，有工程合約書可參，依契約所約定之工作天計算方式，自應扣除星期六、日及國定假日，是計算開工日應為102年7月9日，被告亦未爭執(卷一第89頁)，原告主張開工日為102年7月6日(卷一第74頁)應無足採；又系爭工程確曾於102年8月28日、103年1月28日、103 年2月21日三次為變更設計，業據被告提出三次變更設計之申請書及工務局准予變更函(卷一第92-100頁)為證，並經證人即系爭工程之設計監造建築師盧富光到庭證稱「有(指有無變更設計)，做過三次變更設計，三次變更設計的原因都是於施工當中有必要我們才會變更，變更設計我和原告都有商討過，都有經過原告同意」「依.....應於對工期不會有太大影響，難免會有一點影響，主要是以雙方認知為準，.....」「應該是國定假日及星期六、日都不包括在內，因為這是休息的日子(指工作天之定義)」「施工中難免會有變更，雙方都有協調，所以難免有點拖延」「這些情況下(指涉及變更設計)大部分都會追加預算及工期」「第一、二次變更時沒有影響工期，...最後的變更才有影響工期，這是要看承包商自己的看法...」(卷一第116-117頁)，是依證人所言，足認系爭工程因不可歸責於被告變更設計之事由，以致工期應予合理展延，且應扣除所有國定假日、週六、日及因雨而不能施工等日期，原告主張依約應於103年7月26日竣工之詞(卷一第70頁)，顯不足採。㈢被告抗辯依上開計算方式系爭工程約定竣工日應為103年10 月30日即為合理，而依使用執照之記載，系爭工程係在102 年7月9日開工，而在103年11月1日竣工(卷一第90頁)，參以上開說明，原告主張被告施作系爭工程有遲延已無理由。況兩造均不爭執系爭工程係合意終止契約( 卷二第18頁筆錄) ，僅爭執合意終止之時間為103 年11月間或12月間，原告既不爭執兩造係依合意而終止承攬契約關係，其於終止後之104 年2 月26日以被告遲延施工及交屋日延宕而為催告之存證信函( 卷一第59頁) ，並不生催告效力自明。且原告既自陳未完工前已合意終止，又以使用執照申請取得延遲為由要求被告負遲延責任，亦失公允。㈣再者，原告聲請訊問之證人陳志偉亦證稱「使用執照之前沒有拜託我其他事情，但好像有一次是要結束終止契約，因為之前本來是要請被告蓋到六樓，但是後來蓋到五樓就終止契約，六樓的部分是原告另外找人處理。因為他們工程過程不是很愉快，有很多問題，所以後來就終止契約。」( 卷一第118 頁) ; 參以原告自陳兩造於終止契約後係在103 年11月間進行結算會帳( 卷一第206 頁背面) ，足認兩造確於取得使用執照後之103 年11月至12月間已合意終止契約關係。㈤原告亦自陳在103 年12月中旬兩造合意終止契約關係，係由原告當場以口頭表示終止合約，剩下的工程另找人施作，並從總工程款中扣除，被告當場表示同意( 原卷二第17頁背面) ，且亦承認確曾就工程款事宜為討論；復承認在申請使用執照時，六樓的外牆全部及全部屋頂由被告施作完畢沒有問題，僅六樓前之牆及落地窗未施作( 卷二第20頁筆錄) ；而原告提出就後續施作工程由第三人接續施作之工程估價單縱為真實，工程款亦僅53.4萬元( 卷二第37-40 頁) ，況其中部分本即原告事後追加之項目，亦非兩造原約定工程範圍，被告抗辯已施作完成約95% 後兩造合意終止契約關係亦屬合理( 卷二第19頁背面) 。㈤是原告以被告就本件工程施作依工程合約書第㈣及條之約定，應負逾期完工之遲延責任，並請求被告應給付違約金 672,000 元，並無理由，不應准許。五、原告依工程合約書第約定及民法第493、494條規定，請求被告給付瑕疵修補費用或請求減少給付報酬5萬元，有無理由。㈠證人陳志偉證稱「原告搬入之後約一個月，原告表示房屋內部有漏水，包括二樓部分還有一樓大門口部分，就是從大理石上面滴下來，至於水從哪裡來不知道。」「被告有請人來抓漏，也有拆開裝潢部分，被告確實有修繕二樓，但是一樓的部分被告表示不是他做的，是原告自己找人去做，所以他無法負責。」( 卷一第118 頁) ，被告亦表示對證人所言無意見，並於審理中表示願前往查看( 卷一第118 頁背面) ，足認系爭工程在原告搬入居住後確有漏水現象產生；另證人即為原告抓漏之師父陳財佑亦證稱「有( 指原告有無找證人前往系爭房屋查看) ，是最近的事情，原告請我去看抓漏報價，地點是一樓懸掛樑的石材。