109年度勞簡字第21號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 11 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞簡字第21號原　　　告　蔡佳芸訴訟代理人　劉硯田律師被　　　告　蘇虹卉即幸福感動空間企業社二店上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國109年10月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣柒萬貳仟壹佰陸拾捌元，及自民國一百零九年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣壹萬壹仟貳佰壹拾貳元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十四，其餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣捌萬參仟參佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：原告自民國105年12月27日起服務於被告蘇虹卉在高雄市○○區○○○路00號開設之幸福感動空間企業社（下稱一店），因被告蘇虹卉準備於高雄市○○區○○路0000○0號開設幸福感動空間企業社二店（下稱二店），於二店裝潢完成且於106年1月26日營業稅籍登記後，原告即移往二店工作，同年3月被告蘇虹卉指派原告於二店擔任採購工作，該年8月被告將原告升任為二店副店長。被告所給付予原告之薪資除以基本工資為底薪外，並約定有勤務津貼及業績獎金，因業績獎金每月數額不一，自106年1月任職至108年3月31日每月實領薪資至多高達新臺幣（下同）40,900元，至少則為25,000元。又自原告於105年12月27日受僱起至107年2月間，被告並未備置出勤紀錄，直至107年3月被告始訂立：早班為上午10點至晚上7點、晚班為下午1點至晚上9點之打卡規定，被告並於同年4月份將晚班工作時間改為中午12 點30分至晚上9點30分，且要求員工須提早10分鐘到場，遲到者若每月超過15分鐘、每分鐘將扣薪5元，惟被告並未相應給予勞工提早10分鐘下班或延長工時之相關加班費。於108年3月中旬，訴外人即被告行銷總監乙○○告知原告二店可能會結束營業，惟因被告正洽詢接手買家，故尚未確定將結束營業抑或將轉讓他人承接，因此是否及何時結束營業？相關確切日期均尚未確定。被告雖於108年3月20日分別告知與原告同為受僱者之訴外人甲○○及丙○○，二店確定將於108年3月底結束營業，惟相關訊息仍未經被告向原告告知，直至同年月23日聚餐時，原告始自上開訴外人口中得知被告將就二店於月底結束營業之事，經原告詢問被告仍未獲正面回應，直至同年月25日被告始於二店LINE群組中公布，二店將營業至3月底。詎料被告於108年3月31日結束營業而與所有員工終止勞動契約後，108年4月所發放的3月份薪資中，並無將其應給予的全部資遣費、特休未休工資、預告工資、加班費等進行給付，又經比對原告勞工被保險人投保資料後，更發現被告有高薪低報等情，導致被告應為原告依薪資6％提繳之勞工退休金、失業給付等各項權益皆受影響。原告請求被告給付下列各項金額：㈠資遣費31,610元：原告離職前6個月之月平均工資為27,925元，又自105年12月27日受雇於被告至108年3月31日離職日止，年資計2年又95天，新制資遣基數為1又144分之19，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項之規定，被告應給付資遣費31,610元。㈡預告期間工資18,617元：依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第2款、第3項規定，原告受雇於被告之年資為1年以上又未滿3年，被告欲解雇應於20日前預告，惟被告既未預告，則被告應依月平均工資27,925元計算並給付原告預告期間工資18,617元。㈢平日加班費、休息日加班費及國定假日出勤加班費共計43,256元：依勞基法第24條第1項第1款、第2 款、第2項及第39條等規定，被告應給付原告107年4月至108年3月應付未付之平日加班費、休息日加班費及國定假日出勤加班費，共計43,256元。