臺灣高雄地方法院106年度勞訴字第105號

• 裁判案由: 給付加班費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 07 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第105號原　　　告　吳銘益
訴訟代理人　尤中瑛法律扶助律師
被　　　告　趙傳亨即海興能源行
訴訟代理人　林泓帆律師
黃啟勝
上列當事人間請求給付加班費等事件，本院民國107年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬伍仟陸佰貳拾貳元，及自民國一０六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬貳仟陸佰元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣陸拾萬捌仟貳佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國102 年10月22日起原受僱高勤聯配瓦斯公司，分派在海興煤氣行擔任司機，從事家用瓦斯配送工作，嗣於104年9月間，台和實業股份有限公司接收原高勤聯配瓦斯公司之業務，即由新成立之被告海興能源行接手，原告繼續留任。原告每日工作時間為8 時起至21時止，共計13小時，從104年10月1日起，月休2 日，月薪新臺幣（下同）44,000元，然自105 年10月1 日起，調整為月休5 日，月薪39,600元，迄至被告於106年2月10日未經預告而終止兩造間僱傭關係。上開受僱期間（年資共計1年又133日），除春節初一外，被告均未給予原告休假，故請求被告給付如附表一所示加班費619,207 元，又原告於附表二所示國定假日共29日，被告均未依法放假，亦未給予加班費，故依勞動基準法（下稱勞基法）第37條、第39條等規定，請求被告給付國定假日應休未休加班費41,067元，且原告任職已滿1 年，依法享有特別休假7 日，而被告均未給予休假，因此請求應休而未休之特別休假7日工資9,240元。另因被告未經預告而終止兩造間僱傭關係，故原告依法請求被告給付資遣費27,015元及預告期間工資26,400元。再者，原告自104年10月1日起月薪44,000元，應依45,800元之月薪級距提撥6％ ，共12個月，自105年10月1日起，月薪39,600元，應依40,100元之月薪級距提撥6％，共4個月，二項合計42,600元，被告應提撥退休金42,600元至原告勞保退休金專戶。此外，原告於受僱期間均有打卡上出勤，並依被告指示載送瓦斯至客戶家中，且領取每月薪資44,000元，故兩造並非被告所辯稱之承攬關係。為此，爰依勞基法第16條第1項、第3項、第24條、第37條、第38條、第39條及勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項之規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告722,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈡被告應提繳42,600元至原告勞保退休金專戶。
二、被告則以：原告就其是否承接被告分派之運送瓦斯業務享有自主權限，且承攬報酬亦視配送業務量而定，並非固定薪水制，故兩造間為承攬關係，原告依據勞基法及勞工退休金條例之各項請求均無理由。縱認兩造間為僱傭關係，然原告任職被告處所時，每日均至少有2 小時休息時間，非如原告所主張每日工作13小時，且被告係以給付報酬之總額涵蓋一切法定加班費及相關法定義務為敘薪基礎，故原告縱有加班之情形，惟其主張之加班費已包含在被告給予原告之薪資報酬中。另原告就其請求特休未休工資部分，迄未舉證有何請求被告給予特別休假遭拒，或客觀上原告不能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假之情事，自不能向被告為本項請求。再者，原告於105年10月3日、10～12日、17日、11月1～10日、15～17日、21日、26日、106年1月2日、9日、13日、16日、23日、26日、2月4日、6日、8 日等日期（計28日）均未依約至被告處履行承攬合約，若原告執意向被告請求上述7 日特休未休工資，然將上開日數扣除後，原告亦無由向被告主張特休未休工資。此外，原告請求資遣費及預告工資部分，均未舉證被告究依勞基法何項規定資遣原告，綜上原告各項主張均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自104年10月1日起為被告提供勞務，直至106年2月10日止（見本院卷第49頁）。
㈡兩造於105年9月20日起簽署瓦斯運送承攬契約書（下稱系爭契約，見本院卷第31頁）。
㈢原告任職期間之報酬為 44,000 元或 39,600 元（見本院卷第81頁反面）
四、本院得心證之理由：
原告主張上揭事實，並提出打卡紀錄表為佐（見本院卷第11至13頁），被告則以前詞置辯，另提出系爭契約、僱傭或承攬意願調查書及報酬明細為憑（見本院卷第31頁正反面、第53、62頁）。從而本件首應認定兩造間為僱傭或承攬關係，倘若屬僱傭關係，方需討論原告所主張各項給付是否合理及金額應為多寡，茲分述如下：
㈠兩造間為僱傭關係：
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482 條、第490 條、第528 條分別定有明文。而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。是當事人間究屬僱傭或承攬關係如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱逕予推認。又自勞動基準法第2 條第1 款、第2 款、第6 款及同法施行細則第 7條觀之，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色。而一般學理上認勞動契約當事人之勞工，應具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347 號判決意旨參照）。至於是否具備使用從屬關係，除上開判斷方式外，應以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，為綜合之判斷。