108年度建字第78號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 09 月 19 日

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度建字第78號原告詠域有限公司法定代理人方俊雄訴訟代理人胡惟翔律師被告黃鳳(被繼承人黃綱担承受訴訟人）黃龍(被繼承人黃綱担承受訴訟人）黃隆(被繼承人黃綱担承受訴訟人）黃鶯(被繼承人黃綱担承受訴訟人）黃強(被繼承人黃綱担承受訴訟人）共同訴訟代理人湯金全律師李佳冠律師林岡輝律師黃鈺玲律師鄭曉東律師魏緒孟律師當事人間給付工程款事件，本院民國111年8月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣1,262,600元及自民國108年5月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。被告應將如附件所示鋼板樁返還予原告，暨給付原告自民國108年3月26日起至返還附件所示鋼板樁之日止按日給付新臺幣792 元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第1項於原告以新臺幣420,867元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣1,262,600元為原告預供擔保得免為假執行。本判決第2項於原告以新臺幣324,000元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣972,000元為原告預供擔保得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件原告黃綱担於訴訟繫屬中之民國110年1月24日死亡，其繼承人為黃龍、黃隆、黃鳳、黃鶯、黃強於110年2月22日具狀聲明承受訴訟（見卷一第491至493頁），核與前開規定相符，應予准許。二、原告主張：原告向被告承攬高雄市○○區○○段00000○00000地號土地上之建物新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）10,850,000元元，依工程進度分期給付工程款，並於107年3月1日簽定工程承攬契約書（下稱系爭契約）。原告於107年12月21日已完成第3期進度，被告依約應給付總工程造價百分之30即第1、2、3期工程款共3,255,000元( 未稅)，惟被告僅給付2,200,000元，原告因此為同時履行抗辯在107年12月22日停工，爾後被告再於107年12月間分別給付300,000元、100,000元，仍未足額，原告催告被告給付未果，遂於108 年3 月22日以存證信函類推適用民法第254條向被告為終止系爭契約之意思表示。系爭契約終止時之施工進度進入第4 期，已施作部分達4,310,720 元( 未稅) ，加計營業稅後為4,526,256 元，扣除被告先前已給付之2,600,000元，尚應給付原告1,926,256 元（含稅）。又系爭工程係被告未依約給付工程款而停工，屬於可歸責於被告之事由，依系爭契約第12條第2 項應給付原告自停工日即107 年12月22日起至系爭契約終止前108 年3 月21日止之補償金976,500 元。縱認未符合系爭契約第12條第2 項約定，原告亦因系爭契約終止受有損害，被告應賠償原告預期利潤523,142 元(或如認原告已完成進度只到第3期，則預期利潤損失為607,600元)，以及鋼筋訂金250,000元、停工後終止前如附件所示FSPⅢ鋼板樁82支(下稱系爭鋼板樁)租金71,280元（107 年12月22日起至108年3月21日，按日以每日792 元計算），共870,580 元，與上開得請領之工程款合計2,902,256 元(1,926,256元＋976,000 元) 。另系爭工程使用之系爭鋼板樁尚未拔除，請求返還及相當於租金之不當得利，依系爭契約及民法第231條、第179 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告2,902,756元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告應將系爭鋼板樁返還原告，及自108 年3 月22日起至返還之日止按日給付792 元；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：原告雖已施作系爭工程至第3期進度，然第1、2 、3期施作尚有瑕疵，未按圖施作，且未將鋼筋及混擬土送交金屬工業研究發展中心查驗。