㈣特別休假未休之補償工資5,580元：兩造勞雇契約係自105年12月27日起至108年3月31日止，依勞基法第38條第1項第3款之規定，原告自107年12月26 日起即可享有10日之特別休假日，又原告於107年12月27日起至12月31日僅1日未出勤，108年2月份原告全月應休之例假日、休息日及國定假日尚屬不足當月應休之13日，顯見原告於該月份毫無可能請休特別休假，另108年1月份及3月份共62日，依勞基法第36條第1項每7日中應有2日休息之規定，是以該62日內至少應有17日休息日，加上1月1日元旦為國定假日休假1日，則原告於108年1月份及3月份至少應有18日休假日，查原告於108年1月及3月共21日未出勤，扣除前述本即享有之18日休假日，尚餘3日未出勤，該3日連同107年 12月份之1日共計4日未出勤，故若謂原告於107年12月26日至108年3月31日得享有之10日特別休假日中已使用4日，則至少尚有6日特別休假日未休畢，而原告108年3月份薪資為 27,900元，則原告未休畢特別休假日數之一日薪資即為930 元，故依勞基法第38條第1項第3款、第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目及同條項第2款第2目，第9條之規定，被告尚應補給6日工資共5,580元。㈤因被告高薪低報致使原告失業補助短少領取之差額損失19,346元：被告將原告就業保險之投保薪資金額均報以基本工資數額，以致原告離職前6個月平均月投保薪資為22,550元，導致原告依該平均投保薪資60％按月領取之失業給付，每月僅有13,530元，原告連續6個月亦僅領取共計81,180元，惟原告離職前6個月即107年10月至108年3月之平均薪資，實為27,924元，則依此為平均投保薪資計算按月發給60％、最長發給6個月，總計應領取之失業給付為100,526元，故原告依就業保險法第16條第1項、第38條第3項規定，請求被告給付就業保險失業給付差額19,346元，應有理由。㈥提撥勞工退休金11,212元：依勞工保險局已繳納勞工個人專戶明細資料顯示，除105年12月被告未依法提繳勞工退休金外，被告於106年每月以21,900元為原告工資，按月為原告提繳退休金1,314 元；被告於107年每月以基本工資22,000元為原告工資，按月為原告提繳退休金1,320元；被告於108年1月至3月每月亦以基本工資23,100元為原告工資，按月為原告提繳退休金1,386元，而未依薪資袋所示被告實際給付薪資足額提繳勞工退休金，則依勞退條例第31條第1項之規定，被告尚應為原告提繳勞工退休金共計11,212元。爰依勞基法第11條第1款、第16條第1項第2款、第3項、第24條第1項第1款、第2款、第2項、第38條第1項第3款、第4項、第39條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法施行細則第 24條之1第2項第1款第1目、第2目、第2款第2目、第9條、就業保險法第16條第1項、第38條第3項等規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告118,409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提撥11,212元至原告之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保，請依職權宣告假執行。二、被告則以：就原告之薪資組成，除每月被告所給予之底薪以及職務加給外，其他薪資單上包括獎金、包場、特約等項目，皆非勞務性對價之給付，而係為改善原告生活，被告單方面勉勵、恩惠性之給與，故計算原告每月實領薪資時，自應將此部分之給與扣除。原告離職時之月薪是25,000元，原告一開始的月薪是21,009元，後來勞基法調漲基本薪資跟著調整為22,000元，後來原告擔任副店長就再加給職務加給3,000元。另105年12月至107年2月間，屬於被告初創業期因員工人數較少，未硬性規定上、下班時間，故未配置出勤紀錄，每月支付固定薪資予原告，亦不希望員工加班，如真有逾時下班情事，被告亦會在次月以補休方式補償員工。被告107 年3月以後確實有區分早、晚班，且被告自開始營業之時起，中間皆有給員工1小時之休息時間，惟初始並未嚴格要求中間休息也要打卡下班，嗣後為避免爭議，被告乃要求員工中間休息亦需打卡下班。