臺灣高雄地方法院104年度建字第73號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第73號原　　　告　樺園景觀工程有限公司
法定代理人　楊正忠
訴訟代理人　張秀玲
洪國欽律師
李倬銘律師
被　　　告　高雄市政府都市發展局
法定代理人　李怡德
訴訟代理人　趙寶貞
黃勇雄律師
上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國105 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾參萬柒仟壹佰玖拾元，及自民國一百零四年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣參拾參萬柒仟壹佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國102 年8 月26日公開招標「二仁溪河口段紅樹林復育暨簡易渡頭工程」（下稱系爭工程），由原告得標承攬，兩造並簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），契約金額為新臺幣（下同）844 萬元。嗣原告於102 年10月1 日申報開工，期間因被告變更設計而同意展延工期25天，預定竣工日即延至103 年5 月28日，其後，原告於103 年5
月28日申報竣工，被告於同年7 月11日進行初驗、於同年7
月25日進行初驗後第一次複驗、於同年8 月21日進行初驗後第二次複驗、於同年9 月11日進行正式驗收、於同年9 月25日進行正式驗收後複驗，並於同年12月19日檢送系爭工程結算書予原告，通知原告檢據請款。依系爭工程設計圖說，原告應進行全區植栽工程，除PC步道兩側應種植海雀稗外，應於指定區域分別種植苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕及蘆葦等各類植栽，因系爭工程基地緊鄰二仁溪出海口，基地受海水潮汐影響，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活，原告多次去函被告請求召開工程協調會，就工地現況問題進行變更設計，以利後續驗收事宜，然被告均置之不理，僅回函要求原告對於植栽枯萎等驗收缺失應立即進行改善，原告為使系爭工程得順利驗收，前後三次大量補植植栽，補植草海桐2,100 株、越橘葉蔓榕2,590 株、欖李59株、海雀稗2,700 ㎡，花費979,121 元，造成原告莫大之損害，此係因被告設計不當所致。系爭契約及設計圖說既已明定系爭工程之全區植栽工程應以實際數量計價，則原告後續補植之植栽應視為已完成之工作，被告應依系爭契約第3 條、民法第490 條給付承攬報酬。縱認原告不得就補植植栽部分請求承攬報酬，然系爭工程現地地質土壤鹽化嚴重，倘未進行土壤改良作業，原告補植之植栽均會因土壤鹽化而枯萎，被告明知此情，未提出其他方案，仍要求原告依約進行改善，被告之指示即有過失，應依民法第509 條規定負定作人之損害賠償責任。又縱認被告指示無過失，原告補植植栽並非原契約義務，被告因此受有免為支出工程款之利益，應依不當得利之規定返還所受利益。其次，依系爭工程設計圖說，PC步道應與兩側覆土或草皮平行，原告於施作PC步道時即於兩側預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5 公分），然被告於103 年5 月29日發函通知原告，因系爭工程屬於河灘地，須維持河灘地土方平衡，不需另外填客土（砂質土壤），且因工區地下水位較高，植栽多為紅樹與類紅樹植物，為維護地下水位及河川水源，亦不需添加基肥，乃要求原告減作，惟原告於收受該函前已依設計圖說將PC步道澆置完畢，且被告嗣後通知原告應減作「填客土」並未提供變更設計之圖說以供原告續行施工，造成PC步道無法與兩側覆土或草皮平行而有10公分落差，原告為求系爭工程得順利驗收完畢，於103 年8 月16日另僱工進行PC步道收邊覆土，此項回填係應被告指示為之，非原告之契約義務，被告應給付原告補填沃土追加之工程款29,000元。另者，原告於103 年5 月28日申報系爭工程竣工，對於工地環境之管理義務即應解除，嗣於103 年6 月15日因颱風導致溪水暴漲，將大量垃圾及漂流木沖刷至系爭工程基地內，被告卻要求原告將此施工期間以外所產生之廢棄物立即清運完畢，原告依被告指示派工清除，此亦非系爭契約原定工項，而為新增工項，被告應給付原告僱工清理費用39,468元。再者，系爭工程於10 3年7 月25日進行初驗結果後複驗，複驗結果缺失中，除北側木棧道實木面板破損（實際上為天然實木即存在之結節，並非破損）部分，原告已於103 年7 月26日改善完畢外，PC步道兩側覆土未與步道面平行及全區植栽數量不符部分，均係因被告指示有誤所致，不可歸責於原告，被告以系爭工程自103 年7 月26日起至同年8 月19日缺失改善逾期25日曆天，扣罰原告違約金230,955 元（計算式：9,238,190 元×0.00
1 ×25日），顯與實情不符，被告應返還原告扣罰違約金23
