108年度建字第86號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 05 月 06 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第86號原　　　告　上泰建設開發有限公司（原名：閤泰建設有限公司）法定代理人　王覺明訴訟代理人　劉炯意律師被　　　告　士興科技股份有限公司法定代理人　黃毓鵬訴訟代理人　王仁聰律師、田崧甫律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆萬伍仟元，及自民國一○八年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新臺幣壹仟元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係聲明被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院審理中，擴張及減縮聲明為被告應給付原告191萬2460元，及自民國 108年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第88頁、第381頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。二、原告主張：原告於106年10月24日與被告簽立「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定施工地點為苗栗通霄電廠，施作項目為㈠T=0.6mm不銹鋼牆面板，數量3000㎡，每單位報酬新臺幣（下同）450 元，共135萬元，㈡T=0.6mm不銹鋼收邊，數量1000㎡，每單位報酬150元，共15萬元，總價150萬元（下稱系爭工程），但並未約定完工日期，僅約定原告應隨傳隨到進場施工。原告承攬系爭工程後，於106年10月26日以85萬元將系爭工程委由訴外人新泰工程行施作。嗣被告之工地主任黃偉嘉通知原告於106年11月1日進場施作，並需準備工班及交付人員名冊辦理「台灣電力公司中部施工處承攬商出入證」（下稱出入證）。新泰工程行乃於106年10月31日募得工人12人，並於施工地點附近租屋，辦理體檢、勞保等，及備妥施工工具，且將工人資料交給黃偉嘉辦理出入證。然被告卻故意拖延辦理出入證，遲至106年12月19日始交付原告出入證，並向原告表示工區仍在準備中，無工可做，要求原告繼續待命，至107年1月15日始通知原告進場施作。然原告進場後發現被告業已將系爭契約約定之數量交由其他廠商施作，僅餘最難施作部分交付原告施作，原告乃要求被告給予完整大面積之施作位置，但被告一再推諉，致原告於107年1月15日進場施工一周，僅施作封板數量130㎡，收邊數量20M，依系爭契約計算，承攬報酬僅7萬500元。原告因施作不敷成本，乃先於107年1月26日退場，再與被告協商施工位置。詎被告竟未經原告同意，逕將原告施作人員之出入證全數申報遺失，致原告無法進場施作，原告因而受有賠償新泰工程行126萬2460 元之所受損害。此外，原告以85萬元將系爭工程交由新泰工程行施作，與系爭契約總價150萬元之差額65萬元，為原告之所失利益。而被告應依系爭契約給付原告已施作部分之承攬報酬7萬500元，因與前述之所受損害及所失利益重疊，是被告應給付原告之總額應為191萬2460元（0000000+650000=0000000）等語，爰依據承攬、債務不履行關係及民法第507條之規定，聲明：被告應給付原告191萬2460元及自108年11月28日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告向中鼎公司承包之「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」，因工地在台電通霄廠，人員進出管制嚴格，施工人員須先檢附當月勞、健保資料及體檢合格證明，向中鼎公司及台電公司申請出入證，被告於簽立系爭合約後，即通知原告準備施工人員上開資料辦理出入證，但原告先因勞保、體檢資料不齊全，遭台電公司退件，嗣又遲至106年11 月29日以後，才再提出其8名施工人員健康檢查紀錄表，因此原告遲至106年12月19日始領得出入證，顯非可歸責於被告。且出入證為台電公司所核發，被告並無核發權限，僅協助原告向中鼎公司送件，若被告有何故意拖延，原告應無可能不依民法第507條之規定加以催告，反而於領得出入證後即入場施作。