事實上因被告工作時間較不固定，只要員工分內工作完成，即可提早下班，被告並未硬性規定要求原告必須於工作處所待滿8小時始可離開下班，且實際上被告每日之營業額並不多，原告形式上雖有打卡上下班之紀錄，實質上經常有早已無工作可做，卻仍自願在被告處所逗留卻未工作之情形，況且被告每月會與原告確認實際工作時數，倘確實原告每月工時總時數換算每日工時有超過8小時之狀況，被告皆會於下個月給原告補休，故自無須支付加班費之問題。又被告事實上於108年3月初即透過訴外人即被告之營運總監乙○○告知原告將於同年月底結束營業並與原告終止僱傭契約關係，並無未預告終止契約情形，故原告主張被告應給付預告工資云云，顯非事實，委不足採。況且，兩造終止僱傭關係之當日，有結算應給付之金額包括108年3月份之薪資、資遣費、獎金等應給付之項目，總計為55,595元（計算式：月薪23100元＋資遣費25526元＋特休換算不休假獎金2002元＋春節獎金1000元＋職務加給4800元－勞健保自付額共計833元＝55595元），並已於原告離職當日將約定款項當場給付予原告，原告於本件再向被告請求資遣費、預告工資等部分，顯無理由，委不足採。另原告雖主張被告應提撥11,212元至原告勞退專戶及被告高薪低報致原告失業補助短少領取之差額19,346元等語，惟原告每月實領薪資應扣除被告恩惠性給予之獎金與補貼金額，原告未予扣除即以每月向被告所領取之金額計算被告應為原告提繳之退休金額度及失業補助短少差額，即與事實不符，仍不足信。綜上述，原告本件請求，顯無理由等語為辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見本院卷第358頁）㈠原告自民國105年12月27日起任職於被告蘇虹卉在高雄市○ ○區○○○路00號開設之幸福感動空間企業社，因被告蘇虹卉準備於高雄市○○區○○路0000○0號開設幸福感動空間企業社二店（下稱二店），於二店裝潢完成且於106年1月26日營業稅籍登記後，原告即移往二店工作，106年3月被告蘇虹卉指派原告於二店擔任採購工作，106年8月被告蘇虹卉將原告升任為二店副店長。㈡被告蘇虹卉於107年3月間始訂立員工出勤時需打卡，員工分為早班、晚班，兩種班別輪班出勤。四、本院之判斷：㈠原告之月平均工資數額為何？ ⒈經查，按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第2條第1項第3款、第21條定有明文。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦定有明文。又經常性給與之定義，勞基法施行細則第10條復有負面表列規定。另所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言；所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問，是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別（最高法院105年度台上字第2274號、104年度台上字第728號、103年度台上字第1659號、102年度台上字第1481 號判決意旨參照）。 ⒉查原告離職前6個月即107年10月至108年3月之薪資結構均有以法定基本工資之薪資項目及職務加給項目，被告亦不否認「職務加給」項目係屬原告薪資等情（見本院卷第223頁），則堪認原告每月工資除底薪薪資（即該年月之法定基本工資）外，亦有包含「職務加給」在內；又查，原告離職前6 個月即107年10月至108年3月之「職務加給」均為4800元（即3000元＋1800元＝4800元）而非3000元，此有原告薪資明細（見本院卷第121、125、129、133、137、279頁）在卷可證，則該按月給付之4800元職務加給，係屬制度上之經常性給與，並具有因工作而獲得之報酬之性質，可認屬工資至明，故堪認「職務加給」之薪資項目金額應為4800元，被告辯稱「職務加給」之薪資項目金額僅3000元云云，無足可採。另原告併計入107年10月、107年11月薪資明細所載之「獎金」為工資，查原告之職務內容係開閉店、照顧客人（外場招呼客人及內場事務的執行，如有參加展覽，要出去外面協助、參加展覽如果要出商品，商品製作也是由我們負責）、準備食材、採購、研發、副店長職責等，為兩造陳述一致（見本院卷第359頁），並核與前揭月份薪資明細所載發放獎金之名義相符，此有原告提出之薪資明細可稽（見本院卷第121、125頁），則此部分獎金具有因工作而獲得之報酬之性質，並為制度上之經常性給與，則原告將該部分獎金加計為工資，洵屬有據，被告辯稱薪資單上記載獎金、包場、特約等項目皆非勞務性對價之給付，係為改善原告生活，被告單方面勉勵、恩惠性之給予云云，顯無可採。