105年度勞訴字第85號｜民事：給付退休金等｜裁判日期：107 年 01 月 25 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第85號原　　　告　安貴訴訟代理人　邱芬凌律師被　　　告　林玉金即福興工程行訴訟代理人　陳清朗律師被　　　告　台灣國際造船股份有限公司法定代理人　鄭文隆訴訟代理人　洪國欽律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國107 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告林玉金即福興工程行、台灣國際造船股份有限公司應連帶給付原告新臺幣肆拾壹萬零貳佰元，及自民國一百零四年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林玉金即福興工程行應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟參佰零伍元，及自民國一百零四年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並提撥新臺幣伍萬伍仟捌佰捌拾參元至原告於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用（除減縮部分外），由被告林玉金即福興工程行、台灣國際造船股份有限公司連帶負擔十分之一，另由被告林玉金即福興工程行負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項如原告以新臺幣肆萬元為被告林玉金即福興工程行、台灣國際造船股份有限公司預供擔保，得假執行。但被告林玉金即福興工程行、台灣國際造船股份有限公司如以新臺幣肆拾壹萬零貳佰元為原告供擔保，得免為假執行。本判決第二項如原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告林玉金即福興工程行預供擔保，得假執行。但被告林玉金即福興工程行如以新臺幣壹佰貳拾參萬貳仟壹佰捌拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項一、原告起訴後追加被告並變更聲明，予以准許。原告起訴時，訴之聲明原為：㈠被告林玉金即福興工程行（下稱林玉金）應給付原告新臺幣（下同）4,083,245 元，及自民國104 年11月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見起訴狀，本院卷一第3 頁）。其於言詞辯論終結前，追加台灣國際造船股份有限公司（下稱台船公司）為被告，聲明金額並變更為：㈠被告林玉金應給付原告1,258,305 元（3,951,658 元-2,402,000元-291,353元=1,258,305元），及自104 年11月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告林玉金、台船公司應連帶給付原告2,402,000 元，及自104 年11月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告林玉金應補提撥89,267元至原告勞工保險局之退休金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第69頁，卷二第233 、276 頁）。經查核原告追加被告台船公司、變更聲明金額及請求內容，均基於同一請求基礎事實即原告受雇於被告林玉金期間，於104 年4 月8 日發生職災而受有傷害、以及被告林玉金有未依規定提撥勞工退休金及投保勞工保險以多報少等違反勞動法令事由，原告已依法終止勞動契約等情事，與民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款例外准許訴之追加、變更規定相符（訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限），故予以准許。二、被告台船公司聲明承受訴訟被告台船公司之法定代理人原為賴杉桂，於105 年6 月23日變更為丁○○（見經濟部105 年6 月23日經人字第10500617200 號函，本院卷一第108 頁），與民事訴訟法第170 、176 條規定相符，准許其承受訴訟。貳、實體事項一、原告主張：㈠被告林玉金、台船公司應連帶給付原告因職業傷害之工資補償2,402,000元 ⒈原告自87年10月19日起受僱於被告林玉金，從事噴砂磨鏽事務，工資約定以每日2,000 元計算，每月結算實際工作日數後領薪。由於原告每月至少平均工作24日，因此平均月薪為48,000元。