原告於107年1月26日自行退場後，於107年1月30日對被告發存證信函，係要求索賠，「並非」要求繼續施作，並無被告拒絕原告進場施作之事。中鼎公司為確保承包商已依法為施工人員投保勞、健保，要求被告於每期請款時須提出最新「勞工保險投保名單」，被告因此自106年12月 29日起多次以line或電話通知原告提供106年12月份勞保證明，然原告卻不提供，嗣被告於107年1月4日、12日、15日、17日、22日、26日再透過訊息或電話通知原告提供勞保證明，而原告仍不提供。且原告自107年1月15日進場施工後，一直嫌工程不好做，甚至於107年1月26日後擅自退場，又於107年1月30日發存證信函向被告索賠，被告始會於107年1月30日先向中鼎公司申報出入證遺失，以免無法向中鼎公司請款。其後，被告經由工地主任黃偉嘉電話催原告進場施工，復於107年2月6日發文要求原告於文後2日內辦理出入證並進場施工改善缺失，又於107年2月8日再發存證信函，但均未獲原告回應。再者，兩造所簽立之系爭契約，採實作實算，並無約定原告施作區域，原告因高空作業之危險性顯高於地面作業，且於運料及人員之作業上，均需移動吊車或攀爬高梯作業，作業難度較地面作業高，始選擇施作難度較低之地面作業，被告並無故意交付原告難度高之施作區域。又原告請求給付報酬部分，因原告施作的面積僅100㎡，應僅得請求報酬共4萬5000元；而原告請求損害賠償部分，因被告無可歸責事由，自無理由。況原告高額賠償新泰工程行，亦有悖常理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠原告於106年10月24日與被告簽立「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」工程承攬合約書（見本院審建字卷第21頁至第31頁，即系爭契約），施工地點為苗栗通霄電廠，施作項目為㈠T=0.6mm不銹鋼牆面板，數量3000㎡，每單位報450元，共135萬元，㈡T=0.6mm不銹鋼收邊，數量1000㎡，每單位報酬150元，共15萬元，總價150萬元（即系爭工程）。並於承攬條件第一點約定「竣工後按驗收之實作數量照本承攬契約所附估價單內所列單價計算之」，及發包工程承攬內容第一點記載「採實做實算（以上總數量為概估，以現場為準）」。㈡兩造並未約定開工日期、完工日期，僅約定原告應隨傳隨到進場施工。㈢原告於107年1月15日進場施工，至107年1月26日退場。㈣被告於106年12月19日交付原告「出入證」。㈤被告於107年1月30日透過中鼎公司向台電公司申辦「出入證」遺失。㈥原告主張進場施工施作封板數量130㎡、收邊數量20㎡，報酬共7萬500元，但依被告之結算，原告僅施作封板數量100 ㎡，報酬共4萬5000元；兩造間就報酬核算之差距係因原告於107年1月26日退場後，並未與被告進行驗收及核算施作數量。五、本件之爭點：㈠原告實際施作之數量多少？被告應依系爭合約給付之承攬報酬多少？㈡被告有無違約行為？如有，應賠償原告之所受損害及所失利益多少？六、本院得心證之理由㈠原告實際施作之數量多少？被告應依系爭合約給付之承攬報酬多少？ ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項，定有明文。次當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。經查：原告於106年10月24日與被告簽立系爭契約，並於承攬條件第一點約定「竣工後按驗收之實作數量照本承攬契約所附估價單內所列單價計算之」，及發包工程承攬內容第一點記載「採實做實算（以上總數量為概估，以現場為準）」，並未約定開工日期、完工日期，僅約定原告應隨傳隨到進場施工，而原告於107年1月15日進場施工，至107年1月26日退場等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第362頁至第 363頁），足以認定。是依上開規定及系爭契約「實做實算」之約定，原告就其已「竣工」並經「驗收」之實作數量多少，自應由原告舉證。而原告主張進場施工施作封板數量 130㎡、收邊數量20㎡，報酬共7萬500元，但依被告之結算，原告僅施作封板數量100㎡，報酬共4萬5000元，且兩造間就報酬核算之差距係因原告於107年1月26日退場後，並未與被告進行驗收及核算施作數量等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第362頁至第363頁），堪認原告就其主張逾被告結算之範圍，並未經被告驗收。