108年度簡字第3號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：111 年 08 月 19 日

臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度簡字第3號異議人即原告柯昌甫相對人即被告柯順國上列當事人間請求返還不當得利事件，異議人對於本院書記官於民國111年8月2日所為撤銷判決確定證明書之處分提出異議，本院裁定如下：主文異議駁回。理由一、本件訴訟歷程部分（一）異議人於107年1月2日具狀提起本件訴訟，本件訴訟之起訴狀繕本、言詞辯論期日通知書及民國108年7月18日所為之判決書正本均係送達相對人戶籍地即高雄市○○區○○○路0 00巷00號（下稱系爭37號房屋），有起訴狀及歷次送達證書在卷可憑（見訴字卷第3頁、第23頁、第71頁、第91頁、第98頁、第124頁、第132頁，簡字卷一第3頁、第11頁、第32頁、第40頁、第51頁），又判決書於108年7月30日寄存送達於系爭37號房屋，因當時兩造均未上訴，而經本院認於108年8月29日確定，於108年9月2日核發確定證明書在案（見簡字卷一第51頁至54頁）。（二）嗣相對人於111年4月26日具狀聲明上訴，其上訴意旨略以：系爭37號房屋雖為其戶籍地址，然其並未居住該處，早已與104年間搬遷至鹽埕區七賢三路196號9樓之2居住，此情為異議人所明知，甚且系爭37號房屋原係異議人之父親柯順利作為倉庫所使用，在柯順利過世後由異議人接續作為倉庫使用，是異議人對於相對人未居住在系爭37號房屋自難諉為不知。則原判決形式上雖已確定，然因未經合法送達，故仍未確定，請求撤銷本院於108年9月2日所製作之確定證明書，並送上訴等語（見簡字卷二第7頁至第9頁）。（三）嗣本院書記官於111年8月2日為撤銷判決確定證明書之處分，異議人不服，提出異議，其異議意旨略以：原判決已於理由中，認定本件訴訟之通知已合法送達，而無民事訴訟法第386條各款所列之情事，且以系爭37號房屋為被告之送達地址，並無違誤；又原處分書亦未敘明撤銷本件民事判決確定證明書之理由，顯有理由不備之情事，爰請求廢棄原處分等語。二、依前揭說明，本件所應審究者，即為本院前述對相對人之戶籍地即系爭37號房屋送達，是否合法？（一）按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。又民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，即當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，為民法第24條所明定。是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。（二）經查： 1.系爭37號房屋之房屋稅籍登記在柯建宗名下（見簡字卷二第191頁）【柯順乾、柯順利、柯順教及柯順國為四兄弟，柯順利於99年5 月17日死亡，異議人為柯順利之子，柯建宗為柯順乾之子，見原判決第2頁】，為未保存登記建物，且層次1、2、3樓均僅有11.06平方公尺，自84年9月設立稅籍核定現值低於10萬元以下，故免徵房屋稅等情，有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處111年7月11日高市稽鹽房字第1117958201號函及檢附之稅籍證明書在卷可考（見簡字卷二第189頁至第191頁），可知系爭37號房屋面積甚小，且並非相對人所有。另系爭37號房屋於86年4月24日經臺灣自來水公司為停水處分，且於89年2月22日廢止用水一節，有該公司111年7月20日台水七高服室字第1112903845號函附卷可參（見簡字卷二第203頁），亦自94年9月5日已與台電終止用電契約，有臺灣電力股份有限公司111年7月15日高雄字第1110019010號函可佐（見簡字卷二第197 頁），是依前開自來水公司及台電之函覆，益徵系爭37號房屋早自94年後已處於全無水、電之情形，則相對人所稱其已實際未居住在系爭37號屋，而搬遷至高雄市○○區○○○ 路000號9樓之2，並提出房屋租賃契約書1份（見簡字卷二第85頁）等節，堪予採憑。 2.就系爭37號房屋實際使用情形部分 ⑴訴外人許美玉等人前於107年10月24日具狀對柯建宗，以系爭37號房屋無權占有高雄市○○區○○段000地號土地為由，對柯建宗提起之拆屋還地訴訟，經本院以108年度訴字156號拆屋還地事件受理（下稱另案）。而另案原告在確認建物占有人時，將系爭37號房屋之「占有人」更改為柯昌甫（即異議人，見另案審訴卷第123頁），經該案法院詢問原告緣由，其訴訟代理人陳稱：將系爭37號房屋之占有人更正為柯昌甫，事實上處分權人為柯建宗，因占有人是柯昌甫是柯建宗打給我的等語（見另案訴字卷一第37頁反面），是依上情，可知另案原告於訴訟期間，經柯建宗告知系爭37號房屋實際為異議人所使用，而均全然未提及設籍在該址之相對人。 ⑵甚且，另案於108年1月7日、108年2月25日、108年9月27日所寄送予「柯建宗」至「系爭37號房屋」之訴訟文書，均由異議人本人，或異議人之配偶陳姿君（同時蓋印「壹記商行」之戳章）收受，並經異議人陳明更改送達地址為其「新興街300號」之居所，有該案送達證書可憑（見另案審訴卷第116頁、卷一第18頁、第141頁）。嗣後該案法官至現場履勘，柯建宗未到場，而是異議人配偶陳姿君到場陳稱：系爭37號房屋我只知道不是柯昌甫所有，目前無人居住等語（見另案訴字卷一第72頁履勘筆錄），雖表明系爭37號房屋之「所有權」並非歸屬於異議人，然亦陳明該房屋已無人居住之事實。嗣後柯建宗與該案原告達成和解而撤回對柯建宗之部分（見另案訴字卷二第216頁），異議人則於本案提出其等之協議書為佐證（見簡字卷三第217頁）。 ⑶而本案訴訟期間，與另案審理期間亦有重疊，期間曾於108 年2月20日將通知書送達相對人之系爭37號房屋（見訴字卷第132頁、簡字卷一第3頁），並於108年7月30日寄存送達原判決書，此與前述另案事件之通知書，相差亦僅有月餘或數日，時間甚為密接。是依前述異議人或其配偶，均代「柯建宗」收受送達至「系爭37號房屋」之訴訟文書，陳姿君在另案法院履勘時尚有到場陳述意見，且異議人在本院調查是否合法送達時，能提出「柯建宗與另案原告」之協議書等情觀之，足徵異議人與柯建宗尚有相當之往來，對於系爭37號房屋之相關訴訟事件亦有所聯繫，倘異議人與系爭37號房屋全無任何利害關係，實無由異議人之配偶到場陳述意見之可能，足徵另案原告及相對人所述：系爭37號房屋實際上為異議人所使用一節，應堪信為真實。⑶再觀諸另案原告在107年12月28日所陳報系爭37號房屋照片（見另案審訴卷第98、99頁），即與本案相對人所提出系爭37號房屋之照片相同（見簡字卷二第153頁至第157頁），亦與異議人所提出其作為倉庫使用之照片相同，而為同一棟建物（見簡字卷二第167、169頁）。其後雖經相對人陳稱該處原為同一棟建物，因開闢新興街而一分為二等情（見簡字卷二第225頁，即該照片左邊房屋有37號之門牌號碼，右側房屋則無），然審酌異議人亦自承系爭37號房屋原為其父親柯順利經營「壹記商行」倉庫使用（見簡字卷二第160頁），且另案陳姿君代柯建宗收受寄送至系爭37號房屋之文書時並蓋有「壹記商行」之戳章，已如前述，又另案所請求拆屋還地之範圍（見另案訴字卷一第107 頁成果圖），包含事後確實已拆除之範圍（見簡字卷二第215頁），均為張貼有門牌號碼37號之系爭37號房屋之部分，均屬前述由異議人所實際使用之範圍。 3.基上所述，相對人雖尚設籍於系爭37號房屋，惟「客觀上」，系爭37號房屋早已無水電甚久而不適於居住，相對人並已搬遷居住他處。由有甚者，依前所述之情形，本案訴訟期間，與另案審理期間亦有重疊，並將相關送達予相對人之文書及判決書，均寄存送達於該處，惟系爭37號房屋均係由異議人所占有、使用中，則審酌兩造在本案所陳，雙方關係早已不睦、並無往來，對於新興街300號房屋之使用有所爭執（見簡字卷二第234頁、簡字卷一第28頁、第36頁、本案訴字卷127頁），則以兩造間之家屬概況觀之，實難認相對人「主觀上」亦有久住在系爭37號房屋之意思，則綜合以上情形，自難認系爭37號房屋為相對人之住所地。三、末按法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人；對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條定有明文。又上開法條所指法院，係指該為處分之書記官所屬行使民事審判權之機關而言。倘行使民事審判權係由法官1人獨任行之，該法官即為書記官所屬之法院；如係由法官3人或5人合議行使民事審判權者，該合議庭即為書記官所屬之法院，最高法院80年度臺抗字第485號裁定意旨可資參照，則當事人就原處分不服時，即應向本院聲明異議，始為合法。又按提起上訴，應以第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法440條前段定有明文。再上訴期間，依民事訴訟法規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言（最高法院29年抗字第534號裁判意旨參照）。依前所述，本院108年度簡字第3號判決以系爭37號房屋為相對人之住所地，而為寄存送達，然系爭37號房屋並非相對人之住所地，則本院所送達之判決書，尚不生送達之效力，依前開說明，上訴期間無從開始進行，則本院108年度簡字第3號判決尚未確定，自無從依法核發確定證明書，故本院書記官於108 年9月2日就本案核發確定證明書，即有未洽，本院書記官於111年8月2日製作處分書撤銷上開確定證明書，當屬有據。聲明異議意旨認原處分不當，請求撤銷原處分，為無理由，應予駁回。五、依民事訴訟法第240 條第2 項，裁定如主文。中華民國 111 年 8 月 19 日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日書記官張傑琦

臺灣高雄地方法院108年度簡字第3號

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