0,955 元，惟如認原告不得請求返還逾期違約金，因系爭工程已全部完工，原告缺失並非重大，且缺失之產生不可歸責於原告，違約金應予酌減。綜上，被告應給付原告1,278,544 元。為此，爰依系爭契約、承攬、不當得利等法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告1,278,544 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程位在二仁溪河口段，屬淡鹹水－鹹水環境，原告於投標前應現地勘查估算工程項目合理標價後再予投標，然原告於期限內並未對招標文件及契約內容提出疑義，而系爭工程之設計單位上禾景觀設計有限公司（下稱上禾公司）所設計使用之植栽皆為適宜濱海、河灘地之植栽，原告所為植栽死亡之原因有可能係栽植方法不當、灌溉澆水時不均勻，難認植栽枯萎係因設計不良所致，原告依系爭契約第15條第5 項補植枯死之植栽，係在履行其承攬人之義務，被告並無再給付原告補植費用之義務，又被告依系爭契約收受植栽並給付承攬款項，並無不當得利情形，原告以被告指示有過失依民法第509 條請求被告賠償，及依不當得利請求被告給付其補植費用，均無理由。其次，原告所施作之PC步道與兩側地皮平整度落差甚大，經被告初驗後要求改善，原告亦僅於該PC步道兩側狹窄空間下凹處覆土以為修繕其瑕疪，並未再於該位置施作草皮，此覆土並非係系爭契約新增工項，而係原告基於系爭契約第15條第5 項約定之義務，被告自無再給付此部分款項之義務。另依系爭契約之約定，凡於工地內之垃圾，均應由承包商即原告負責清理，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，且因系爭工程地點位於二仁溪河口交界處，河川在汛期來臨時，會有沖刷物自上游流入亦屬常見，甚於颱風時造成垃圾廢棄物流入，難謂原告投標承攬系爭工程時無所預見，況系爭契約之附件詳細價目表「甲、壹、一、9 」項列有「廢棄物清運（合法棄置場）」之施工單價，且係一式計價，足認廢棄物清理係兩造約定之施工價目，並非系爭契約未予約定之事項。再者，系爭工程經被告於103 年7 月11日實施初驗發現瑕疪，即於驗收當場告知原告應於103 年7 月25日前改善完畢，除記明於初驗紀錄外，並經檢附初驗紀錄發函通知原告，然至103 年7 月25日實施初驗第1 次複驗時，原告仍有瑕疪未改善，迄至系爭工程監造單位103 年8 月20日來函通知原告瑕疪已改善完成，被告以自103 年7 月26日至103 年8 月19日共逾期25日曆天，依系爭契約第15條第10項、第17條第1 項第2 款約定計算違約金230,955 元，並於原告得請領之工程款中抵扣，即無不當，且系爭工程屬公共工程，原告於初驗發現缺失並經通知改善，卻怠忽推託屢經通知始為改善，顯係惡意違約，原告請求酌減違約金，應不可採等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於102 年8 月26日簽訂系爭契約，契約金額為844 萬元。約定於開工之日起90日曆天竣工，原告於102 年10月1 日開工，預定竣工日期為103 年5 月28日。系爭工程經被告結算，結算總價9,238,190 元，履約期限為115 日曆天（含展延25日曆天）。
㈡系爭工程之設計單位為上禾公司，由其規劃設計系爭工程之植物種類。
㈢原告於103 年5 月28日申報系爭工程竣工，被告於103 年7
月11日進行初驗，初驗結果為「北側木棧道實木面板破損」、「PC步道兩側覆土或草皮未與步道面平行」及「全區植栽數量因枯萎而不符」等三項缺失；被告於103 年7 月25日進行初驗後第一次複驗，複驗結果同初驗結果；被告於103 年8 月21日進行初驗後第二次複驗，複驗結果為上開缺失項目尚符；被告於103 年9 月11日進行正式驗收，驗收結果為「全區植栽數量因枯萎而不符」之乙項缺失；被告於103 年9
月25日進行正式驗收後複驗。
㈣原告在被告驗收階段曾於103 年7 月16日發函予被告，表示系爭工程植栽完成栽植後，受鹽化因素導致多數植物呈現枯萎情形，請求被告召開協調會。被告則於103 年7 月25日發函請原告依系爭契約第15條第10項約定，於15日內改善、拆除、重作、退貨或換貨完畢，若未依期限改善，被告將依系爭契約第15條第11、12項及第17條第1 項約定辦理；原告復於103 年8 月4 日發函予被告，以上開同一原因，請求被告召開協調會。被告則於103 年8 月14日發函請原告依上開約定辦理。
㈤依系爭工程設計圖說，原告施作PC步道時，兩側應預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5 公分）。
㈥原告於103 年5 月13日發函予被告，表示系爭契約圖說標示有填砂質壤土加有機肥，然系爭契約詳細價目表（含單價分析表）並未編列有砂質壤土加有機肥等工料費，請求被告釋疑。被告則於103 年5 月29日發函回覆，表示系爭工區係屬河灘地，需維持河灘地土方平衡，故不需另外填客土（砂質土壤），請減做；工區地下水位較高，且植栽多為紅樹與類紅樹植物，為維護地下水位及河川水源，亦不需加基肥，請減做。