原告之施工進度至多僅到第3期，未再繼續進行其它部分，且兩造嗣後已變更付款方式為依照施工調動付款，原告未通知付款且亦未至被告家中領款，竟以被告未依約付款為由擅自停工，故原告終止系爭契約無理由。另系爭契約約定工程款為含稅價，不應加計營業稅。倘認原告終止系爭契約有理由，原告亦未舉證證明其預期利潤比率，鋼筋也可以轉賣或做其他使用，鋼板樁被告可以自行拔除請求租金無理由。希望原告能依約完成系爭工程，被告則會給付工程款。至系爭鋼板樁部分，原告也可以自行拔除，請求返還及相當於租金不當得利無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項㈠原告向被告承攬高雄市○○區○○段00000○00000地號土地上之建物新建工程（即系爭工程），工程總價為1,085萬元約定依工程進度給付估驗款，兩造並於107 年3 月1 日簽定系爭契約。㈡原告就系爭工程已進行至打磚、開挖地下室、地下室及一樓樓地板灌漿。㈢被告已支付系爭工程款共2,600,000元予原告。㈣原告自107年12月22日起即未繼續施作系爭工程。㈤原告用於系爭工程之系爭鋼板樁仍留置於系爭工程現場。四、兩造爭執事項：㈠原告請求被告給付已施作未獲付款之工程款1,926,256元有無理由?如有理由，營業稅是否應另外加計？㈡原告得否以被告未依約給付估驗款而為同時履行抗辯自行停工，並據此依系爭契約第12條第2項請求被告給付停工90日補償金? ㈢如否，原告另依民法第231條請求被告給付預期利潤、遭沒入之鋼筋訂金、系爭契約終止前之鋼板樁租金是否有據？㈣原告請求被告返還系爭鋼板樁及自108年12月22日起相當於租金不當得利，有無理由? 五、得心證之理由㈠原告之舉證尚不能證明實作已逾第3期，請求逾第3期工程款無理由；原告請求之工程款金額不應加計營業稅： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條。原告主張已施作逾3期，為被告所否認。經原告聲請社團法人高雄市建築師公會鑑定結果略以：依系爭契約及現場勘查工程進度已完成至第3期，完成內容共計百分之30，應付款3,255,000元等語(見外放之鑑定報告，下稱鑑定報告，第3頁可參)，可見鑑定報告僅認原告以施作至第3期完畢，未認有超出第3期部分之施作。原告亦表示不再就此部分進行鑑定，亦不需請求鑑定單位釋疑( 見卷二第303 頁)。此外，原告尚未舉證證明其實際施作已逾第3期，故原告逾第3期工程款之請求無理由。 ⒉次按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，加值型及非加值型營業稅法第2條第1款、第32條第2項定有明文。準此可見營業稅之納稅義務人應為銷售貨物或勞務之營業人，且應稅貨物或勞務之定價本即內含營業稅。是除兩造另有約定外，兩造議定之工程款應已內含營業稅。觀諸系爭契約無約定總工程造價係未稅，或需另加計營業稅之約定( 見司促卷第21至25頁)。故原告請求被告應再給付百分之5營業稅，洵屬無憑。 ⒊綜上所述，原告已完成至第3期，應付款3,255,000元，扣除被告前已幾付之2,600,000元後，原告得再請求被告給付已完成工程款655,000元。㈡原告為同時履行抗辯自行停工無理由，與系爭契約第12條第2 項請求停工90日補償金要件未合： ⒈系爭契約第12條第2項約定略以：由於被告之責任工程停頓或無法進行致原告受損失，每停工1天被告應補償原告工程款總價千分之1( 見司促卷第21頁)。可見上開約定係以可歸責於被告之事由致停工，原告始得請求「停工期間」補償金。⒉按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第490條第1項、第505 條所明定。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作。又約定按工程完成之數量分期估驗付款，非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係(最高法院 107年度台上字第1154號民事判決意旨參照)。査系爭契約約定略以：工程範圍詳如建築設計圖，工程總價以坪數計算，依工程進度分為10期( 見司促卷第21至25頁)。可見系爭工程為建物新建工程，工程造價為一體計算，僅依進度分期估驗付款，非就各部分各自約定報酬，依上引說明，各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，況被告未給付者為第3期款，與第4期之施作亦無對待給付關係。則原告主張被告未依約給付第3期工程款，遂行使同時履行抗辯權而為停工，自非可取。 ⒊綜上，原告為同時履行抗辯停止系爭工程施作難謂有憑，是系爭工程停工應非可歸責被告，要與系爭契約第12條第2項約定不符，故原告據此請求被告給付補償金無理由。