104 年4 月8 日上午，原告在被告林金玉向被告台船公司承攬業務之作業廠區進行噴砂磨鏽工作時，不慎從2 公尺高處跌落（下稱系爭職災事故），致受有背部挫傷、第二腰椎壓迫性骨折，因此自該日起至105 年1 月31日止接受治療、休養，無法工作。依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款前段規定，被告林玉金應補償原告該段醫療期間共計10個月之工資480,000 元。 ⒉原告所受之第二腰椎壓迫性骨折傷勢雖經治療仍然無法復原，導致只能從事輕便工作，已喪失原有工作能力，因此被告林玉金依勞基法同款後段規定，應一次性補償原告40個月之平均工資1,922,000 元（原告所列計算式為「48,000元x40 個月」，計算結果應為「1,920,000 元」，惟原告記為「1,922,000 元」，並以該金額計列為聲明金額，見本院卷一第74頁）。 ⒊被告台船公司為被告林玉金承攬噴砂磨鏽業務之定作人，依同法第62條規定，即應連帶負雇主即被告林玉金就系爭職災事故所生之補償責任。 ⒋基上，被告林玉金、台船公司應連帶給付原告2,402,000 元（480,000 元+1,922,000元=2,402,000元）。㈡被告林玉金因有違反勞動法令之情事，原告已依法終止勞動契約 ⒈被告台船公司未按原告實際月薪替原告投保勞工保險，導致原告短領老年給付金額原告於101 年7 月31日申辦退休並請領勞工保險一次性老年給付。依據原告退休前3 年之薪資總額計算（自98年8 月至101 年7 月），平均月投保薪資原本應為34,800元、38,200元、43,900元及42,000元，依勞工保險條例第19條第3 項規定平均計算，平均月投保薪資為40,367元，再依同法第59條規定核算，本可領取1,648,319 元（詳如附件一）。但因被告林玉金以多報少，原告實際投保薪資均未達上述額，導致原告僅實領684,661 元，少領963,658 元（計算式：1,648,319 元-684,661元=963,658元）。經原告事後向勞工保險局（下稱勞保局）申告，勞保局於105 年12月22日已補發291,353 元。故依勞工保險條例第72條第3 項規定，被告林玉金尚應賠償短付之差額672,305 元（963,658 元-291,353元=672,305元）。 ⒉被告林玉金依勞工退休金條例第14條第1 項規定，本應自94年7 月1 日適用該條例之退休制度起，每月按原告實領月薪適用之級距薪資金額，至少提撥6 ％退休金至原告設於勞保局之退休金專戶。惟被告林玉金始終以多報少，自94年7 月起至101 年12月止，本應提撥之金額總計208,656 元，惟被告林玉金僅提撥119,389 元（如附表一）。因此，被告林玉金應補提撥89,267元（208,656 元-119,389元）至原告之退休金專戶。 ⒊被告林玉金未依法提撥原告退休金及以原告實領月薪金額申報勞工保險，違反勞動法令，原告依法終止勞動契約由於被告林玉金有上述之違反勞動法令情事，因此原告已於105 年2 月29日，依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約。而依勞基法第17條第1 項規定及勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告應給付資遣費576,000 元（就勞基法第17條第1 項規定部分，年資計6 年9 個月，資遣費計324,000 元；就勞工退休金條例第12條第1 項規定部分，年資計10年6 個月，資遣費計252,000 元）。 ⒋原告前於104 年10月間已就上開事項申請勞資爭議調解，並於104 年11月13日調解不成立，因此請求被告應自104 年11月13日起負給付遲延利息責任。爰依勞動契約關係、勞基法第59條第2 項規定、第17條第1 項規定、勞工保險條例第72條第3 項規定、勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項規定，請求被告林玉金、被告台船公司應連帶給付2,402,000 元（職災工資補償），另被告林玉金應給付原告1,258,305 元（老年給付差額、資遣費），以及補提撥退休金89,267元至退休金專戶等語。 ⒌聲明： ⑴被告林玉金應給付原告1,258,305 元，及自104 年11月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⑵被告林玉金、台船公司應連帶給付原告2,402,000 元，及自104 年11月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⑶被告林玉金應補提撥89,267元至原告勞工保險局之退休金專戶。