另一個部分是車庫右邊穿牆管漏水。漏水的原因我有提出相關施工建議書。. . . . 這和採光罩無關，這些水都是從屋頂及側牆留下來的水，第三頁的部分我有載明屋頂及側牆的水都是透過伸縮縫滲入。. . . . . 這樣總共需要費用78000 元( 指修理費用) 。原告當時有問我這和採光罩有無關係，第八頁圖面有載明採光罩是後來才建，是建蓋在石板上，並沒有打掉石板，所以這些水不是來自於採光罩。」( 卷一第186-187 頁) ；被告亦未為爭執，僅以如果是伸縮縫問題其可以修復，且該細縫其於施作時已向原告反應細縫磁磚會漏水，但原告堅持，如果為其施作有問題其會去處理( 卷一第187 頁) ；足認被告亦不否認已知上開漏水瑕疵之問題且確前往修繕但就未修復，雖抗辯係因原告堅持而施作，惟未能舉證證明，況定作人明知會漏水而仍堅持之施工方法顯不合於常理，被告之抗辯並無理由。㈡證人林琛雖證稱採光罩漏水絕非伸縮縫的問題，惟就上開證人陳財佑所述外牆採細縫磚水滲入之陳述，證人亦稱就其所知為貼石材部分漏水，應先將石片拿掉一些再把採光罩插進採光罩遮住石片即不會漏水，而就陳財佑所提施工建議書照片，證人則稱其未再至現場看故不清楚( 卷一第209 頁) ；是本件陳財佑既係事後修繕之人，且未參與施工，應認其所述較為客觀性而足採信；而被告既於本院審理仍表示如為其施作問題則同意處理，足認原告已請求被告修補而被告未能修復；是原告主張因漏水瑕疵依兩造契約保固責任之約定及民法第493 條規定請求修補必要費用5 萬元，即有理由；原告另依民法第494 條請求減少報酬部分即不用再為說明。六、兩造是否已協商合意由原告給付工程款178,500元為結算並終止承攬契約關係。原告依工程合約書第約定及民法第 179條規定，請求被告應返還追加減項計算後溢付之工程款 904,839元，有無理由。㈠被告抗辯以兩造於103 年12月間曾合意終止承攬契約關係並於餐廳中結算會帳，原告當場計算加減帳結果( 如被證6-8 ，卷一第218-221 頁，即附件1)，依原合約金額11,200,000元，加上追加工程款797,489 元，扣除追減工程款2,408,989 元，再扣除原告已付工程款9,410,000 元後，結算結果為原告應給付被告178,500 元( 卷一第217 頁) ；原告則否認兩造有會算結果，並主張被告所列結算表加項中有多項均屬原合約施工工項而非屬加項、所列減項仍少列共712,100 元(卷二第81-84 頁，即附件2)。㈡證人柯琇珺證稱「朋友，認識很久了，和原告也是朋友，但是沒有像被告認識那麼久。」「我在場( 指在餐廳結算) ，當時在大業北路海產店結算，因為當時大家工程有不愉快，所以要做結算，當時在場除了我、被告公司法定代理人林良圖、原告、陳志偉及他太太，當時都是林良圖和原告拿圖在討論，結果是原告還要再給被告十幾萬元，這是原告自己說的，原告應該有同意，所以被告才退出。」「是，因為他們談的不愉快，給十幾萬元要被告退場，剩下的部分好像原告要自己蓋。」「他們已經講到結束的時候，他們說就這樣解決，被告退出，原告自己找人來蓋。」「達成什麼協議我不清楚，對話結束的時候原告說要再給被告十幾萬元，他們講的時間很久，一直研究圖，他們的項目太多了」( 卷一第 244 頁) ；依證人所述，足認兩造確曾互為會算，並就會算結果同意以原告再給付被告10餘萬元以終止兩造間承攬關係，後續未施作項目則由原告另聘他人完工；原告雖主張證人僅在外聊天並未在包廂內不可能知悉有無結算之結果，惟證人既經具結作證，並亦自陳未全程參與，然確實知悉最後結果，所為證詞應認為合理。㈢況原告聲請傳訊之證人林碧霞亦證稱「時間忘記了( 指在餐廳會算) 。我印象中我、我先生、林良圖、陳梅子、李男（醫生）等人有一起參與討論。當時討論內容是，林良圖有先拿出一張計算表出來，雙方也都拿出簽訂的契約、工程的每個款項表，大概就是這些，討論到最後並沒有結果，陳梅子當時先要求把到目前為止的每項工程款都列出來，陳梅子該付的錢是多少，也有計算出來，陳梅子本來是希望被告繼續做完，因為換人很麻煩，但後來討論到最後，結果是林良圖退出，也有討論到工程款要付多少，但沒有結果。