㈢原告另請求被告給付預期利潤607,600元為有理由： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任，民法第229 條第1 項定有明文。次按承攬契約之性質即屬繼續性契約，上開關於契約終止權之行使及終止後之法律效果，於承攬契約自有其適用。承攬人函催定作人於1週內給付估驗款，因屆期未給付，以遲延給付為由，依民法第254條規定終止其後之工程契約，為原審認定之事實。遲延給付估驗款經定期催告後，依上說明，非不得類推適用民法第254 條規定終止契約；兩造就承攬報酬既另行約定按月計價、領款，則承攬人有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付報酬之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付責任。原判決以定作人遲延給付第2 期工程款，認承攬人得合法解除契約於法並無不合(最高法院109年度台上字第2793號、111年度台上字第390號裁判意旨參照)。準此，承攬契約原則上雖採報酬後付主義，惟基於契約自由原則，非不得另約定分期付款，且倘均仰賴於工作完成後再行結算，則分期付款之約定失其意義及效力，復違反兩造付款方式之合意，是未依約分期給付款項時，亦應生遲延效力。原告主張被告未依系爭契約約定進度給付第3期款為被告所否認，並以前詞為辯，故被告無給付遲延之情事云云，經查： ①被告雖辯稱施作有瑕疵且未將鋼筋及混擬土送交金屬工業研究發展中心查驗云云，惟鑑定報告表示未發現有重大施工瑕疵，鋼筋經抽查尚屬相符，至混凝土則以廠商提出之實驗室報告作為依據等語( 見鑑定報告第6頁)。可見經鑑定系爭工程之施作難認有瑕疵，被告亦未提出系爭工程有瑕疵之事證。又系爭契約並未約定鋼筋及混擬土需交由金屬工業研究發展中心查驗，是被告據此未依約給付第3期款無理由。 ②被告又辯稱兩造合意變更依施工調動付款，並提出付款簽收單為證( 見卷二第295、297頁)。由上開簽收單雖可見簽收付款次數多達26次，惟從上開給付日期可見付款日期多有翌日或間隔1至3日不等持續給付之情事，付款金額均為整數，倘係依施工調動付款，則應不會恰好翌日及1至3日不等且調動工程款正好又為整數，此外被告又未提出其他事證證明兩造合意變更付款方式，是以原告主張付款次數逾約定係因被告屢次拖欠所致，要屬合理。故被告辯稱已變更付款方式非屬給付遲延自無理由。 ③被告再辯稱原告未至被告家中領款云云，然除另有約定外，係以債權人住所地為清償地，此件民法第314條規定甚明。本件系爭契約並未約定清償地為被告住家，被告亦未舉證以實其說，故難認兩造有約定以被告住家為清償地。 ④本件原告就系爭工程已進行至打磚、開挖地下室、地下室及一樓樓地板灌漿乙節，為兩造所不爭執。足見系爭工程施作已達第3期付款進度，被告自應依系爭契約給付第3期款項，原告已在108年2月11日以岡山仁壽路郵局33號存證信函催告被告給付( 見司促卷第27、29頁)，被告迄未給付，則原告於108年3月22日以岡山仁壽路48號存證信函通知終止系爭契約，並於108年3月26日送達( 見司促卷第41至47頁)，已生終止效力。 ⒉按債務人遲延者，債權人得請求賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231 條第1 項、第216條分別定有明文。次按民法第260條規定解除權之行使不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，為同法第263條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。是於承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，定作人因契約終止所負之損害賠償責任，應為承攬人已完成工作部分而未得之報酬（已包括利潤）及所失其就未完成部分應可取得之利益。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，承攬人主張預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分之工程其依原契約應可取得之利益均屬之(最高法院102年度台上字第182 號民事判決參照)。系爭契約因被告給付遲延經原告終止，已如前述。是以原告請求被告賠償因此所生之損害及所失利益，依前引規定及說明，應屬有據。茲就原告各項請求有無理由分述如下： ①預期利益：原告主張因系爭契約可歸責於被告而終止受有此部分損害，雖為被告否認，惟原告係經營營建工程為業之公司，則承攬系爭工程並與被告簽訂系爭契約，自係以獲取利潤為目的甚明，則依一般情形，如系爭契約未終止，堪認原告確有因系爭契約之履行而取得利益之可能。