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行二、被告抗辯：㈠被告林玉金： ⒈原告於受被告林玉金雇用期間雖有發生系爭職災事故，但第二腰椎壓迫性骨折是原告在104 年農曆過年期間自行摔倒所致，並非系爭職傷事故所造成，因此原告不得以此傷勢，依勞基法第59條第2 款規定請求被告林玉金給付醫療期間及一次性40個月之工資補償。況且該條後段規定之一次性工資補償僅可由雇主選擇是否給付，而非賦予勞工選擇權利，原告無權選用該款規定請求被告林玉金給付。 ⒉依據醫囑，原告接受治療之後已能從事輕便工作，並非不能工作。另依屏東市國仁醫院僅醫囑「宜休養3 個月」，而原告自104 年4 月8 日受傷後已逾年餘，應已恢復可從事工作之狀態，已無仍在醫療中不能工作之情形。況且依據勞基法施行細則第31條第1 項前段規定，勞基法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。原告並未證明每月工作日數可達24日，主張以48,000元計算平均月薪不正確。此外，被告林金玉為原告投保之團體保險及職災保險均有理賠，應抵充補償工資之金額 ⒊原告於101 年7 月31日辦理退休並已請領勞保一次性老年給付，之後雖仍繼續由被告林金玉雇用，但依勞工保險條例第58條第6 項規定已無法繼續參加勞工保險。而老年給付之平均月投保薪資，應按其退保當月起前3 年之實際投保薪資平均計算，即回溯算至98年7 月31日。而原告於99年1 月28日至99年7 月1 日間及100 年7 月6 日至100 年8 月31日是在○○油漆工程行投保，101 年5 月2 日至101 年5 月3 日在○○油漆工程有限公司投保，亦即原告在其退保之當月起前3 年，曾分別在不同單位進行投保，因此原告領取老年給付縱有差額損害，亦不應全由被告林金玉負責。縱然被告林玉金辦理原告勞工保險時高薪低報，導致原告少領老年給付，應負侵權行為損害賠償之責，惟依勞工保險條例第58條第1 項第3 款規定，勞工得請求老年給付者，以參加保險之年資25年而退職為前提，則請求權於退職之時即已發生。因此原告於101 年7 月31日辦理退保，請求權時效即已起算，原告遲至104 年10月7 日申請勞資爭議調解或提起本件訴訟，已逾2 年消滅時效，被告林金玉自可拒絕給付。 ⒋被告林金玉均有按原告每月工資42,000元6%之金額提撥退休金2,520 元，並無未足額提繳之情形。即便被告林金玉對於原告勞保投保金額有高薪低報、未依規定足額提撥退休金之情形，惟被告林玉金於101 年7 月31日申請老年給付時，即已知悉前開事項，依照勞基法第14條第3 項規定，原告如欲終止勞動契約，應於知悉後30日內為之，但原告遲至104 年10月7 日申請調解始主張終止勞動契約而請求給付資遣費，已逾30日除斥期間，原告所為之終止表示不生效力等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。。㈡被告台船公司： ⒈抗辯理由同被告林玉金抗辯理由１及２。 ⒉被告林玉金已數次告知原告，可讓原告完成相關診療後回廠繼續工作，在診療復健期間可先從事簡易工作，甚至可以僅須原告人在辦公室而未提供勞務亦可。但原告仍然拒絕協商，顯然惡意藉病不提供勞務服務。因此，原告請求10個月工資補償，顯無依據。 ⒊被告台船公司將噴砂磨鏽工作發包由被告林玉金承攬，縱應負勞基法第62條第1 項所定之職災連帶工資補償責任，就該條仍應作限縮解釋，應以承攬人為勞工勞保投保薪資標準作為勞工補償薪資之計算，至於承攬人若有低報勞工投保薪資情形，則為勞工與承攬人間之求償問題。 ⒋聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。。三、兩造不爭執事項如下：㈠原告受僱於被告林玉金，每日工資2,000 元，採月領方式。㈡原告於104 年4 月8 日，在被告台船公司廠區從事噴砂磨鏽工作時不慎從2 公尺處摔下墜落。四、本件應審理之爭點如下：㈠原告所受第二腰椎壓迫性骨折與系爭職災事故有無因果關係？㈡原告可請求之醫療期間工資補償金額為何？㈢原告可否依勞基法第59條第2 款後段規定，請求一次性工資補償40個月平均工資？㈣被告林玉金就原告勞保有無以多報少、未以實際月薪提撥退休金？如有，原告可否請求老年給付差額及金額為何？請求被告林玉金補提退休金之金額為何？㈤原告可否終止其與被告林玉金間之勞動契約？如可，可請求之資遣費金額為何？五、本件之認定㈠原告所受第二腰椎壓迫性骨折與系爭職災事故有無因果關係？ ⒈系爭職災事故發生之日期為104 年4 月8 日，而原告當日即至高雄市立小港醫院就診，診斷結果包含「背部挫傷、第二腰椎壓迫性骨折」；次日又至屏東市國仁醫院就診，診斷結果為「第二腰椎壓迫性骨折」等情，有小港醫院之原告病歷資料及該院就原告就醫說明、國仁醫院104 年4 月15日診斷證明書可佐（見本院卷一第11、123 頁，卷二第163 頁），均有醫診確認傷勢包含「第二腰椎壓迫性骨折」。