計算的過程就是先算原告應該給付多少工程款，也有計算每個款項原告已經給了多少，有無講到追加減我忘記了，總之最後就是沒結論，唯一的結論就是被告退出工程不再施作。」「有( 指林良圖退出工程) 」「兩造有一起算出一個金額來，但誰應該付給誰我不清楚( 指當時系爭工程之工程款有無結算清楚) 」「我印象中確實計算後有一個結論出來，我印象中確實有計算出一個金額來，陳梅子自己沒有算，林良圖計算出來的有給陳梅子看，當時陳梅子好像是表示要簽協議書才同意。」「是。是有結算出一個金額( 當時是否因為結算清楚後，林良圖才同意退出的) 」「是一項一項算沒錯( 當天會算方式是否為，每工程項目一一會算，說明陳梅子付了多少，林良圖做了多少) 」「確實有算一個數額出來，但多少錢我不知道，確實是有經過兩造討論算一個數額出來，是被告計算出來的，原告對於數額沒有意見，但要求林良圖要簽協議書才同意。是林良圖一項一項算，陳梅子也一項一項算，過程中有討論那些應該減，但沒有加，最後經討論有一個數額出來，但原告要求被告簽協議書才同意，所以最後沒有結論。」( 卷二第64-66 頁) ；依證人林碧霞所述，亦可證明兩造於餐廳中確實有為會帳結算之互核，且最後確實有一合意確認應為給付之工程款數額為多少之結論，是被告確實當場提出各項明細與原告當場會算一一核對；參以上開證人柯王琇珺所言，堪認被告所為抗辯係屬真實。㈣再者，被告所提出加項中，兩造爭議如下： ①「正面外牆貼石片總計192,390 元」部分，原告雖主張被告僅在減項中減少121,900 元，應減少242,650 元( 卷二第81頁) ；惟查，該項係因原契約估價單項次6(卷一第12頁) 正背面外牆貼磁磚共242,650 元，因其中正面外牆改為石片而增加工項，原契約磁磚既係正背面均貼磁磚，被告僅將正面部分予以扣減即無不合，原告主張並無理由。 ②「側面鄰家外牆張貼磁磚一式85,320元」部分，原告雖主張應屬原契約外牆項目( 卷二第81頁) ；惟原契約估價單( 卷一第12頁) 雖有項次7 之「左側面外牆貼磁磚」，然原告自行提出建築師提供之東西向立色彩計畫圖中就左側牆部分，確實於圖面上載有「8.8CM 碰撞距離外牆( 外牆未施作裝修材料) 」之字樣( 卷一第251 頁) ，足認最初設計確有部分外牆未有磁磚之工項，被告提出加項應認合理。 ③「大理石門檻15支9,000 元」部分，原告雖主張非追加( 卷二第81頁) ；惟原契約估價單僅項次23電梯面貼大理石、項次24一樓地坪樓梯梯級貼大理石，有估價單可參( 卷一第12頁) ，並無門檻需貼大理石之記載，且就項次31門窗工程項下亦僅有實木門、鋁窗等記載( 卷一第15頁) ，被告以大理石門檻為追加項目亦屬合理。 ④「正面女兒牆膠合玻璃共4 座100,000 元」部分，原告主張非屬追加項目；原告雖主張契約估價單項次26、27已有約定非屬追加項目，惟查契約估價單雖有該工項然價格共僅65,000元，且被告亦已另於減項將原約定上開項次26、27共計65,000元予以扣減( 卷一第219 頁減項) ，是被告所為追加既經會算應認屬合理。 ⑤「快速捲門90,000元」部分，原告雖主張為原契約門窗項下SD1 所約定( 卷一第15頁) ，惟原契約約定金額為36,500 元，被告已列為減項予以扣減，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑥「玄關不秀鋼落地門95,000元」部分，原告雖主張非追加而為原契約門窗項下D1所約定，然查原契約D1約定為鋁門+ 鋁窗40,550元( 卷一第15頁) ，難認與上開工項相同，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑦「鄰宅搭架保全費25,000元」部分，原告雖主張為被告承攬工程應自負之工程成本，惟自負之工程成本以系爭工程之房屋為合理範圍，如為鄰宅部分尚難認係被告本應負擔之成本，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑧「不秀鋼防水蓋19,000元部分」，原告雖主張屬原契約水電工程項下( 卷二第81頁) ，然兩造契約原約定水電工程估價單( 卷一第14頁) 