復依被告所提出之107年2月6日與原告法定代理人聯絡之工程備忘聯絡單載稱：「1、自107年1月15日至107年1月26日進場施工…。2、自107年1月27日至107年2月2日尚無出工…。3、施工期間尚有諸多缺失未改善…。附件一、窗側收邊預留長度不足。附件二、窗上PE封口條未施作。附件三、窗上貼紙未撕，螺絲矽利康未塗抹。附件四、收邊矽利康未施作。附件五、門側收邊未施作。」等語及照片5張（見本院卷二第179頁至第185頁），可見原告主張之上開「竣工」數量，尚有多處並未「竣工」，亦未經被告「驗收」，堪認原告是否確有逾被告上開結算範圍以外之「竣工」數量，已非無疑。且依系爭契約承攬條件第一點「竣工後按『驗收』之實作數量照本承攬契約所附估價單內所列單價計算之」之約定，原告就其主觀上認為已「竣工」部分，尚須經由被告「驗收」確認，始得向被告請求報酬。而原告就其主張逾被告結算以外之「竣工」數量，既不能舉證已「竣工」，且事實上並未經被告驗收，原告就此部分自無向被告請求報酬之餘地。是原告上開請求僅於被告結算之承攬報酬4萬5000元範圍內，為有理由，逾此範圍，應無理由。 ⒉原告雖主張依證人吳承泰證述：若被告未申報出入證遺失，原告未完工部分可以立即完工等語，可見被告以不正當手段致原告無法完工，依民法第101條規定，應視為原告已完工 140㎡云云。惟查，證人黃偉嘉於本院審理時證稱：因中鼎公司要求出入證與勞保之資料必須一致，否則無法請款，而原告未交付被告最新勞保資料，被告始會申請出入證遺失，且被告是在107年1月26日退場，伊有聯絡原告是否要再進場施作，但原告以不符成本為由，拒絕進場施作等語（見本院卷二第119頁至第127頁），核與被告所提出之中鼎工程備忘錄載稱：「每期計價請款必須檢附最新勞保投保名冊予中鼎工安組查核」等語（見本院卷二第163頁）、被告人員發送給原告法定代理人之107年1月4日、1月12日之簡訊均載稱「王先生，不管有無上工，只要有台電卡，每個月需給勞保證明，謝謝，所以你們有8位員工可以email或轉交。」等語（見本院卷二第165頁）、被告人員（括號部分）與原告法定代理人（未括號部分）之107年1月12日line通話紀錄載稱：「（老闆那三人少一個月內勞保資料，順便幫我把8人補齊，我只差勞保資料，因為要一個月內，Thanks，何時給，我就交，資料我已經準備好了，只差勞資）好。」、107年1月15日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）等繳好再傳給你（Thanks）」、107年1月16日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）」、107年1月17日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）好這幾天會去繳我們公司統一繳」等語、107年1月22日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）」、107年1月25日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）禮拜一交給妳，會計感冒休息，不好意思（哦，謝謝）禮拜一交」等語（見本院卷二第165頁至第167頁）、被告107年1月30日申請原告勞工出入證遺失之台灣電力公司中部施工處承攬商出入證遺失申請書（見本院卷二第177頁）、原告107年1月30日存證信函載稱：「… 三日內與本公司聯絡，否則將訴之法院求償」等語（見本院卷二第173頁至第175頁）相符。足認被告將原告勞工之出入證全數申報遺失，係因原告經被告自107年1月4日起至107年1月25日前，連日多次催討原告交付原告勞工之勞保資料，原告遲不交付，並於107年1月26日逕自退場且於107年1月30日向被告送達存證信函索討賠償，致被告已無從期待原告仍有續行系爭契約之意願所致，並非被告以不正當手段阻止原告完工。㈡被告有無違約行為？如有，應賠償原告之所受損害及所失利益多少？ ⒈被告向中鼎公司承攬「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」後，於104年10月5日與宏森鋼品有限公司、105年5月9日與郁勝企業行、105年6月17日與金盛元工程有限公司、105年7月4日與大宇工程行、105年12月13日與禾鋼工程有限公司、106年1月5日與翔誠工程行、106年1月8日與陳宥霖、106年1月9日與上戊建材室內裝修工程行、106年4月11日與瑛泉有限公司、106年7月18日與協奇工程行、106年8月3日與瑞迪艾肯廣告有限公司、106年10月16日、12月20日、107年1月4日與永霈企業有限公司、106年10月16日與志國開發有限公司、106年10月27日與朝財工程行、106年12月27日、107年1月11日與龍翔工程行，簽立與兩造系爭契約大致相同內容之契約，施工地點同為苗栗通霄電廠，施作項目及每單位報酬同為㈠T=0.6mm不銹鋼牆面板450元㈡T=0.6mm不銹鋼收邊150元，且均約定「實做實算」等情，業據被告提出上開工程承攬合約書及工資計價表為證（見本院卷二第209頁至第333頁），足以認定。而證人黃偉嘉於本院審理時證稱：被告向中鼎承包之工程，全數轉包給包含原告在內之廠商共10餘家，被告與各包商間之合約書雖未記載施工區域，但有帶各包商到現場看施工區域，各包商可以自己選擇施作區域，選擇了以後就施作該區域並實做實算，被告係依工程進度安排各包商進場施工，並非10餘家包商同時進場，各包商簽約時間也不一樣，很多包商都是聽到有工程可施作，才來找被告簽約，原告是最慢一家簽約的包商，也是最後進場施作等語（見本院卷二第119頁至第127頁），可見被告將其向中鼎公司承攬「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」分包予含原告在內之前述10餘家廠商，且約定之條件均完全相同。就被告而言，被告將其所承攬之工作，交付哪家廠商，被告所支出之成本，並無不同，被告實無不公平對待原告之理由。且原告上開主張，均僅是原告片面陳述，並無確切證據可以證明被告確有前述不公平對待原告之違約行為，自難認原告主張被告有違約行為為事實。 ⒉原告雖主張其經由新泰工程行於106年10月31日募得工人12 人，並於施工地點附近租屋，辦理體檢、勞保等，及備妥施工工具，且將工人資料交給黃偉嘉辦理出入證，然被告卻故意拖延辦理出入證，遲至106年12月19日始交付原告出入證，並向原告表示工區仍在準備中，無工可做，至107年1月15日始通知原告進場施作云云。惟查，兩造並未約定開工日期、完工日期，僅約定原告應隨傳隨到進場施工之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第363頁），堪認兩造何時開工，係由兩造於簽立系爭契約後，再以合意之方式決定，並非由原告片面決定，被告更無義務配合原告之開工日期，是以原告何時準備、何時僱工、先期成本多少、何時可以進場等，本是原告簽立並未約定開工日期、完工日期，而僅約定原告應隨傳隨到進場施工之系爭契約時，所能預期並已同意承受之營運成本及風險。況且，依證人黃偉嘉於本院審理時證稱：被告於106年11月1日透過伊跟原告法定代理人王覺明聯絡要他準備勞保證明、體檢表、身分證正反面照片等資料，向中鼎辦理出入證，且簽約時即有告知王覺明將來要交付之體檢格式要依照中鼎及台電要求的大醫院驗血、驗尿格式，但原告一開始交付無驗血、驗尿格式之體格檢查紀錄表，因原告資料未齊備，經過補件後，台電公司始於106年12月19日核發出入證交給中鼎公司，再由伊交給王覺明，雖然每5、6人一組即可申辦出入證，而原告提供12人中只有2人體檢不合格，但中鼎當時是整批退回，並未部分通過，因為辦理出入證與每一組需要多少人力無關，且申辦出入證之資科都是被告交由中鼎公司及台電公司審核，不是被告審核，被告只是轉交原告之申請資料，原告取得出入證後，被告即向中鼎公司申請原告入場部分之施工計畫後，通常申請期間約半個月，嗣被告於107年1月9日通知原告要進場施作，原告於107年1月15日進場施作，至107年1月26日退場等語（見本院卷二第119頁至第127頁），及原告交付被告之有驗血驗尿之健康檢查紀錄表所載檢查日期均為「106年11月29日」（見本院卷二第147頁至第161頁）等情，堪認被告並無向原告傳達應備體檢文件錯誤，而是原告並未依被告囑付進行有驗血、驗尿之體檢，先提出錯誤格式之體檢報告，遭台電公司退回後，才提出檢查日期均為「106年11月29日」之健康檢查紀錄表，而台電公司於106年12月19日核發出入證後，被告即向其上包即中鼎公司申請由原告入場施作，僅因中鼎公司需半個月之時間審核施工計畫，被告始於107年1月9日通知原告進場施作，並由原告於107年1月15日進場施作，被告並無任何遲延交付原告工作或違約行為。