㈦被告以系爭工程缺失改善逾期25日曆天即自103 年7 月26日起至同年8 月19日止，扣罰原告逾期違約金230,955 元（結算總價9,238,190 元×1 忬×逾期天數25日＝230,955 元）
，並自原告所得請領之承攬報酬中扣抵。
四、本件之爭點：
㈠系爭工程全區植栽部分，有關設計、植栽作物種類及被告指示，被告有無過失或指示不當？原告請求被告給付補植植栽之追加工程款979,121 元，有無理由？
㈡原告請求被告給付補填沃土之工程款29,000元，有無理由？㈢系爭工程之工區廢棄物清理，有無包含清運颱風導致溪水暴漲，而將大量垃圾沖刷入系爭工程基地之情形？原告請求被告給付上述清理費用39,468元，有無理由？
㈣系爭工程缺失改善項目是否可歸責於原告？原告缺失改善逾期天數為若干？被告扣罰違約金230,955 元是否過高？
五、系爭工程全區植栽部分，有關設計、植栽作物種類及被告指示，被告有無過失或指示不當？原告請求被告給付補植植栽之追加工程款979,121 元，有無理由？
原告主張：系爭工程基地緊鄰二仁溪出海口，基地受海水潮汐影響，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活，原告多次去函被告請求召開工程協調會，就工地現況問題進行變更設計，以利後續驗收事宜，然被告均置之不理，僅回函要求原告對於植栽枯萎等驗收缺失應立即進行改善，原告為使系爭工程得順利驗收，前後三次大量補植植栽，造成原告莫大之損害，此係因被告設計不當所致等語。被告則稱：系爭工程設計單位上禾公司所設計使用之植栽皆為適宜濱海、河灘地之植栽，原告所為植栽死亡之原因有可能係栽植方法不當、灌溉澆水時不均勻、澆灌不足、澆灌海水，原告就系爭工程之植栽養護不週，難認植栽枯萎係因設計不良所致等語。經查：
㈠被告雖辯以：系爭工程位在二仁溪河口段，屬淡鹹水－鹹水環境，原告於投標前應現地勘查估算工程項目合理標價後再予投標，然原告於期限內並未對招標文件及契約內容提出疑義，而系爭工程之設計單位上禾公司所設計使用之植栽皆為適宜濱海、河灘地之植栽等語，並舉證人即系爭工程設計單位上禾公司人員陳文壽為證，及提出學術論文、台灣野生植物資料庫、系爭工程第三期植栽撫育期滿結果勘查照片等件為佐（本院卷一第157 至166 頁、第173 至175 頁），然原告為系爭工程之施工廠商，並非設計單位，衡理應無法確知本件設計單位所規劃設計之植栽種類是否適合栽種於系爭工地現址，況植物本需栽種一段時間，始可知悉是否可以存活，工地現址土壤是否適宜栽種，豈是競標廠商於短時間內應決定是否參與競標所得查知。證人陳文壽雖到庭證稱：伊公司在設計前，有至現場履勘並拍照，並至農委會特生中心尋找文獻，始設計規劃系爭工程植栽種類。伊公司在設計時，即已知悉現地屬高鹽分土地，並有納入考量。河口地區鹽分本來就高，伊公司查文獻發現最耐鹽就是這些植物，且伊公司在現地河口地區也有看到這些植物生長。伊公司在現地發現雖然土壤EC值偏高，但植物生機盎然，海濱植物應可以生存在現地，全台海濱地區之土壤EC值均高於2.25，但海濱還是有植物生存等語（本院卷三第85、86頁），縱認上禾公司所設計規劃之植栽種類，依相關文獻所載皆適宜栽種於濱海或河灘地等，然此乃一般學術之通論，上開植物栽植於系爭工地現地是否能存活，仍應視實證結果即系爭工地現址之土壤及其他環境因素而定，非謂上開植物栽植在任何濱海或河灘地一律均可存活。而觀以上開勘查照片，南萣橋以西僅部分海雀稗存活，逾90％枯萎死亡；河灘地越橘葉蔓榕枯萎死亡；圓形廣場至南萣橋94株草海桐枯萎死亡；南萣橋東側841 株草海桐僅10餘株存活，餘均枯萎死亡；南萣橋東側僅存活幾株海茄苳；南萣橋東側海雀稗僅部分存活，工地現址存活之植物稀疏，大部分土地光禿等情，足見原告依系爭工程設計單位設計規劃所栽種之植栽種類，確有存活率不高之情形，不能僅憑現地仍有部分植物存活，遽論上開植栽適種於系爭工地現址全部位置，則系爭工程所設計使用之植栽種類，是否適宜栽植於系爭工地現址，洵有疑義。再者，上開全台海濱地區之土壤EC值均高於2.25，但海濱還是有植物生存之證述，亦乏憑據，尚難採為有利於被告之認定。故被告上開主張，尚非可採。
㈡系爭工程之設計單位上禾公司在規劃植栽種類時，並未就系爭工地現址土壤進行檢測乙情，業經證人即上禾公司人員陳文壽到庭證述在卷（本院卷三第86頁），則系爭工地現址土壤是否適宜栽植設計單位所規劃之植栽，即有送專業機構鑑定之必要，合先敘明。本院先委請中興大學鑑定包含系爭工地現址在內之高雄市茄萣區南萣橋東西側河岸及二仁溪對岸土地土壤導電度（EC值），並將該鑑定結果交由屏東科技大學鑑定海雀稗、越橘葉蔓榕、苦苓盤等是否適宜栽植於系爭工地現址土壤，經該校以兩造合意之上開三種植栽、土壤及灌溉水，進行3 個月之實驗計畫，鑑定結果略為：「影響植物生長環境因素很多，土壤鹽度是其中極重要的一項…由土壤電導度及鹽度比較，本研究土壤樣品飽和水抽出液電導度有1/4 超過或接近海水電導度，1/2 超過或接近海水電導度的一半，這是該地區的自然條件。