綜上，原告主張伊離職前6個月即107年10月至108年3月之平均薪資為27,925元【計算式：（27,248＋29,800＋26,800＋27,900＋27,900＋27,900）÷6＝27,925（元以下四捨五入）】，為有依據。㈡被告尚應給付原告資遣費6,084元，理由如下：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項定有明文。查被告係因二店結束營業而終止兩造僱傭契約，合於勞基法第11條第1款情形，自應給付原告資遣費，又原告受僱期間為105年12月27日至108年3月31日，則原告之工作年資為2年又95天，新制資遣基數為1又144分之19，且原告離職前6個月即107年10月至108年3月之平均薪資為27,925元，已如前述，業經本院認定，則依勞退條例第12條第1 項之規定，被告應給付原告資遣費為31,610元【計算式：27,925×{〔2＋(95÷360)〕÷2}＝31,610（元以下四捨五入）】，查被告主張已給付原告資遣費25,526元，此有被告提出之108年3月薪資明細為憑，原告亦不爭執（見本院卷第279、361頁），則上開被告已給付之資遣費25,526元應予扣除，是原告主張被告應給付原告資遣費6,084元（計算式：31,610－25,526＝6,084），為有依據，惟逾此部分之請求，則屬無據。㈢預告期間工資部分：按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。本件原告主張被告未於20日前預告解雇，應給付原告預告期間工資，此經被告否認，並以前詞為辯，經查，證人乙○○於本院審理時結證稱：「（問：你在108年3月有無跟原告說到關於被告二店要結束營業的事情？）答：有。」、「（問：可否仔細說明你如何向原告提到結束營業的事？）答：直接說，我於108年3月10日跟原告明確說要結束營業，地點在二店內。」（見本院卷第306頁），，至原告主張證人乙○○證詞前後反覆云云，然細觀證人乙○○當日證詞與其提出LINE對話擷圖相符（見本院卷第327 頁、第312至313頁、第351頁），則堪認其證述情節非虛，另原告稱被告並未明確告知何時結束營業云云，惟查，證人丙○○於本院審理時就其於108年3月中旬已知悉二店結束營業一事證述明確（見本院卷第314頁）核與證人甲○○之證述情節（見本院卷第320頁）大致相符，則同屬在二店工作之員工均明確知悉二店結束營業一事，自難認被告獨未明確告知原告，是被告主張伊於108年3月初即透過證人乙○○告知原告將於同年月底結束營業，並無未預告終止契約情形，堪予採信，綜上，原告請求被告給付預告期間工資，為無依據，應予駁回。㈣特別休假未休補償工資部分： ⒈按勞基法第38條第1項第3款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：三、2年以上3年未滿者，10日。」，又同法第38條第4、6項分別規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞基法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。 ⒉查原告任職期間自105年12月27日起，則原告於107年12月26日已任職滿2年，依勞基法第38條第1項第3款規定，原告自 107年12月27日後可請休特別休假之日數已達10日；又按勞基法第36條第1項規定每7日中應有2日之休息，查原告108年2月打卡單所示原告於108年2月份共11日未出勤（見本院卷第139頁），而108年2月份有農曆除夕、春節、228和平紀念日共5日國定假日，例假日及休息日共8日，共計應有13日假日，是原告於108年2月份無請休特別休假之可能，再108年1、3月份總計有62日，扣除108年1月元旦國定假日1日暨例假日及休息日共8日，總計9日、扣除108年3月份例假日及休息日共10日，則該62日應有18日例假日及休息日及1日之元旦國定假日，共計有19日休假日，而原告108年1、3月打卡單及LINE對話擷圖顯示原告於108年1、3月共22日未出勤（見本院卷第135、143、145頁），則原告於前開期間未出勤之3日（計算式：22日－19日＝3日），加計原告於107年12月27日至同月31日有1日未出勤（見107年12月打卡單，本院卷第25頁），均應認係請休特別休假，是堪認原告共計4日請休特別休假，準此，原告於107年12月26日至108年3月31日之 