至於台電公司就原告所提出之申請文件，分批退回或全部退回、辦理出入證時程快慢，均係由台電公司片面決定，並非被告所能控制，自難認被告有何違約行為，至於台電公司當時係如何審核出入證，因台電公司並未保存資料，而無從調查，有台電公司核能火力發電工程處中部施工處109年3月9日函（見本院卷二第203頁）可證。而被告於107年1月9日通知原告進場，距原告於 106年12月19日取得出入證，約21日期間，核與證人所述中鼎公司審核被告之施工計畫通常期間約半個月，大致相符，且就被告而言，被告將其所承攬之工作，交付哪家廠商，被告所支出之成本，並無不同，甚至愈多廠商同時進場施作，被告工程可以愈快完工，被告實無拖延原告進場施工之必要。 ⒊原告雖主張被告於107年1月通知原告進場施作，且被告業已將系爭契約約定之數量交由其他廠商施作，僅餘最難施作部分交付原告施作，致原告施作不敷成本云云。惟查，系爭契約承攬條件第一點約定「竣工後按驗收之實作數量照本承攬契約所附估價單內所列單價計算之」，及發包工程承攬內容第一點記載「採實做實算（以上總數量為概估，以現場為準）」，且兩造並未約定開工日期、完工日期，僅約定原告應隨傳隨到進場施工之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第362頁至第363頁），堪認兩造於系爭契約所約定之數量僅屬預估性質，原告實際可以施作之數量仍依實作實算，且被告亦無義務配合原告之開工日期。又被告將其所承攬「台電通霄廠更新擴建計劃新建工程」以相同條件，分包與含原告在內之前述10餘家廠商，就被告而言，平均分配工作予各廠商顯是可以最快速完工之方法，實無特地將最難施作部分交付原告施作，徒增拖累整體工程進度之風險。且證人黃偉嘉於本院審理時證稱：被告向中鼎承包之工程，全數轉包給包含原告在內之廠商共10餘家，被告與各包商間之合約書雖未記載施工區域，但有帶各包商到現場看施工區域，各包商可以自己選擇施作區域，選擇了以後就施作該區域並實做實算，被告係依工程進度安排各包商進場施工，並非10餘家包商同時進場，各包商簽約時間也不一樣，很多包商都是聽到有工程可施作，才來找被告簽約，原告是最慢一家簽約的包商，也是最後進場施作，但原告施作難度並非最高，因其他廠商有需要高空作業，是原告自己選擇不要高空作業的等語（見本院卷二第119頁至第127頁），核與被告所提出之原告與其他廠商之施工方式比較照片14張（見本院卷二第341頁至第 353頁）相符，可見被告係依原告之選擇，將較容易施工之區域交付原告施工，並無將最難施作部分交付原告施作。而原告實際施工之數量，遠低於系爭契約約定之數量，亦係原告自己認為不敷成本，而於原告於107年1月15日進場施工後，短暫施工數日，即於107年1月26日退場所致，並非可歸責於被告。 ⒋原告雖主張：被告將原告施作人員之出入證全數申報遺失，致原告施作人員無法進場施作，經原告請求被告出面處理未果云云。惟查，證人黃偉嘉於本院審理時證稱：因中鼎公司要求出入證與勞保之資料必須一致，否則無法請款，而原告未交付被告最新勞保資料，被告始會申請出入證遺失，且被告是在107年1月26日退場，伊有聯絡原告是否要再進場施作，但原告以不符成本為由，拒絕進場施作等語（見本院卷二第119頁至第127頁），核與被告所提出之中鼎工程備忘錄載稱：「每期計價請款必須檢附最新勞保投保名冊予中鼎工安組查核」等語（見本院卷二第163頁）、被告人員發送給原告法定代理人之107年1月4日、1月12日之簡訊均載稱「王先生，不管有無上工，只要有台電卡，每個月需給勞保證明，謝謝，所以你們有8位員工可以email或轉交。」等語（見本院卷二第165頁）、被告人員（括號部分）與原告法定代理人（未括號部分）之107年1月12日line通話紀錄載稱：「（老闆那三人少一個月內勞保資料，順便幫我把8人補齊，我只差勞保資料，因為要一個月內，Thanks，何時給，我就交，資料我已經準備好了，只差勞資）好。」