海雀稗種植於砂耕對照組與配置0.2 （EC=10-14 .5dS/m ）倍海水鹽度、0.5 （EC=25 -3 1.2d S/m ）倍海水鹽度及1 倍（EC=46.7-50dS /m ）海水鹽度砂質基質中，以良好水質灌溉後，海水鹽度0.5 倍及海水鹽度1 倍組在第六週後對海雀稗影響明顯。由現地土壤實驗發現稗樺低組（EC=3 2.8-36dS/m ）生長稍受影響至影響明顯，稗樺高組（EC=40-63 .7dS/m ）生長影響明顯到完全死亡，稗府組（EC=14.3-15dS /m ）則不受影響，結果非常清楚。越橘葉蔓榕砂耕組未經根系浸泡鹽水，生長良好未受影響。越橘葉蔓榕種植於砂耕對照組與配置0.2 （EC=10 -14.5 dS /m ）倍海水鹽度、0.5 （EC=25-31.2 dS/m ）倍海水鹽度及1 倍（EC=46.7-50 dS/m ）海水鹽度砂質基質中，海水鹽度0.2 倍組在第五週、海水鹽度0.5 倍組在第二至三週及海水鹽度1 倍在第二週後即影響明顯。至第六週0.5 倍及1 倍植株死亡。越橘葉蔓榕未經根系浸泡鹽水，生長於樺與府共選區位土壤（EC=5 .5-9.9 dS/m），有葉黃落葉甚至1/ 3枯萎情形。越橘葉蔓榕經根系浸泡鹽度2.5 忬或鹽度20忬也都生長不良且1/3 有枯萎情形，由砂耕及現地低鹽度土壤實驗結果看來，越橘葉蔓榕耐鹽能力不佳。苦苓盤砂耕對照組，生長良好。苦苓盤種植於砂耕對照組與配置海水鹽度0.2 （EC =10-14.5 dS/m）倍海水鹽度、0.5 （EC=25
-31 .2dS/m）倍海水鹽度及1 倍（EC=4 6.7-50 dS/m）砂質基質中，至第六週海水鹽度0.5 倍組部分葉子枯黃落葉，海水鹽度1 倍組植株多數葉子枯黃落葉或植株死亡。苦苓盤不論根系浸泡是否浸泡鹽水，種植於相對鹽度高之土壤，生長都不佳。苦苓盤為木本灌木，6 週生長植株期高度較不易變化。砂耕平均葉片數因鹽度高而下降，苦苓盤種植於相對鹽度高之土壤平均葉片數也有明顯下降。苦苓盤種植於政府挑選相對鹽度低之土壤，平均葉片數增高。三種植物都有其對鹽度的忍耐極限，以生長期六週來看，海雀稗種植於鹽度7
忬（EC=10-14.5 dS/m ）以下砂耕或鹽度低的現地土壤（EC=14. 3-15dS/m ）都生長正常，砂耕鹽度17.5忬（土壤EC=25-31.2 dS/m ）及現地土壤鹽度較高時（EC=32.8-36dS/m）已受明顯影響。越橘葉蔓榕生長於鹽度7 忬（EC=11-14.5dS/m）砂耕受明顯影響，生長於樺與府共選區位鹽度（EC=5 .5-9 .9 dS/m ）土壤，也受明顯影響，有葉黃落葉甚至1/3
植株枯萎情形。苦苓盤在鹽度17.5忬砂耕組（EC=25-31.2dS/m）第六週部分葉子枯黃落葉，現地鹽度較低土壤（EC=10.5-12 .5dS/m ）苦苓盤生長良好，而現地土壤鹽度高時（EC=36-39 .1 dS/m）則植株生長會受較明顯影響。」等語，此有鑑定報告乙份附卷可稽（本院卷二第136 至177 頁）。由上可知，土壤鹽度會影響植栽之生長，系爭工地現址土壤鹽度超過或接近海水電導度之面積甚廣，且海雀稗、越橘葉蔓榕、苦苓盤三種植物對土壤鹽度都有忍耐極限，三種植物種植於系爭工地電導度高之現地土壤者，植株生長均明顯受影響，甚有枯萎情形。上開鑑定報告既經鑑定人依兩造各自指定區域採集土壤，栽植指定植物，以與現地環境相近濃度鹽水進行澆灌，並參酌中興大學所出具系爭工地現址土壤電導度之鑑定報告，依其專業知識作成，自足供本院判斷系爭工地現址土壤是否適宜種植上開植物之依據。證人陳文壽雖質疑上開鑑定報告之可信度，證稱：屏科大是將植物根部浸泡鹽水或直接澆灌鹽水，與現場栽種之情形不同，且屏科大報告係在實驗室進行，依伊之經驗，現地栽種如以淡化澆灌可以淡化鹽分等語（本院卷三第85頁），然上禾公司上開證述，並無憑據，且其為系爭工程之設計單位，其所設計規劃之植栽種類是否適於栽種於系爭工地現場，顯有利害關係，故其上開所言，不足作為有利於被告之認定。基此，原告主張系爭工程基地土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活等語，應堪採信。
㈢被告又辯以：原告所為植栽死亡之原因有可能係栽植方法不當、灌溉澆水時不均勻、澆灌不足、澆灌海水，原告就系爭工程之植栽養護不週等云云，惟為原告所否認。查，證人即被告社區營造科科長翁浩建到庭證稱：系爭工程施工中，伊至現場勘查好幾次。伊於103 年11月5 日至現場勘查時，有嚐過原告澆灌之水源，確實含有鹽分，但伊並未親眼看到原告抽取海水澆灌。當日伊有聽到現場人員說要以現地的水試試看，伊也有看到現場取水管路，有些係在二仁溪裡面，因二仁溪是港溪河段，所以會帶有海水成分等語（本院卷二第79頁）；證人即原告之工地主任鄭明仁到庭證稱：系爭工程之植栽於撫育時係自外地載運之水以水車澆灌，撫育過程中，伊有架設水管，噴灑水源來自水車。系爭工程驗收後未久，伊曾將現地30平方公尺之小部分面積，將馬達置放於河道裡，抽取二仁溪溪水澆灌進行試種，前後持續一個月，看以溪水澆灌能否使植栽存活，結果並未存活等語（本院卷二第128 至130 頁）。