參酌原告受傷原因為自2 公尺高處跌落、身體撞擊地面，與「第二腰椎壓迫性骨折」亦可合理聯結，足證該傷勢亦因系爭職災事故所致。 ⒉被告雖抗辯原告腰椎傷勢與系爭職災事故無關，並指原告於104 年4 月8 日就診當日，小港醫院醫生告知此次跌落並未造成任何嚴重傷勢，所以並未住院治療，當日即離開，另原告亦曾自述於104 年農曆春節期間不慎摔倒致傷腰椎云云，惟就小港醫院已明確說明原告於事發當日已有腰椎傷勢，顯與被告抗辯原告於事故發生當日之就診狀況不同。而就原告是否曾於當年之農曆春節摔傷腰椎乙節，經其否認，而查閱原告104 年農曆春節期間之就診病歷（見本院卷一第68、83至、87、156 至157 頁），亦未見原告在系爭職災事故之前有因腰椎傷勢就診紀錄。此外，被告並未提出任何事證以佐其說，自不足採。㈡原告可請求之醫療期間工資補償金額為何？ ⒈勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2 款前段定有明文。參閱原告自系爭職災事故事發之104 年4 月8 日起至105 年1 月26日止，均因上述腰椎傷勢持續就診接受復健治療，有國仁醫院105 年1 月26日診斷證明書乙份可佐（見本院卷一第16頁），其依上開規定請求醫療期間之工資補償，即有依據。至於104 年4 月1 日至4 月7 日既非醫療期間，原告即無從依該款規定請求。 ⒉被告雖抗辯依國仁醫院104 年8 月20日診斷證明書醫囑原告「目前可恢復正常走動及輕便工作」，認為原告並非完全不能工作，且被告林玉金已提供原告合宜之他項工作內容，故原告自不得請求至105 年1 月31日之工資補償等語。惟所謂「不能工作」，應指勞工無法從事原本與雇主約定之工作內容而言，如欲變更勞工工作內容，自應取得勞工之同意。原告之傷勢即便已可從事輕便工作，惟參依乙○○證稱：原告傷勢不可能讓他做噴砂工作，我有說讓他做一些輕便工作，例如掃地，但一定要進辦公室打卡等語（見本院卷二第87頁），堪認原告因腰椎傷勢，確已無法再行從事原本之噴砂磨鏽工作，尚不得因此即可以另有提供原告輕便工作為由，拒絕給付原告醫療期間之工資補償，被告所辯，並非有理。 ⒊勞基法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。勞基法施行細則第31條定有明文。對於原告於系爭職災事故發生前最近1 個月之原領工資是否為48,000元乙節，兩造均未能提出104 年3 月之實領薪資明細供本院查對。而證人即原告前同事甲○○證稱：我在20幾年前就在被告林玉金處工作，做到92、93年因手受傷就離開了，薪資以日計算，剛進去時1 天1 千多元，後來有到2,100 元，每星期只有星期日休假，其餘6 天就會去上班，有時趕工還要加班，沒有遇過沒工作導致1 個星期做不到6 天的狀況；原告是我介紹到被告林玉金處工作，也跟我一樣一週要做6 天，沒有曾經遇過不到6 天的情況。我離職之後，原告上班天數我就不清楚了等語（見本院卷二第76至78、81頁）；證人即被告林玉金之員工乙○○證稱：我自103 年5 月起開始任職於被告林玉金處，擔任安全人員。被告林玉金處之職務有噴砂人員、安全人員、顧砂台機器、吸砂人員。原告是噴砂師傳，一天是2,000 元。在我任職期間，被告林玉金處的工作都是滿檔的，師傳絕對有工作可以做。原告任職期間沒有每個星期從星期一做到星期六，他累了就會休息，頻率無法確定等語（見本院卷二第85、86、87、91頁）。依上述證人之證述，原告任職期間，如其有意願，客觀上確可一週工作6 日。惟甲○○亦說明自其92、93年離職之後，無法確認原告是否維持相同之工作日數，且依乙○○所述，原告並非每周均如此。再者，若原告每月均可領得48,000元，每年薪資總額可達576,000 元（48,000元x12 個月=576,000元），但查對原告97年度至103 年度之綜合所得稅各類所得資料清單所示，原告每年度之所得總額，均未達該總額（見本院卷一第17至23頁）。基上，即難採認原告主張其每月均可工作24日、月薪計48,000元之主張。 ⒋參酌原告之薪資並未固定，每月以實做日數浮動核計，而被告林玉金就原告104 年1 月至104 年5 月之每月退休金提撥金額為2,520 元（見本院卷第29頁），亦即其提撥級距為40,101元至42,000元（見勞工退休金月提繳工資分級表），再參以被告林玉金自述以42,000元作為提撥被告退休金之依據（見本院卷一第50頁），因此認定原告於系爭職災事故發生前最近1 個月之原領工資以42,000元認定為適當。