本件原告主張因兩造間有僱傭關係，被告應給付加班費、資遣費及預告工資等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：原告任職被告能源行期間，雖經被告要求簽署系爭契約、僱傭或承攬意願調查書，並選擇承攬契約（見本院卷第第31頁正反面），惟依被告所提出原告薪資明細表（見本院卷第62頁）可知，原告薪資結構包含本薪、基本量獎金、油資津貼、加班費、誤餐費用及缺勤扣薪等項目，但由缺勤扣薪一項可知倘若原告未按時提供勞動服務，將遭被告扣薪之處分，據此已徵兩造間之從屬關係，再者前揭僱傭或承攬意願調查書其中雖記載「●若選擇承攬關係：二、承攬費用以支計價，金額由雙方約定」，然由被告所提出薪資明細表（見本院卷第53頁）卻未見以支計價之報酬項目，益徵被告要求原告等員工簽署此類文件僅係用以規避勞基法應負擔之雇主責任，不得以之作為兩造間勞動關係認定之依據。況證人于維強到庭證述：被告能源行編制包括店長、助理、瓦斯配送員及轉運手，瓦斯配送員依被告之店長或助理指示將瓦斯配送至指定地點，配送員有各自負責的配送區域，若未外出配送瓦斯，則需待在店裡待命，至於轉運手則負責每日6 時許將瓦斯空桶載運至指定地點，等候罐裝瓦斯車交換瓦斯桶為飽桶，再運送返還被告能源行，之後就在能源行內待命，確認店裡不缺飽桶，一般冬季（旺季）每天約有 3趟，原告於105年3月之前擔任轉運手，嗣後與伊互換職務改為瓦斯配送員等語在卷（見本院卷第66至68頁），是無論原告擔任轉運手或瓦斯配送員，均受被告指揮、監督，且各有責任分配區域，即便未運送瓦斯亦需在被告處所待命，由此可知被告對於原告提供勞務確有指揮監督權，並採取扣薪措施以督促原告執行勞務，揆諸上開說明，應認原告與被告能源行確實具有人格上與經濟上之從屬性，從而兩造間為僱傭關係無訛，被告徒以簽署承攬契約云云作為抗辯，洵非可採。
㈡原告請求如附表一所示加班費部分：
原告主張於受僱期間，除春節初一外，被告均未給予休假，故請求被告給付如附表一所示加班費619,207 元。被告則辯以原告主張之加班費均已包含在被告給予原告之薪資報酬，且原告並未扣除每日休息時間2 小時云云（見本院卷第28頁反面）。按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每周工作總時數不得超過40小時。」及「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞基法第30條第1 項及第24條第1款、第2款分別定有明文。被告針對原告提出如附表一所示加班日數、時數均未表示爭執，是應認原告主張如附表一所示加班日數、時數，應堪採信。至於原告每日工作時數是否應扣除休息2 小時乙節，則經證人于維強到庭證述：轉運手負責載運更換瓦斯空桶為飽桶，再運送返還被告能源行並待命，但想離開幾小時或有事不回被告處所只需報備即可，惟擔任瓦斯配送員，若未外出配送瓦斯，就需要待在店裡待命，沒有時間外出等語在卷（見本院卷第66至67、70至71頁），由此可徵原告擔任於105年3月之前擔任轉運手期間應有充分休息時間，此部分被告所辯應扣除2 小時休息時間乙節，應為可採，然除此以外期間，原告既係擔任瓦斯配送員，即難認應予扣除休息時間。依此，原告得請求如附表一所示加班費應為515,315元，計算方式如附表一說明欄所載。
㈢原告請求如附表二所示國定假日加班費部分：
原告主張於任職被告處所期間，並未休國定例假日，被告亦未給付此部分加倍工資，故請求如附表二所示國定假日工資41,067 元；被告則抗辯縱認原告有該等加班情形，惟此部
分加班費亦包含於被告給付予原告之報酬總額內，原告不得另行主張云云（見本院卷第28頁反面）。然查，兩造間之僱傭關係應適用勞基法相關規定，而非依被告所提出系爭契約乙節，業經本院認定如前所述，又原告主張有於附表二所示國定假日提供勞務乙節，均未經被告表示爭執，是此部分事實亦堪予認定，從而原告請求被告給付國定假日應休未休加班費41,067元（44,000元/30×19天＋39,600元/30×10天）
，為有理由。
㈣原告請求特休未休工資部分：
原告主張受僱於被告已滿1 年，依勞基法第38條規定享有特別休假7日，但被告並未依法給予休假，故請求應休未休7日工資9,240 元（計算式：39,600元/30日×7日）；被告則辯
以原告就其請求特休未休工資部分，迄未舉證有何請求被告給予特別休假遭拒，或客觀上原告不能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假之情事，自不能向被告為本項請求云云。按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法第38條及同法施行細則第24條，分別定有明文。基此，勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。然此權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業（司法院民事廳（83）院台廳民一字第11005 號研究意見參照）。可見勞工之特別休假權利是否可以落實，尚待與雇主「協商排定」，倘雇主未能積極配合「協商排定」，則上開勞工特別休假之權利，徒為具文而已，因此解釋上，勞基法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約
而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」之規定，即係「推定」之規定，即勞工僅須證明有應休之特別休假未休之結果，雇主即應按日數發給工資，無庸證明未休之原因為何，除非雇主可以證明該未休之結果不可歸責於己外，即應按該日數發給工資。申言之，勞工僅需證明特別休假未休之事實，除非雇主可以證明係勞工主動放棄特別休假之權利，否則雇主即應給予勞工特別休假或未休日數工資。經查：原告主張其有上開特別休假因年度終結未休，依上開說明，應由被告舉證係原告主動「放棄」特別休假權利，被告既未舉證原告有何主動放棄權利之行為，自不能以被告片面抗辯，即認被告已放棄特別休假之權利或放棄按未休日數發給工資之權利，從而原告請求特別休假之應休而未休之7 日工資9,240元，亦應准許。至於被告另辯以原告未於105年10月3日、10～12日、17日、11月1～10日、15～17日、21日、26日、106年1月2日、9日、13日、16日、23日、26日、2月4日、6日、8日等日期（計28日）未依約至被告處提供勞務，將上開日數扣除後，原告亦不得向被告請求7 日特休未休工資云云，惟被告主張原告有於上開日期未提供勞務之事實，業經原告所否認，故被告就此等有利於己之事實，自應負舉證之責，且此等紀錄應勞基法第30條第5 項規定應由雇主即被告所保管，惟被告迄至本件言詞辯論終結前均未提出原告之出勤紀錄，故被告此部分所辯之詞，洵非可採。
㈤原告請求資遣費及預告期間工資，有無理由？
原告主張於106年2月10日因被告未經預告而終止兩造間僱傭關係，故被告應給付資遣費27,015元及預告期間工資26,400元（39,600 元/30日×20日）等語；被告則抗辯原告未主張
