臺灣高雄地方法院107年度重訴字第197號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 20 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第197號原　　　告　游玉坤

王　助
林雲美

共　　　同
訴訟代理人　郝燮戈律師
被　　　告　林玄信
訴訟代理人　廖頌熙律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前就「高雄市鼓山區內惟段八小段299 、299-1 、299-2 、299-3 、299-4 地號土地開發案」（下稱系爭開發案），以其與上開土地地主即訴外人朱祥根簽立之租約及合作協議為基礎，邀請原告游玉坤、王助、林雲美與訴外人陳湘芸成立合夥（下稱系爭合夥），並於民國100 年9
月20日書立如附表編號1 所示之合作協議書。而陳湘芸與原告游玉坤、王助、林雲美嗣先後於附表編號2 至5 所示之時間，分別簽立如附表編號2 至5 所示之補充協議、補充協議㈡、補充協議㈢、補充協議㈣（下稱系爭補充協議㈣），期間除增加訴外人吳文祺為系爭合夥之合夥人外，陳湘芸則於104 年1 月26日將其所有股份轉讓予原告游玉坤，退出系爭合夥事業。又依系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5 項、第6 項約定，現暫借名登記於被告名下之高雄市○○區○○段○○段00000 地號土地及同段305 、307 、304 、312 建號建物（下稱系爭不動產），應移轉登記予新禾開發股份有限公司（下稱新禾公司），俾利系爭合夥之後續進行。另兩造約定被告於移轉系爭不動產所有權予新禾公司前，應依補充協議㈠第7 條第2 項、補充協議㈡第5 條第2 項第2 款第2
目約定，將上開312 建號建物設定最高限額抵押權予原告王助，須依補充協議㈠第7 條第3 項、補充協議㈡第5 條第2
項第1 款、第2 款第1 目約定，將上開299-2 地號土地、304 建號建物設定最高限額抵押權予原告游玉坤，應依補充協議㈡第5 條第2 項第2 款第3 目、第4 目，將上開305 、307 建號建物設定最高限額抵押權予原告林雲美。詎被告基於借名登記關係取得系爭不動產後，遲未依約將上開不動產移轉至新禾公司名下，嗣即因其個人欠稅之故，致系爭不動產遭法務部行政執行署高雄分署查封拍賣，造成系爭合夥陷入無法自由處分系爭不動產之情形，因此原告受有相當於不能處分該等不動產之損害。另被告未依約移轉系爭不動產，且未經合夥人同意，擅將上開312 、305 、307 號建物出租予第三人，將上開304 號建號建物及上開299-2 地號土地自行使用及交付被告女兒使用，而未依約交付予系爭合夥，亦使包含原告在內之系爭合夥之合夥人受有應收取而未收取租金之損害。原告本件依民法第680 條準用第544 條、第227 條第1 項之規定，自得請求被告賠償原告游玉坤相當於上開
299 -2地號土地現值之新臺幣（下同）7,137,000 元、相當於上開304 建號建物現值之9,200 元，共計7,146,200 元，並賠償原告王助相當於上開312 建號建物現值之28,800元，及賠償原告林雲美相當於上開305 建號建物現值之32,800元、相當於上開307 建號建物現值之11,250元，共計44,050元。並聲明：㈠被告應給付原告游玉坤7,146,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告應給付原告王助28,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被告應給付原告林雲美44,050元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造雖於系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5 項、第6 項、第7 項約定以買賣為登記原因，將系爭不動產移轉登記予新禾公司，惟被告與新禾公司實際上無買賣關係存在，故該等約定為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效。縱該協議非屬通謀虛偽意思表示，亦因兩造未約定買賣價金與付款方式等契約必要之點，故系爭補充協議㈣不成立。另系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5 項、第6 項、第7 項約定，有使公務員登載不實之情事，故依刑法第214 條、民法第71條、第72條規定，系爭補充協議㈣亦屬無效。又系爭不動產屬合夥財產，於系爭合夥解散清算前，原告自不得基於個人投資權益請求損害賠償。另依系爭補充協議㈣第1 條第4 項約定，原告游玉坤就目前登記為吳莊素花、洪瀛壽、王志祥所有之不動產承購費用有出資義務，原告游玉坤之出資義務與被告之移轉系爭不動產義務間有牽連關係，惟因原告游玉坤拒絕就價金尾款出資，故於原告游玉坤出資前，被告自得行使同時履行抗辯，故被告未移轉系爭不動產，乃屬不可歸責。