依上證述，原告於系爭工程驗收後，為確認系爭工地現址是否適宜栽種系爭工程之植栽，曾挑選小部分現地面積以二仁溪溪水澆灌進行試種，則被告所屬人員於驗收（103 年9 月11日驗收）後之103 年11月5 日至現地勘查時，試嚐原告澆灌之水源含有鹽分，極有可能係原告抽取二仁溪溪水進行現地試種所致。又衡之常理，原告為系爭工程之施工廠商，其為順利達成完工及撫育之目的，實無必要以海水澆灌系爭工地現址之植栽使枯萎死亡，致無法驗收合格而影響其請領工程款之時程。況被告所屬人員並未親眼見及原告於當日以海水進行澆灌，且被告亦未能舉證證明原告於施工過程中係以海水進行澆灌栽種，自難認系爭工程植栽死亡係因原告澆灌海水而養護不週所致。又被告就原告栽植方法不當、灌溉澆水時不均勻及澆灌不足等，並未舉證以資證實，亦難僅因系爭工程植栽枯死即遽論原告有養護不週之情形。故被告上開所辯，委無足採。
㈣按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第509 條定有明文。查，系爭工程之設計單位為上禾公司，由其規劃設計系爭工程之植栽種類；原告在被告驗收階段曾於103 年7 月16日發函予被告，表示系爭工程植栽完成栽植後，受鹽化因素導致多數植物呈現枯萎情形，請求被告召開協調會。被告則於103 年7 月25日發函請原告依系爭工程契約第15條第10項約定，於15日內改善、拆除、重作、退貨或換貨完畢，若未依期限改善，被告將依系爭契約第15條第11、12項及第17條第1 項約定辦理；原告復於103 年8 月4 日發函予被告，以上開同一原因，請求被告召開協調會。被告則於103 年8 月14日發函請原告依上開約定辦理等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈣），又系爭工地現址土壤確因鹽化致系爭工程植栽難以存活，業經認定如前，是上禾公司所設計規劃之植栽經原告栽種後，既因系爭工地現址土壤鹽化致存活率不高，其所為之設計即有不當之情形，而上禾公司乃為被告執行設計作業之輔助人，則原告自應就其履行輔助人之設計不當負同一責任，而原告於被告驗收受領前，已先後二次通知被告上情，則其依上開規定，請求被告賠償補植植栽之損害，洵屬有據。至系爭契約第15條第5 項固約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗，測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」等語，惟是項約款係指廠商於契約履行期間，有可歸責之事由，致已完成栽植之植栽未予存活之情形，被告得請求廠商免費改善、拆除、重作、退貨或換貨之謂，此觀該約款後段「不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」等語即明，蓋若無論可否歸責於原告，被告均得依上述契約條款之約定，請求原告無條件改善、拆除、重作、退貨或換貨，實無須載明「免除廠商依約應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」等字義，且上開約款若解釋為不論是否可歸責於原告，原告均應負責等語，實未免過苛而顯失公平。是系爭工地現址已完成栽植之植栽枯萎，既係因土壤鹽化所致，即無原告有何可歸責之事由可言，不能令原告依上開約款負瑕疵修補責任，自難憑此為有利於被告之認定，附此敘明。
㈤被告辯稱：系爭工程結算金額9,238,190 元，其中植栽工程結算金額1,777,014 元，上開2 次補植分別為初驗及正驗階段之缺失改善，105 年9 月25日驗收合格後，伊已依結算金額支付原告工程款（已包含新植植栽工程款）云云。惟查，系爭工程有關植栽工程金額為190 餘萬元，此觀系爭契約附件詳細價目表即明（本院卷一第57頁），又原告就系爭工程所應種植之植栽數量，已於第一次栽植時全部栽種完畢等情，業經證人盧寬裕證述屬實（本院卷三第209 頁），是系爭工程發包時所估算預定之植栽部分工程款，高於被告所稱該部分之結算工程款，則被告所結算植栽工程部分之工程款，應係原告已依系爭工程詳細價目表所載數量完成栽種所得領取之工程款，不含本件原告請求嗣後補植或新植植栽工程款，被告上開主張，洵屬無據。
㈥查，系爭工程監造單位之監造經理盧寬裕到庭證稱：系爭工程補植次數有兩次，分別為103 年8 月19日、同年9 月23日，伊都在現場，這兩次補植是針對驗收數量不足及枯萎部分進行補植，8 月19日這次伊有到現場跟原告對於要補植的數量做清點，確認清點部分包含苦林盤不足34株、欖李不足37株、海茄冬不足96株，至於草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗屬於草皮類不易清點，所以數量就沒有與原告進行清點，但伊確認上開三種草皮類都有到場。9 月23日補植的數量伊就沒有與原告清點，伊確認原告有針對驗收不足部分，植栽種類都有到場。8 、9 月驗收草皮部分，因驗收人員認為枯死面積太大，故未清點數量；越橘葉蔓榕確實枯死嚴重，故驗收人員未清點數量，直接在驗收紀錄上記載「不符」；海雀稗部分是草和草之間部分枯死，會直接看到泥土，故伊認為原告沒有密舖，這部分伊也沒有丈量數量，實務上很困難等語（本院卷三第207 頁背面、第209 頁背面），而原告於103