遭資遣之事由及相關勞基法規定等依據，故不得請求資遣費及預告工資等語。然按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第16條第1項、第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。次按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之，雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3 項亦有明文。是原告主張被告未經預告而終止兩造間之勞動關係，故應給付資遣費及預告期間工資，首應舉證證明被告終止勞動契約符合上開規定之要件，方能照准，然原告就上開要件迄至本件言詞辯論終止前，均未舉證以實其說，故原告此部分主張，即屬無據。
㈥原告請求被告給付應提撥之勞工退休金部分：
原告主張自104年10月1日起月薪44,000元，應依45,800元之級距提撥6％ ，共12個月，自105年10月1日起月薪39,600元，應依40,100元之級距提撥6％，共4個月，二項合計42,600元，被告應提撥退休金42,600元至原告勞保退休金專戶等情，並提出勞工退休金月提繳工資分級表為佐（見本院卷第14頁），被告就此部分均未表示爭執，僅以兩造間為承攬關係，無需為原告提撥勞退金云云置辯，惟查兩造間為僱傭關係且應適用勞基法相關規定，業如前述。而雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文，從而原告請求被告應如前述計算方式提撥退休金42,600元至原告勞保退休金專戶，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞動基準法之相關規定，請求被告給付附表一、二所示加班費 556,382 元（計算式：515,315 元 ＋41,067元）及特休未休工資9,240元，合計565,622元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7月1日（見本院卷第23頁送達證書）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；應提繳勞工退休金42,600元至原告退休金專戶內為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 79 條、第 390 條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日民事第六庭 法 官 朱世璋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日書記官 陳威志
附表一
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│月份 │日數│休假│延長工│延長工時加給1/3 │延長工時加給2/3 │備註 │
│ │ │日數│時日數├───┬───────┼───┬───────┤ │
│ │ │ │ │時數 │金額（新臺幣）│時數 │金額（新臺幣）│ │
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│104年10月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │8,810元 │
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│104年11月 │30 │2 │28 │56 │13,630元 │84 │25,518元 │8,506元 │
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│104年12月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │8,810元 │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年1月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │8,810元 │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年2月 │29 │2 │27 │54 │13,143元 │81 │24,606元 │8,202元 │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年3月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │8,810元 │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年4月 │30 │2 │28 │56 │13,630元 │84 │25,518元 │ │
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│105年5月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年6月 │30 │2 │28 │56 │13,630元 │84 │25,518元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年7月 │30 │2 │28 │56 │13,630元 │84 │25,518元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年8月 │31 │2 │29 │58 │14,117元 │87 │26,429元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年9月 │30 │2 │28 │56 │13,630元 │84 │25,518元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年10月 │31 │5 │26 │52 │11,411元 │78 │21,364元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年11月 │30 │5 │25 │50 │10,973元 │75 │20,543元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│105年12月 │31 │5 │26 │52 │11,411元 │78 │21,364元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│106年1月 │31 │5 │26 │52 │11,411元 │78 │21,364元 │ │