再被告雖因欠稅致系爭不動產遭扣押，然被告僅欠稅1,980,000 元，並已約定分期繳納稅款，現均如期繳付稅款，且系爭不動產亦未實際遭拍賣變價，原告現階段自無損害可言。況系爭合夥目前未經清算，盈虧未定，兩造債權債務尚屬不明，亦無從計算損害。此外，原告一再要求停止合作開發，系爭合夥事業屬民法第692 條第1 項第3 款合夥之目的事業不能完成，自應協商解散合夥並進行清算，被告實無必要繼續履行合夥契約等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造與吳文祺就系爭開發案成立系爭合夥，該合夥尚未經清算。
㈡被告與如附表所示之立約人分別於該表所示時間，簽立各該合作協議、補充協議、補充協議㈡、補充協議㈢、系爭補充協議㈣。
㈢系爭不動產遭法務部行政執行署高雄分署以雄執庚107 年綜所稅執特專字第13058 號函為查封登記，嗣由被告按期繳納欠款償還中。
㈣被告迄未移轉系爭不動產予新禾公司或其他合夥人。
四、兩造爭執要點
原告得否主張被告違反系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5
項約定未將系爭不動產移轉予新禾公司，而依民法第680 條準用同法第544 條、第227 條第1 項規定請求被告負損害賠償責任？
㈠系爭補充協議㈣第 2 條第 4 項、第 5 項、第 6 項及第 7項約定是否有無效或不成立之事由？
㈡若系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5 項、第6 項及第7 項約定有效成立，原告得否主張被告未依約移轉登記系爭不動產予新禾公司，而應負損害賠償責任？
1.原告（即系爭合夥之部分合夥人）得否基於個人身分請求被告負損害賠償之責？
2.原告是否因系爭不動產遭法務部行政執行署高雄分署查封而受有損害？
3.原告所受之損害額為若干？
㈢被告得否主張同時履行抗辯？
五、本院得心證之理由
㈠系爭補充協議㈣第 2 條第 4 項、第 5 項、第 6 項及第 7項約定，是否有無效或不成立之事由？
1.按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101 年度台上字第1722號判決意旨參照）。被告雖抗辯：因被告與新禾公司實際上無買賣關係存在，故系爭補充協議㈣第2 條第4
項、第5 項、第6 項、第7 項約定為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效。縱上開約定非屬通謀虛偽虛偽意思表示，亦因兩造未約定買賣價金與付款方式等契約必要之點，而有不成立之情形云云。
2.經查，兩造因系爭合夥之事業所需，而簽立系爭補充協議㈣乙節，為兩造所不爭執，而觀諸系爭補充協議㈣第2 條第4
項、第5 項均係約定：「為開發系爭五筆土地，目前已取得並借名登記為甲方所有（即被告）之下列不動產，應於新禾公司設立登記後，以買賣為原因，移轉登記予新禾公司. .
. 」等語，第6 項約定：「為開發系爭五筆土地，目前已取得並借名登記為甲方所有（即被告）之下列不動產，應於臺灣高等法院高雄分院104 年度重上字第42號確認優先購買權不存在案件判決確定或和解後，以買賣為移轉原因，登記並點交予新禾公司」等語，第7 項約定：「門牌號碼為高雄市○○區○○街000 巷000 號、8 號之未登記地上物，甲方應於臺灣高等法院高雄分院104 年度重上字第42號確認優先購買權不存在案件判決確定或和解後，以買賣為移轉原因，轉讓並點交與新禾公司」等語，第9 項則約定：「本條第四至七將登記、交付予新禾公司之所有不動產，均係甲（即原告）、乙（即原告王助）、丙（即原告林雲美）、丁（即吳文祺）、戊（即原告游玉坤）借名登記於新禾公司名下，該借名登記於新禾公司名下之所有不動產，均係甲、乙、丙、丁、戊五方依照合夥比例公同共有」等語，有該協議書可佐（見本院卷一第36頁至第37頁），此並經被告自承：系爭不動產係借名登記，但為求節稅故以買賣為移轉原因等語，有被告之民事答辯二狀可參（見本院卷一第85頁反面），足認被告依系爭補充協議㈣之合夥契約約定，應將上開名下不動產轉而借名登記至新禾公司名下，以遂行系爭合夥之事業。至於系爭補充協議㈣上開約定所稱之「以買賣為移轉原因」，顯係用以隱藏被告應將系爭不動產借名登記予新禾公司之法律行為，故所隱藏之被告借名登記契約義務自屬有效，尚無通謀虛偽之情事。又上開約定既與買賣契約無涉，是被告主張兩造未約定買賣價金與付款方式等契約必要之點，而有契約不成立之情形云云，亦非有據。是被告此部分所辯，應非可採。