年8 月19日、同年9 月23日之補植，係針對103 年7 月25日初驗及103 年9 月11日驗收而言，業經原告自承在卷（本院卷四第22頁背面），並為被告所不爭執，依上證述，103 年8 月19日補植非草皮之數量部分，苦林盤為34株、欖李為37株、海茄冬96株，原告對此數量亦同意之（本院卷三第209
頁），而原告主張不請求苦林盤、海茄苳補植費用（本院卷四第22頁背面），故原告請求該次補植欖李部分，自應准許，至該次補植草皮部分，原告主張該次補植草皮之數量部分，草海桐為1,550 株、越橘葉蔓榕為1,780 株、海雀稗為500 ㎡等語，業據永豐農產行提出送貨至系爭工地現場之103
年8 月出貨證明為證（本院卷三第134 頁），參酌該次初驗時，草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗，因枯死範圍過大，未經驗收人員清點，堪認該次草皮部分全部驗收不合格，原告即有重新補植全部草皮之必要，而原告請求此部分補植範圍，低於系爭工程設計圖說所示數量（本院卷一第49頁之植栽表），亦應予准許。其次，103 年9 月23日補植草皮之數量部分，原告主張草海桐為150 株、越橘葉蔓榕為410 株、海雀稗為1,600 ㎡等語，亦據永豐農產行提出送貨至系爭工地現場之103 年9 月出貨證明為證（本院卷三第133 頁），參酌該次驗收時，草海桐及越橘葉蔓榕，枯死範圍過大，海雀稗則未密舖，均未經驗收人員清點，足認該次草皮部分全部驗收不合格，原告即有重新補植全部草皮之必要，而原告請求此部分補植範圍，亦低於系爭工程設計圖說所示數量（本院卷一第49頁之植栽表），應堪准許。至原告請求103 年7 月27日補植部分，縱有永豐農產行該日出貨證明（本院卷三第135 頁），然此部分未經監造單位確認是否係補植及其數量，故此部分不應准許之。又依系爭工程之單價分析表（本院卷一第68、69頁），欖李、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等扣除1 年植栽撫育費（蓋依系爭工程契約第16條「保固」約定，系爭工程驗收後始有撫育之問題，本件原告係請求驗收合格前之補植費用，故於計算原告得請求各植栽補植費用之單價，應扣除1 年植栽撫育費，始符契約約定）之單價，依序為45.91 元（株）、26.91 元（株）、26.91 元（株）、109.91（㎡），則依各植栽數量及單價計算結果，原告得請求補植植栽費用為337,190 元【計算式：103 年8 月19日補植部分：37×45.91 （欖李）+ 1550×26.91 （草海桐）+1
780 ×26.91 （越橘葉蔓榕）+500×109.91（海雀稗）＝14
6264，小數點以下四捨五入，下同；103 年9 月23日補植部分：150 ×26.91 （草海桐）+410×26.91 （越橘葉蔓榕）
+1600 ×109.91（海雀稗）＝190926；合計146264+190926
＝337190】。
六、原告請求被告給付補填沃土之工程款29,000元，有無理由？㈠查，依系爭工程契約第2 條「履約標的及地點」約定：「廠商應給付之標的及工作事項：2.工程範圍：詳契約圖說及施工規範。」等語，而依系爭工程設計圖說，原告施作PC步道時，兩側應預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5 公分），為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），是原告於施作此工作項目時，應依系爭工程圖說所載上開施工方法及範圍進行施作。
㈡次查，原告於103 年5 月13日發函予被告，表示系爭工程契約圖說標示有填砂質壤土加有機肥，然系爭契約詳細價目表（含單價分析表）並未編列有砂質壤土加有機肥等工料費，請求被告釋疑。被告則於同年月29日回覆，表示系爭工區係屬河灘地，需維持河灘地土方平衡，故不需另外填客土（砂質土壤），請減做；工區地下水位較高，且植栽多為紅樹與類紅樹植物，為維護地下水位及河川水源，亦不需加基肥，請減做等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），原告並據此主張被告已明示其減作，故於PC步道兩側回填覆土，並非其契約義務等語。查，證人即上禾公司人員到庭證稱：合約中本來有編列客土，意指是在挖穴時將植物栽入穴內，再以原來挖掘的土覆蓋穴內，後來施作廠商有來釋疑說是否要向外購買土方，我記得後來就取消掉了。我們原始設計時就沒有設計要從外面運土進來，原始設計就是現地回填。施工項目中，契約價目表並沒有編列購買客土之項目，但施工圖說中有客土詳圖，客土是指從工地外面運土進來，後來我們已有回覆不用從外面運土進來等語（本院卷三第86頁背面），觀以系爭工程圖說之地被施工大樣圖及灌木種植客土詳圖（本院卷一第49頁），其上有「填砂質壤土」之記載。