├─────┼──┼──┼───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│106年2月 │10 │0 │10 │20 │4,389元 │30 │8,217元 │ │
├─────┴──┴──┴───┼───┼───────┼───┼───────┼─────┤
│ │小計 │215,588元 │小計 │403,619元 │299,727元 │
├───────────────┴───┴───────┴───┴───────┴─────┤
│ 總計：215,588元＋299,727元＝515,315元 │
└─────────────────────────────────────────────┘
說明：
⑴原告自104年10月1日起至106年2月10日止受僱於被告，每日工作時數13小時（08：00~21：00），自104年10月1 日起至105年9月30日止，每月排休2天，月薪44,000元；自105年10月1日起至106年2月10日止，每月排休5天，月薪39,600元，故每日延長工時5小時，其中前2小時延長工作，應按平日每小時工資額加給1/3工資，後3小時應加給2/3工資。
⑵原告自104年10月1日起，月薪44,000元，平日每小時工資額為183元（44,000元÷240小時）；自105年10月1日起，月薪
39,600元，平日每小時工資額為165元（39,600元÷240小時
）。
⑶延長工作日數＝當月日數－休假日數；延長工時時數＝延長工時日數×時數（×2或×3）；加班費金額＝183或165元×
延長工時時數×加給成數
⑷本院認定104年10月起至105年3月間每日工作時數為11小時
，故延長工時僅為1小時，而非原告主張之3小時，因此該段期間之延長工時加班費均應以1/3計算如備註欄（小數點四
捨五入），從而延長工時加班費總計數額應為299,727元。
附表二
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│編號│國定假日 │
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│ 1 │104年10月10日 │
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│ 2 │104年10月25日 │
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│ 3 │104年10月31日 │
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│ 4 │104年11月12日 │
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│ 5 │104年12月25日 │
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│ 6 │105年1月1日 │
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│ 7 │105年1月2日 │
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│ 8 │105年2月8日 │
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│ 9 │105年2月9日 │
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│ 10 │105年2月10日 │
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│ 11 │105年2月11日 │
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│ 12 │105年2月28日 │
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│ 13 │105年3月29日 │
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│ 14 │105年4月4日 │
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│ 15 │105年4月5日 │
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│ 16 │105年5月1日 │
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│ 17 │105年6月9日 │
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│ 18 │105年9月15日 │
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│ 19 │105年9月28日 │
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│ 20 │105年10月10日 │
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│ 21 │105年10月25日 │
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│ 22 │105年10月31日 │
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│ 23 │105年11月12日 │
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│ 24 │105年12月25日 │
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│ 25 │106年1月1日 │
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│ 26 │106年2月7日 │
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│ 27 │106年2月8日 │
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│ 28 │106年2月9日 │
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│ 29 │106年2月10日 │
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