3.又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定（最高法院106 年度台上字第2683號判決意旨參照）。被告另抗辯：上開約定非實際之買賣行為，有使公務員登載不實之情事，依刑法第214 條、民法第71條、第72條規定應屬無效云云。經查，被告依系爭補充協議㈣第4 項、第5 項、第6 項及第7 項約定，負有將名下不動產借名登記予新禾公司之契約義務，已如前述，而揆諸前開實務見解就借名登記契約效力之說明，自難認有何違反民法第71條、第72條規定之情事，是被告此部分主張，自非有憑。
4.準此，系爭補充協議㈣第2條第4 項、第5 項、第6 項及第7項約定，應為合法有效。
㈡若系爭補充協議㈣有效成立，原告得否主張被告未依約移轉登記系爭不動產予新禾公司而應負損害賠償責任？
1.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682 條定有明文。復按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668 條、第827 條第2 項、第828 條第2 項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院91年度台上字第2334號判決意旨參照）。是執行合夥事務之合夥人，如對公同共有之合夥財產有侵權行為情形，或因過失致合夥財產受有損失而應負賠償責任時，在合夥清算前，亦僅合夥或合夥人全體得請求其賠償，而無由個別合夥人請求賠償自己部分之餘地。
2.經查，原告於本件訴訟之請求權基礎均係本於系爭合夥之合夥關係為請求，為其於言詞辯論程序所自承（見本院卷二第163 頁反面），而兩造締結系爭合夥後，迄未進行合夥清算，為兩造所不爭執，故原告主張被告未依系爭補充協議㈣第2 條第4 項、第5 項、第6 項及第7 項約定，移轉系爭不動產予新禾公司，並致合夥財產受有損害乙節，縱然為真，揆諸前揭說明，被告自應對合夥或合夥人全體而非對個別之合夥人負賠償責任，則原告基於個人（合夥人）之權利，依民法第680 條準用同法第544 條、第227 條規定，請求被告賠償其等之個人損害，揆諸前揭說明，自屬無據，不應准許。六、綜上所述，原告依民法第680 條準用第544 條、第227 條第1 項之規定，請求被告給付原告游玉坤7,146,200 元、請求被告給付原告王助28,800元、請求被告給付原告林雲美44,050元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日民事第六庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 謝宗翰
法 官 陳彥霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日書記官 賴怡靜

附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┐
│編號│日期 │協議書名稱│立 約 人│備 註│
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│1 │100 年9 月│合作協議書│被告林玄信 │ │
│ │20日 │ │原告王助 │ │
│ │ │ │原告林雲美 │ │
│ │ │ │原告游玉坤 │ │
│ │ │ │訴外人陳湘芸│ │
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│2 │102 年5 月│合作協議書│被告林玄信 │ │
│ │24日 │補充協議 │原告王助 │ │
│ │ │ │原告林雲美 │ │
│ │ │ │原告游玉坤 │ │
│ │ │ │訴外人陳湘芸│ │
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│3 │102 年7 月│合作協議書│被告林玄信 │增加吳文祺│
│ │25日 │補充協議㈡│原告王助 │為系爭合夥│
│ │ │ │原告林雲美 │之合夥人 │
│ │ │ │原告游玉坤 │ │
│ │ │ │訴外人陳湘芸│ │
│ │ │ │訴外人吳文祺│ │
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│4 │102 年12月│合作協議書│被告林玄信 │ │
│ │16日 │補充協議㈢│原告王助 │ │
│ │ │ │原告林雲美 │ │
│ │ │ │原告游玉坤 │ │
│ │ │ │訴外人陳湘芸│ │
│ │ │ │訴外人吳文祺│ │
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│5 │105 年11月│合作協議書│被告林玄信 │陳湘芸於10│
│ │21日 │補充協議㈣│原告王助 │4 年1 月26│
│ │ │ │原告林雲美 │日將其股份│
│ │ │ │原告游玉坤 │轉讓予原告│
│ │ │ │訴外人吳文祺│游玉坤，並│
│ │ │ │ │退出系爭合│
│ │ │ │ │夥事業 │
└──┴─────┴─────┴──────┴─────┘