、107年1月15日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）等繳好再傳給你（Thanks）」、107年1月16日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）」、107年1月17日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）好這幾天會去繳我們公司統一繳」等語，107年1月22日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）」、107年1月25日line通話紀錄載稱：「（老闆你們的勞資謝謝）禮拜一交給妳，會計感冒休息，不好意思（哦，謝謝）禮拜一交」等語（見本院卷二第165頁至第 167頁），及被告107年1月30日申請原告勞工出入證遺失之台灣電力公司中部施工處承攬商出入證遺失申請書（見本院卷二第177頁）、被告107年1月30日存證信函載稱：「…三日內與本公司聯絡，否則將訴之法院求償」等語（見本院卷二第173頁至第175頁）可證，足認被告將原告勞工之出入證全數申報遺失，係因原告經被告自107年1月4日起至107年1 月25日前，連日多次催討原告交付原告勞工之勞保資料，原告遲不交付，並於107年1月26日逕自退場，且於107年1月30日向被告送達存證信函索討賠償所致，並非被告有何違約行為。 ⒌原告雖主張：原告於承攬系爭工程後，業於106年10月26日以85萬元，將系爭工程委由新泰工程行施作，嗣因被告上開違約行為，支付126萬2460元給新泰工程行云云，並提出原告與新泰工程行間之承攬契約（見本院建字卷第35頁至第39頁）、新泰工程行106年11月1日至107年1月間僱用11名勞工之勞保等資料（本院建字卷第47頁至第59頁）、包商賠償協議書（見本院建字卷45頁正背面）主張其受有126萬2460元之損害云云。惟查，原告與新泰工程行間之承攬契約（見本院建字卷第35頁至第39頁），與兩造間之系爭契約（本院審建字卷第21頁至第31頁），除承攬單價、總價卻差異甚大外，其餘之承攬項目及契約權義完全相同，若原告與新泰工程行間之承攬契約實質上真正，豈非原告以150萬元向被告承攬之系爭契約之工作，新泰工程行只要以85萬元即可施作，相同工作竟有高達57%之報酬差額，已與常情不符。且原告就此部分解釋稱：系爭工程由原告轉包給新泰工程行，即可賺取65萬元之差價等語（見本院建字卷第94頁），堪認原告在無任何貢獻下竟可賺取如此高額之差價，亦不合於一般商業經營邏輯之解釋。又新泰工程行以85萬元承攬工程，並係約定「實作實算」，意即縱使新泰工程行能「無瑕疵」「完工」，至多也只能向原告索取承攬報酬85萬元，然而，原告竟然在新泰工程行根本未完工之情況下，反而同意給付新泰工程行遠高於85萬元全額報酬之126萬2460元，更是違反正常人之邏輯。再者，新泰工程行之負責人即證人吳承泰於本院審理時雖證稱：確有包商賠償協議書之事，且該包商賠償書所載之126萬2460元係原告負責人王覺明到伊住處樓下交付現金，但伊並無點收，少了也沒關係，差不多就好，且全未報稅，且原告亦未要求伊開立發票云云（見本院建字卷第95頁至第97頁），顯然與原告法定代理人王覺明及證人吳承泰所簽立之上開承攬契約、包商賠償協議書，資料完整明確，分毫必較之精明風格迥異，可見證人吳承泰之證述，應係配合原告於本件訴訟之說詞，並非真實。綜上堪認原告以其與新泰工程行間之承攬契約、包商賠償協議書、證人吳承泰之證述等，主張其受有126萬2460元之損害，應非事實。七、綜上所述，原告基於承攬關係請求被告給付報酬4萬5000元及自108年11月28日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、本件原告勝訴部分，所命給付之金額或價額未逾50萬元，依同法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。又被告業聲明願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定擔保金如主文所示。原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其聲請不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。九、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第 392條第2項，判決如主文。中華民國 109 年 5 月 6 日民事第七庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 109 年 5 月 6 日書記官陳玫燕

臺灣高雄地方法院108年度建字第86號

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