10日特別休假已請休4日，原告尚有6日特別休假日未休畢，而兩造僱傭契約終止時即原告108年3月份薪資為27,900元（計算式：底薪即法定基本工資23,100元＋職務加給4800元＝27,900元），已如前述，業經本院認定，則原告未休畢特別休假日數之一日薪資應以930元計算，故被告應發給原告該6日未休特別休假補償工資共5,580元，另審酌被告於108年3 月薪資單記載其已給付原告資遣費25,526元一情，原告自承伊並未自本件請求資遣費之金額扣除（見本院卷第361頁），而被告於同一份薪資單亦記載其已發給原告2002元特休工資，此有108年3月薪資單（見本院卷第279頁）為憑，則被告抗辯其已發給原告2002元特休補償工資一情，應屬非虛，是扣除上開被告已給付之特休補償工資2,002元後，被告尚應給付原告特別休假未休之補償工資3,578元（計算式：5, 580元－2,002元＝3,578元），是原告請求被告給付特別休假未休之補償工資3,578元，為有依據，惟逾此部分之請求，則屬無據。㈤平日加班費、休息日加班費及國定假日出勤加班費部分： ⒈按勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」、第36條第1項規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」、第39條第1項前段、中段規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」、第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1 以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」合先敘明。 ⒉平日加班費（含休假日出勤逾8小時）： ①本件原告主張其自107年4月1日起至108年2月28日止，於平常日含休假日出勤逾8小時如附表所示，並提出打卡單、LINE對話擷圖等件為證，經查，原告就伊主張以打卡紀錄計算加班費之事實，已提出上下班打卡單者，依勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，則原告此項主張，堪以採信，又原告月薪金額應併計入職務加給及獎金，業據本院認定如前，揆諸前揭規定，原告平日加班費（含假日出勤逾8小時）如附表所示，堪予認定。至被告否認原告主張以打卡紀錄計算加班費，亦質疑原告提出之LINE對話擷圖證明力，辯稱：新進員工契約書第17條已有載明，若超時係以休假時數去扣抵，且原告形式上雖有打卡上下班之紀錄，實質上經常有早已無工作可做，卻仍自願在被告處所逗留卻未工作之情形云云，然查，證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：你是否在原告任職之前任職幸福感動空間企業社？）答：不是，在原告任職之後。」、「（問：營運總監的職務內容為何？）答：包含公司規劃行銷方面、排班表、進店協助任何事情。」、「（問：你自己需要打卡上下班？）答：需要。」、「（問：你自己本人出勤的方式為何？）答：計時，類似PT計時，我是算時薪。」…「（問：原告有無被要求提早十分鐘到公司？）答：有。」、「（問：為何要要求原告提早十分鐘到公司？）答：我們會先準備，我們有前置作業。」…「（問：在你們工作當中，老闆是蘇小姐，他有無提出你們如果沒有事可以提早下班？）答：不清楚。」、「（問：你超過八小時的工作情形？）答：我比較沒有，我在店裡面的時間跟其他人不太一樣。」、「（問：你個人不太有超過八小時的加班狀況？）答：不太有。」、「（問：其他人呢？）答：我不太有，其他人也應該不會有，我晚上還是會盡可能進店裡看一下。」、「（問：你是推估他們可能不太有，是否如此？）答：打卡單會顯示。」、「（問：打卡單上面如果顯示有就是有，沒有就是沒有？）答：是，看打卡單。」、「（問：你方才提到有固定上下班時間，每個人都有排班？）答：是。」、「（問：是否有所謂沒有事還留在店裡的情形？）答：會，我與其他人都會有。」、「（問：那時候你是打完卡還繼續留在那裡嗎？）答：我是打完卡在留在那裡。」、「（問：其他人呢？有無看到他們打卡？）答：打卡單會顯示。」、「（問：你沒有看到他們打卡？）答：我都會叫他們去打卡。」等語（見本院卷第305頁、第310至312頁）；另證人丙○○於本院審理時則證稱：「問：你在被告二店何時開始工作？）答：107年7月到108年3月底。」