審酌原告提出財政部公布107年度營利事業各類所得額暨同業利潤標準( 見卷一第209頁)，與網站公布之109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準住宅營建同業利潤標準，關於住宅營建之淨利均為百分之8，是原告主張以百分之8計算其所失之預期利益，要屬有憑。據此以系爭契約尚未施作計價之金額計算為607,600元(總金額10,850,000元-第1至3期3,255,000元=7,595,000元；7,595,000元*0.08=607,600元)。 ②鋼筋訂金：原告主張因被告遲延付款致受有鋼筋訂金250,000 元之損害，並提出羅志勝出具之聲明書乙紙為證( 見卷一第265頁)。觀諸該聲明書全文略以：因業主未支付工程款給原告負責人，導致無法支付羅志勝工程款500,000元，致羅志勝損失購買鋼筋之250,000元，經協調此金額由原告負責人吸收等語。可見係原告未依約給付工程款予下包羅志勝，羅志勝因此受有損害，經協商由原告負責人吸收250,000元損害，足徵係原告遲延給付其下包款項，而與下包協商以鋼筋250,000元作為賠償之內容，與原告訂購鋼筋後因系爭契約終止無法使用之情不同。此係原告與其下包之契約關係，且原告是否有足夠資金可資調度支付給下包與被告無關，要不能因其給付下包之款項係仰賴被告給付之工程款即應由被告賠償原告此部分之損害。 ③107年12月22日起至108年3月21日鋼板樁租金：原告雖主張受有此部分損害，並提出瑧鑨工程有限公司(下稱瑧鑨公司)請款單為證( 見本院卷第263頁)。惟原告停工要屬無憑，已如前述。是在系爭契約終止前原告支付予瑧鑨公司之鋼板樁租金，係其承攬系爭工程所應支出之成本費用，除得領取之報酬外，不應將其停工為無理由期間所支出之鋼板樁租金轉由被告負擔，故此部分請求無理由。 ④綜上，原告請求被告賠償預期利益607,600元之損害有理由，逾此範圍之請求難認有理由。㈣被告應將系爭鋼板樁返還原告，並給付自108年3月26日起至返還系爭鋼板樁之日止按日給付792元： ⒈系爭鋼板樁現仍位於系爭工程現場乙情為兩造不爭執。鑑定報告謂鋼板樁施工方式可分為永久性及臨時擋土措施，一般而言如無特別說明，鋼板樁於地下室施工完成至1樓地板時予以拔除等語( 見外放鑑定報告第5頁)，系爭工程已達第3 期即地下室、1樓樓地板灌漿完成，業經鑑定報告說明如前，是以系爭鋼板樁應屬可拔除狀態。被告雖辯稱原告可自行拔除云云。惟拔除鋼板樁為系爭工程之一部，系爭工程業經原告終止，已如上述。則原告無從繼續進行系爭工程之施作及拔除系爭鋼板樁，而系爭鋼板樁現為系爭工程所用，自屬被告管有使用，故原告請求返還為有理由。 ⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。系爭契約經原告於108年3月22日以岡山仁壽路48號存證信函通知終止系爭契約，並於108年3月26日送達，且系爭鋼板樁已達可拔除狀態，均如前述。是以被告管有使用系爭鋼板樁無法律上原因且無事實上必要。而被告仍持續管有使用系爭鋼板樁，致原告受有每日租金792元之損害，有瑧鑨公司請款單可參( 見卷一第263頁)。則原告請求自系爭契約終止生效即送達之108年3月26日起至返還系爭鋼板樁之日止按日給付系爭鋼板樁租金792元應有理由。六、從而，原告依系爭契約及民法第231條、第179 條規定提起本件訴訟，請求被告給付原告1,262,600元(已完成未給付之款項655,000元+預期利益607,600元)及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即108年5月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；暨請求被告應將返還系爭鋼板樁，及自108 年3 月26日起至返還之日止按日給付792 元為有理由，應予准許。逾此範圍之請求無理由，應予駁回。七、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上開駁回部分，原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 111　　年　　9　　月　　19 　　日民事第六庭法　官　楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 111　　年　　9　　月　　19 　　日書記官　蔡佩珊

臺灣高雄地方法院108年度建字第78號

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