並無防水蓋之工項，原告雖主張D 項有載明，然D 項係記載「開關箱皆為不秀鋼材質」，合理範圍係指一般之電箱或水錶開關等而言，尚難認為包括防水蓋在內，且被告就水電未施作亦於減項扣減10,000元，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑨「變更設計補貼模板18,000元」部分，原告雖不同意，然系爭工程確實3 次變更設計既經證人即建築師盧光富到庭陳明，並有3 次變更設計申請書可參( 卷一第92-100頁) ，而兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑩「衛浴設備尾款6,000元」為原告所同意(卷二第81頁)。 ⑪「水電追加工料10,000元」被被告雖不同意，惟參以被告就未施作水電工項亦扣減10,000元，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑫「共構代辦費16,000元」原告同意(卷二第81頁)。 ⑬「污水接管代辦費8,000 元」，原告認應屬原契約水電工程項目，然契約估價單水電工程項下說明4 亦記載污水接管等手續規費及線補費由業主支付( 卷一第14頁) ，是被告列為加項應認合理。 ⑭「前牌樓加大28,609元」部分，原告主張非追加，為契約估價單編號8 備註「一樓牌樓柱貼大理石」( 卷二第81頁) ，然估價單雖有該備註，惟備註之內容僅係就樓柱應貼大理石為註明，尚與牌樓加大並不相同，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑮「5MM ×2 膠合玻璃差價共47,748元」部分，原告雖主張原即約定施作膠合玻璃，惟依原契約記載膠合玻璃之26、27項被告已列為減項，其他估價單及門窗材質等項均無需施作膠合玻璃之約定( 卷一第12、15頁) ，則兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑯「5MM 銀霞強化噴砂玻璃2,922 元」部分，原告雖主張無此工項，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑰「屋頂收假窗3,500 元」部分，原告主張非追加且契約本有門窗工程，然兩造契約估價單門工項( 卷一第15頁) 確無上開項目，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑱「龍水街改地磚23,000元」部分，原告雖表示係在契約簽訂前同意免費施作( 卷二第82頁) ，然未提出證明，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。 ⑲「補鋁窗陽極處理18,000元」部分，原告雖主張應包括在門窗工項範圍內，惟查陽極處理為化成皮膜（Conversion Coating ）技術的一種，係利用化學或電化學處理，使金屬表面生成一種含有該金屬成份的皮膜層，以阻止銹蝕氧或氧化的情形，兩造契約估價單門窗工項( 卷二第15頁) 並未約定應為陽極處理，尚難認屬合約原約定應施作之範圍，兩造既經會算被告所為追加應認屬合理。㈤就被告所列減項( 卷一第219-220 頁) 合計2,408,989 元，原告雖主張有部分為被告減少加多，並認應再另追減712,100 元( 卷二第82-84 頁) ；惟查，兩造既經結帳會算已如上述，而被告自列載之減項金額已高達2,408,989 元，為兩造契約金額約1/5 ，應認已屬合理；況原告就被告未施作完成之後續工項另委他人施作結果，共支付工程款555,600元( 534,000+21,600=555,600) ，而後續接手時，現場第1 至5 樓均已施工完畢，僅6 樓屋頂及7 樓夾層尚未施作，2 至5 樓陽台部分會漏水，會卡住內門門框，及6 樓女兒牆尚未打粗底、做防水、貼磁磚及地磚等情，亦經證人即接手後續施作之林清水到庭證述( 卷二第94頁) ，而林清水所提估價單中並有部分非兩造原契約約定工項( 卷二第35-40 頁，6F、7F部分) ，足認被告確已完成大部分契約約定項目，被告所列減項應屬合理；況兩造既經結算會算，原告事後再為爭執，亦與誠信原則有違。