依上開圖說，原告固應以客土回填PC步道兩側，然原告以系爭契約詳細價目表及單價分析表並未編列購買客土之項目為由請求被告釋疑後，被告僅明確表示原告不需另外回填客土而請原告減作，其並未再予表示原告於施作PC步道時，兩側可不須覆土而留有高度落差，且被告就此部分亦未為變更設計，為原告自承在卷（本院卷一第2 頁），則原告仍應依原始設計圖說所示施作範圍，即施作PC步道兩側應預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5 公分）進行回填，始符系爭工程設計圖說之要求。其次，被告於上開函文表示，系爭工區係屬河灘地，需維持河灘地土方平衡，故不需另外填客土（砂質土壤）等語，是被告既已強調為維持河灘地「土方平衡」之意旨，原告施作PC步道兩側回填砂質土壤時，以現地土壤進行回填即可，無庸向外購買客土予以回填，否則將破壞系爭工地現址土方平衡之目的，此乃當然之理，本無須被告再訴諸於文字。至上開函文所載「請減作」，係因系爭工程設計圖說載明應以外地客土回填PC步道兩側，被告經原告請求釋疑後既已表明為維持河灘地土方平衡之意旨，其所謂「請減作」者，係指原告無須自外地購置土方進行回填之意而應減作此部分，非謂被告已免除原告依系爭工程設計圖說應於PC走道兩側預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5 公分）之契約義務。
㈢綜上，原告應按系爭工程設計圖說所示施工範圍，於施作PC步道兩側回填一定高度之覆土，此為其契約義務，是原告主張其因被告指示減作，無須在PC步道兩側回填覆土，故其僱工進行PC步道收邊覆土，此項回填係應被告指示為之，非其契約義務，被告應給付補填沃土追加之工程款29,000元云云，洵非可採。
七、系爭工程之工區廢棄物清理，有無包含清運颱風導致溪水暴漲，而將大量垃圾沖刷入系爭工程基地之情形？原告請求被告給付上述清理費用39,468元，有無理由？
原告主張：原告於103 年5 月28日申報系爭工程竣工，對於工地環境之管理義務即應解除，嗣於103 年6 月15日因颱風導致溪水暴漲，將大量垃圾及漂流木沖刷至系爭工程基地內，被告卻要求原告將施工期間以外所產生之廢棄物立即清運完畢，原告依被告指示派工清除，此非系爭契約原定工項，為新增工項，被告應給付僱工清理費用39,468元云云。查，依系爭契約第9 條「施工管理」第8 項約定：「廠商之工地管理：依附錄2 辦理。」、依附錄2 第3 條「工地環境清潔與維護」第2 項約定：「契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負責。」；依系爭契約第15條「驗收」第7 項約定：「廠商應對施工期間損壞或遷移之機關或公共設施予以修復或回復，並填具竣工報告，經機關確認竣工後，始得辦理驗收。廠商應將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，方可認定驗收合格。」等語，被告並於系爭契約之附件詳細價目表、單價分析表編列有廢棄物清運一項，採乙式計價，此有系爭契約、附錄2 、詳細價目表、單價分析表附卷可稽（本院卷一第7 至37頁、第47-1頁反面、第58頁背面、第125 頁），是原告自施工至驗收合格前，應將系爭工地現場之廢棄物運離或清除，且上開條文並未限制廢棄物之來源，則舉凡驗收合格前所生之廢棄物，不論係因施工或天災所產生者，原告均負有運離或清除之契約義務。故原告主張其清運施工期間以外，因颱風致溪水暴漲沖刷入系爭工程基地之大量垃圾，非系爭契約原定工項，為新增工項，被告應給付僱工清理費用39,468元云云，洵屬無據。
八、系爭工程缺失改善項目是否可歸責於原告？原告缺失改善逾期天數為若干？被告扣罰違約金230,955 元是否過高？
㈠查，原告於103 年5 月28日申報系爭工程竣工，被告於103
年7 月11日進行初驗，初驗結果為北側木棧道實木面板破損、PC步道兩側覆土或草皮未與步道面平行及全區植栽數量因枯萎而不符等三項缺失項目；被告於103 年7 月25日進行初驗後第一次複驗，複驗結果同初驗結果；被告於103 年8 月21日進行初驗後第二次複驗，複驗結果為上開缺失項目尚符；被告於103 年9 月11日進行正式驗收，驗收結果為全區植栽數量因枯萎而不符，於103 年9 月25日進行正式驗收後複驗等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），此部分事實，堪信為真。全區植栽數量不符之缺失項目，係因系爭工地現址土壤鹽化致植栽枯萎死亡，非可歸責於原告所致，已如前述，其次，PC步道兩側覆土或草皮應與步道面平行，此為原告應施作完成之契約義務，亦經認定如前，然原告於103 年5 月28日申報竣工時，因誤認此工作項目業經被告指示減作而尚未施作完畢，此缺失自應可歸責於原告。再者，北側木棧道實木面板破損之缺失項目，原告雖主張乃天然木材特有之結節現象，並非木面板有瑕疵云云，然證人即監造人員盧寬裕到庭證稱：初驗時確實有針對木棧道開出缺失要原告改善，伊看到的是一個小凹洞，當時原告會同人員也沒有主張凹洞如何造成，只說會依照驗收紀錄改善，但當時沒有說改善方式，所以原告就用修補方式將孔洞補起來，但複驗時驗收官認為仍不符合契約要求，就要求再次改善，所以第二次複驗時，原告就以更換方式改善，驗收才通過等語（本院卷三第208 頁），是北側木棧道實木面板於被告初驗及初驗後第一次複驗，因有凹洞而未驗收合格，原告嗣以更換方式改善而驗收合格。而系爭工程木棧道實木面板係為連通漁港而設置，以供遊客通行，此觀系爭工程設計圖即明（本院卷一第122 頁），並為兩造所不爭執（本院卷四第23頁），則該連通木棧道既係供遊客使用，為顧及遊客行走安全，該實木面板不應有凹凸不平之情形，即便係天然木材之結節，原告亦應改善至木面板平整，此無殆乎契約明文約定，是上開施工項目經被告驗收時，既存有凹洞，原告就此部分之施作即有缺失，此缺失亦屬可歸責於原告之事由所致。