因此，原告可請求醫療期間之工資補償金額計410,200 元（42,000元x （9 ＋23/30 ）=410,200元）。逾此範圍之請求，即無依據。㈢原告可否依勞基法第59條第2 款後段規定，請求一次性工資補償40個月平均工資？ ⒈勞基法第59條第2 款後段規定，醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。而原告雖主張就「第二腰椎壓迫性骨折」已使其喪失原有工作能力，並提出高雄榮民總醫院106 年7 月7 日診斷證明書為證（見本院卷二第214 頁）。而該診斷證明書處置意見雖有載明「患者因第二腰椎壓迫性骨折至本院就醫…故建議不宜從事長期彎腰搬重之工作，以免椎間盤膨出之病情惡化」。惟適用該款後段規定必須以不符合同項第3 款規定之要件即「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」。對於原告所受之腰椎傷勢是否未符合殘廢補償標準所列之殘廢級距，參以「勞工保險殘廢給付標準表」記有「外傷性脊髓障害」等級之審定，依其損傷之程度發現四肢等之運動障害、知覺障害、腸管障害、尿路障害、生殖器障害等，依說明一之原則，綜合其症狀選用合適等級」之說明，而原告表明不聲請鑑定予以確認排除腰椎傷勢未符合該表所列身體障害狀況，自難因此即准原告請求，依勞基法第59條第2 款後段規定令被告林玉金負給付40個月平均薪資之一次性工資補償。 ⒉事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1 項定有明文，被告台船公司即為承攬人，即應就被告林玉金之補償責任連帶負責。至於被告台船公司雖抗辯原告之原領工資認定方式等語，惟該條立法理由略以：「在目前工業社會中，事業單位將事業之一部分招人承攬或經數次轉包，乃屬必然，為使勞工因職業災害之補償能獲確保」，為保障勞工權益，自不得因承攬人之身分而異其認定，被告台船公司就此所辯，即非有據。至於原告雖另獲有團體保險55,264元，惟該給付應對應醫療費用，當無扣抵問題。 ⒊基上，原告依勞基法第59條第2 項前段、第62條第1 項規定，請求被告連帶給付工資補償410,200 元，依法有據，逾此範圍之工資補償請求，應予駁回。㈣被告林玉金就原告勞保有無以多報少、未以實際月薪提撥退休金？如有，原告可否請求老年給付差額及金額為何？請求被告林玉金補提退休金之金額為何？ ⒈本條例中華民國97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者（勞工保險條例第58條第2 項第2 款規定）。年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，依第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿3 年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算（勞工保險條例第19條第3 項第1 款規定）。依第58條第1 項第2 款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿一年發給2 個月，最高以45個月為限（勞工保險條例第59條第1 項規定）。 ⒉原告自98年8 月1 日至101 年7 月31日之投保薪資分別為17,280元（98年8 月至98年10月）、31,800元（98年11月至99年1 月28日）、17,280元（99年1 月28日至99年7 月1 日）、17,880元（100 年1 月1 日至100 年7 月6 日）、18,780元（101 年1 月1 日至101 年7 月31日；其中101 年5 月2 日至同年5 月3 日為21,000元乙情，有原告之勞工保險被保險人投保資料表乙份可查（見本院卷一第26頁）。然而參以原告之98年至101 年度年度所得分別為408,000 元、437,230 元、538,580 元及486,380 元（扣繳單位均為被告林玉金），經核算之平均月薪均高於被告林玉金所申報之投保月薪（分別為34,000元、36,436元、44,882元及40,532元），衡以原告每月薪資固雖浮動不一，且已無實際薪資資料確認每月正確收入，然而比對上開平均月薪，原告每月收入亦無可能均僅如投保金額所示，原告主張被告林玉金有以多報少投保乙節，堪可採信。 ⒊投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之（勞工保險條例第72條第3 項規定），原告據以請求被告林玉金賠償因此所短領之老年給付差額，即屬有據。又依現有資料，僅可查得原告各年度之所得總額（被告林玉金未提出原告之實際領薪紀錄），參酌當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第1 項亦有明文，則以原告年度所得總額核算投保月薪，應屬適當而有據。