㈥況原告自陳兩造係在103 年11月左右會算，亦承認確有談到被告所稱被告退場, 結算後再給被告10幾萬元，僅否認有達到共識( 卷一207 頁) ；惟依上開證人等所述，及參以兩造均不爭執已合意終止契約，則當時如未能達成共識，原告何以未要求被告繼續完成全部分工程；且原告於結算後之104 年2 月26日既以存證信函催告被告，然內容僅以有拖延交屋及屋內漏水事宜要求被告修復，完全未提及工程款未經會算完畢之情事( 卷一第59頁) ，足認被告所辯兩造確實已於103 年11月底至12月底間曾為會算並同意由原告給付178,500 元而被告退場不再負責後續工程之詞為真實。㈦原告雖另主張自行購料及自行僱工完成應扣還原告2,694,839 元，並以起訴狀附件六( 卷一第38頁第2-7 項、第39-58 頁) 均為原告自行購料及僱工施作及準備四狀附件3-2 至3 -4之收據( 卷二第11-15 頁) ，惟準備四狀附件3-2 至3-4 之單據日期均在兩造合意終止契約之後，兩造既經會算且原告亦同意被告退出，就之後所生費用縱為真實，亦不得再請求被告應負擔；而就起訴狀附件六之明細，原告雖以係被告「允聯土木包工業有限公司協議書尾款應收應付金額表」( 卷一第5 頁、130 頁) ，然被告則抗辯該表係由原告單方製作，被告請求者均已扣除原告自購材料部分( 卷一第186 頁) ，而被告確實於兩造會算時列有減項共2,408,989 元已如上述，被告抗辯即有理由；況其中上開附件六金額表項次四之證人朱原志亦證稱「我是受原告之託找材料，找完材料後第2 至5 樓的房間、客廳全部地板都是由被告施作完成，後來因浴室有一些東西本來被告已做好，原告表示. . . 品質不好，又找我重做2 至3 樓的浴室牆壁、地板及陽台」「. . . . 一開始是原告跟我說因為被告找不到原告要的磁磚材料，請我幫她找特定品牌的磁磚材料. . . 我再幫原告訂貨送到系爭工地，材料送來後全部的磁磚材料都是由被告施作完畢. . . . 陽台有一部分品質不好. . . 有部分無法如原告預期，所以有追加一部分的施作. . . . 」( 卷二第91背面、92頁) ，依證人所言，原告主張其自行僱工施作之詞即無理由，顯僅有部分因未合於原告預期而改委由證人處理，亦難認為係被告自始即未施作；又附件六明細中有多項係在兩造合意終止契約後之日期，依上開說明，原告亦不得再要求扣除；是兩造既已會算完畢，原告事後再主張支出費用應予扣除即無理由。㈧是兩造確已合意由原告給付工程款178,500 元為結算並終止承攬契約關係；原告依工程合約書第約定及民法第179 條規定，請求被告應返還追加減項計算後溢付之工程款904,839 元，即無理由。七、綜上所述，被告應給付原告瑕疵修修費用50,000元；至兩造雖合意約定原告給付被告178,500 元，被告雖抗辯原告未為給付，然並未於本件為抵銷抗辯，本院無從審酌；是原告主張因漏水瑕疵，依兩造契約保固責任之約定及民法第493 條規定請求修補必要費用5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起( 起訴狀繕本於104 年9 月18日送達，卷一第86頁) 至清償日止，按年息5%計算之利息之請求，即有理由而應予准許。原告逾此數額之請求即無理由而應予駁回。原告勝訴部分未逾50萬元爰依職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。八、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述併所提證據，經審酌對判決結果不生影響，爰不一一論述。九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 25 日工程法庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 4 月 25 日書記官王立山

臺灣高雄地方法院104年度建字第129號

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