㈡依系爭契約第17條「遲延履約」第1 項第2 款約定：「驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數。」等語。查，系爭工程於103 年7 月11日進行初驗，初驗結果有「北側木棧道實木面板破損」、「PC步道兩側覆土或草皮未與步道面平行」及「全區植栽數量因枯萎而不符」等三項缺失；被告於103 年7 月25日進行初驗後第一次複驗，複驗結果同初驗結果等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），而原告自承其於103 年8 月16日施作完成PC步道兩側覆土，同年8 月18日至20日種植草皮5 公分完畢等語；於103 年7 月26日就北側木棧道實木面板破損改善完畢在卷（本院卷一第5 頁反面、卷三第206 頁背面），而被告以系爭工程缺失改善逾期25日曆天即自103 年7 月26日起至同年8 月19日止，扣罰原告逾期違約金，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），是原告既於103 年8 月20日始就上開缺失項目全部改善完畢，顯已逾期完工，則原告自初驗後第一次複驗翌日即103 年7 月26日起至同年8 月19日止，共逾期25日曆天，足堪認定。
㈢查，依兩造系爭契約第17條遲延履約第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，每日依結算金額1 忬計算違約金」、第4 項約定：「逾期違約金為損害賠額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限」等語，足認逾期違約金為損害賠償總額預定性質之違約金。又兩造於102 年8 月26日簽約，約定於開工之日起90日曆天竣工，原告於102 年10月1 日開工，預定竣工日期為103 年5 月28日，原告如期申報竣工，系爭工程結算履約期限為115 日曆天（含展延25日曆天）等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），且原告逾期完工係因可歸責於原告之事由（即PC步道兩側覆土或草皮未與步道面平行及北側木棧道實木面板破損之二項缺失項目）所致，並已逾期25日曆天，已如前述，則依系爭契約第17條第1 項約定，原告得扣罰被告逾期違約金230,955 元（計算式：結算總價9,238,190 元×
1 忬×逾期天數25日＝230,955 元）。
㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號、96年度台上字第1065號判決意旨參照）。原告雖主張縱認被告扣罰逾期違約金有理由，依民法第252 條規定，其亦得請求酌減逾期違約金云云。然查，原告並未舉證證明兩造原約定之違約金有何過高而顯失公平情事，且依上所述，系爭工程結算履約期限為115 日曆天，原告逾期25日曆天，是原告逾期天數占契約履約期限之比例已達1/5 ，可知原告履約有工期明顯落後情事；又系爭工程契約已約定計罰逾期違約金之上限金額為契約價金總額20％，與行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條第4 項規定相當，符合一般工程慣例。原告既未舉證證明系爭契約所定違約金有何過高而顯失公平情事，則其主張本件逾期違約金應依民法第252 條規定予以酌減，自難認有理。
九、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告337,190 元及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年4 月21日（本院卷一第84頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，本件主文第1 項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，並酌定免為假執行如主文所示之之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日工程法庭法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日書記官 邱家銘