而以原告退保申領之101 年7 月31日前3 年即自98年8 月1 日起至101 年7 月31日止，被告之平均月投保薪資為40,367元，則原告依勞工保險條例第59條第1 項規定可請求之金額計1,648,319 元（詳附件一），經扣減勞保局補發之291,353 元及原領給付，被告林玉金尚應賠償原告差額672,305 元（1,648,319 元-291,353元-684,661元=672,305元）。 ⒋被告林玉金雖抗辯原告曾有中斷年資、另至○○油漆工程行、○○油漆工程有限公司工作，因此不應將責任全歸由其承受等語，惟原告固雖曾有由上述工程行及公司為之投保勞保紀錄，有投保資料表可佐（見本院卷一第26頁），然依證人即○○油漆工程行之負責人丙○○○證稱：我從80幾年開始承包被告台船公司發包之工程業務，工作地點都在被告台船公司廠區裡面。我認識原告，知道他是被告林玉金員工。我接到本件證人傳訊通知，才知道原告有段時間勞保掛在○○油漆工程行，但我從未雇用原告，也未曾替原告申辦勞、健保，可能是因為我們好幾家承包商包含被告林玉金共計一位會計的緣故導致等語（見本院卷二第82、84頁），參以甲○○證稱：原告一直在被告林玉金處工作，因為我離職後，我弟弟仍然跟原告一起在被告林玉金處工作等語（見本院卷二第80頁），堪認原告始終未曾中途自被告林玉金處離職，至於原告曾有由其他工程行、公司辦理勞保紀錄乙情，確有可能如甲○○所猜測，因被告林玉金與其他被告台船公司之承包商同請相同會計人員誤辦所致，被告林玉金就此所辯，尚難採認。又被告林玉金雖抗辯已罹於民法第197 條第1 項所定之2 年消滅時效云云，惟勞工保險之勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，故勞工依勞工保險條例第72條第2 項規定取得對投保單位之損害賠償請求權，即係因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，依民法第125 條之規定，其消滅時效期間應為15年。被告林玉金抗辯原告請求權已罹2 年時效，不得再為請求，其抗辯即非可採。 ⒌雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六（勞工退休金條例第14條第1 項規定）。被告林玉金替原告自94年7 月起至101 年度止提撥之退休金金額共計117,568 元乙情，有已繳納勞工個人專戶明細資料乙份可查（見本院卷一第27頁）。查對原告上述97年度至101 年度所得資料核算之平均月薪，以該平均月薪適用之提撥級距核算，被告林玉金自97年1 月起至101 年12月止應提撥之金額共計146,016 元（計算式：30,240元+25,056 元+27,504 元+32,976 元+30,240 元），惟被告林玉金實際僅有提撥89,407元（12,444元+19,816 元+14,289 元+15,548 元+27,310 元），則原告請求被告林玉金補提撥55,883元，即屬有據。至於原告雖亦主張自94年7 月至96年12月31日止，被告林玉金尚應補提撥32,658元等語，惟已無從查得原告97年度以前之所得資料（見財政部高雄國稅局105 年10月18日函，本院卷二第9 頁），尚難以原告所主張依各年度中較低所得之98年度作為以前年度之比照作為依據，即難逕認被告林玉金必有短少提撥之情事。因此就此期間之請求，即不予准許。至於被告林玉金雖抗辯原告已在101 年7 月31日申請退休，即不得再行請求提撥退休金云云，惟就雇主提撥退休金與勞工請求勞保老年給付係屬二事，原告雖已申請退休，尚不因此即可免除被告林玉金依法提撥退休金之責任，被告林玉金以此為辯，並非有理。㈤原告可否終止其與被告林玉金間之勞動契約？如可，可請求之資遣費金額為何？ ⒈雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。勞基法第14條第1 項第6 款、第2 項定有明文。被告林玉金除有上開勞保有無以多報少、未以實際月薪提撥退休金情事外，自104 年6 月之後，持續未再提撥退休金至原告專戶乙情，有上述已繳納勞工個人專戶明細資料可查（見本院卷一第29頁），自有違反勞動法令，原告據以終止兩造間之勞動契約，自屬有據。 ⒉被告林玉金固然指稱原告於101 年7 月31日已知被告林玉金違反勞動法令事由，則其所為終止表示已逾30日除斥期間等語，然而被告林玉金自104 年6 月後之未提撥退休金違法事由顯然持續發生至契約終止之前，故原告主張於105 年2 月29日為終止契約，尚未逾30日之除斥期間，被告林玉金以除斥期間抗辯原告之終止無效，尚非有理。 ⒊雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計（勞基法第17條第1 項規定）。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。就原告之平均工資因已無從查對系爭職災事故前之工資，因此以42,000元作為計算基礎應屬適當已如前述，參以原告自87年10月19日起受僱於被告林玉金，核算至105 年2 月28日止之年資，以94年7 月1 日勞退新制實施為基準，依勞基法第17條第1 項規定可請求之資遣費金額計283,500 元【年資為6 年9 個月，42,000元x （6+9/12）= 283,500 元】；依勞工退休金條例第12條第1 項規定可請求之資遺費金額計220,500 元【42,000元x （10x0.5 +6/ 12x0.5）=220,500元】，共計504,000 元。又原告於被告林玉金之年資未曾中斷已說明理由如前，被告林玉金抗辯原告年資中斷乙節，自非有理。六、綜上所述，原告依勞動契約關係、勞基法第59條第2 項規定、第17條第1 項規定、勞工保險條例第72條第3 項規定、勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項規定，請求被告林玉金、被告台船公司應連帶給付410,200 元（職災工資補償），另被告林玉金應給付原告1,176,305 元（老年給付差額672,305 元、資遣費504,000 元），以及均自調解不成立日即104 年11月13日起（原告於104 年10月7 日申請調解，並於同年10月26日已有召開調解會議，堪認已有向被告請求給付之表示）至清償日，按年息5 ％計算之利息，並補提撥退休金55,883元至原告設於勞保局之退休金專戶，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。另參酌職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之，職業災害勞工保護法第32條第2 項定有明文，爰就工資補償部分予以酌減。至原告敗訴部分，其假執行之聲請應併予駁回。八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2 項。中華民國 107 年 1 月 25 日勞工法庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 1 月 25 日書記官徐美婷＜附表一＞ ┌──┬─────┬───────────────┬────────────┬─────────┐ │編號│年度 │原告主張應提撥金額 │原告主張實際提撥金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │1 │98年度以前│92,880元（96年度以前62,640元 │42,426元 │ │ │ │ │+97 年度30,240元） │ │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │2 │98年度 │25,056元 │19,816元 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │3 │99年度 │27,504元 │14,289元 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │4 │100年度 │32,976元 │15,548元 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │5 │101年度 │30,240元 │27,310元 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │6 │102 年度 │無 │30,240元 │每月均提撥2,520元 │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │7 │103年度 │無 │30,240元 │每月均提撥2,520元 │ ├──┼─────┼───────────────┼────────────┼─────────┤ │ │合計 │208,656元 │119,389 元（不含102 、 │ │ │ │ │ │103 年度 │ │ └──┴─────┴───────────────┴────────────┴─────────┘

臺灣高雄地方法院105年度勞訴字第85號

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