、「（問：你是固定月薪還是部分工時？）答：部分工時。」、「（問：你會有偶爾或經常超過八小時的工作的情況？）答：會有超過八小時。」、「（問：每月或每週？頻率為何？）答：頻率沒有很高。」、「（問：超過八小時隔月是否會算加班費給你們？）答：沒有加班費。」…「（問：〈請提示本院卷第235頁〉你在工作到職時有無拿員工契約書？有無閱讀後簽署？）答：有簽署。」、「（問：第17條加班費的報酬是採加班補休制方式給予，你是否清楚？）答：是，第17條是這樣寫。」、「（問：如果店裡面沒有客人是否可以提早下班？）答：公司叫我們提早下班我們才會提早下班。」、「（問：是否會每個月都無法週休二日、每天工作都超過八小時？）答：不會每天超過八小時，但你沒有在下個月補回來。」、「（問：就上個月超時的部分，是否會在下個月排補休給員工休假？）答：我覺得不是，蘇虹卉也不會很明確的表示上個月有多少時數去縮減下個月的上班時數，所以我也沒辦法認定這是上個月的補休。」、「（問：公司是否要求時間到就趕快下班，不希望你們加班？）答：站在公司的立場是希望員工準時下班。」、「（問：我有無請你們放著，我會幫你們把後面的事情完成？）答：我沒有印象。」…「（問：上班時段是否有分早晚班？）答：是。」、「（問：早晚班時段各為何？）答：早班是早上10點到晚上7點，但要9點50分打卡，晚班是12點半到9點半。」、「（問：9點50分打卡是指上早班10點的時候卻要9點50分打卡？）答：對。」、「（問：為何要提早十分鐘打卡？）答：公司說要提前時間進店開班，要提前十分鐘準備。」…「（問：休息時間是否要打卡？）答：要。」、「（問：開始休息及結束休息都要打卡？）答：是。」、「（問：休息時間是輪休還是固定時間休？）答：會看當時店裡的狀況，一起休的情況比較少，我們會輪流，現場還是需要有人顧，不太可能一起休，主要是輪休。」等語（見本院卷第 314頁、第316至319頁）；證人甲○○於本院審理時則證稱：「（問：你從何時開始在幸福感動空間企業社服務？擔任何工作？）答：我與丙○○同期進去、同期離開，我們的開始時間跟結束時間都一樣，我不記得明確時間，但總共在二店工作七個月左右。」、「（問：就你的印象，你是否有時候每月或每週超過八小時的加班時間？）答：有時候上晚班，客人比較多，可能要收比較久，收完才會打卡，那就會超過八小時。」、「（問：超過八小時的加班時間、加班費第二個月是否會算給你？）答：之前沒有算過。」、「（問：下個月是否會給你補休？）答：我不會特別去記，我不清楚我到底加了多少、這個月是否是上個月補休，也沒有特別通知。」…「（問：公司會不會每個月給你們資料核對上個月的出勤紀錄？）答：我沒有收到核對過。」、「（問：但你都有打卡？）答：有。」等語（見本院卷第319至321頁），則由上開證人證詞可知被告並未依照新進員工契約書第17條之約定給予員工加班補休，且員工應有依照出勤時間打卡上下班，打卡單之紀錄應可實質反應員工之出勤狀況，是被告前述辯詞，無足可採。另被告質疑原告以LINE對話擷圖佐證加班之事實，惟查，原告於107年4月14日確實有上班打卡紀錄，且細觀原告提出之LINE對話擷圖內容亦與原告職務相關（見本院卷第95、97、103頁），是堪認原告主張之加班事實，應屬非虛，可以採信。又被告辯稱：中午有規定休息1 小時並有打卡，縱然107年5月前沒有早上打卡休息後下午繼續上班之紀錄，但實際上被告皆有讓原告中午休息用餐，絕不可能讓原告從早上一路工作至晚上皆不休息，原告主張其有加班之情形，顯與事實不符等語，並提出打卡單為憑（見本院卷第251至275頁），惟查證人丙○○證稱：開始休息及結束休息都要打卡，休息時間乃視當時店裡的狀況，一起休的情況比較少，伊等會輪流，現場還是需要有人顧，不太可能一起休，主要是輪休等語，足認休息時間長短仍以打卡紀錄為依據，非必然休息1小時，且按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，此為勞動事件法第38條定有明文，審酌原告自106年1月26日起即在二店工作，106年3月並經指派擔任二店採購工作，證人丙○○、甲○○則均於107年7月始任職二店，被告設立二店營業，於107年4月間之人手非無短缺之可能，又原告於本件請求加班費係自107年4月起開始計算，並未請求107年4月之前的加班費，且原告以打卡紀錄計算加班費之情形，原告亦已自行扣除打卡紀錄之中間休息時間，是被告此項辯解，並無可採。再被告復辯稱：原告的情緒控管及異常行為會影響到原告工作的內容，原告的打卡時間不等於原告實際從事職務的時間云云，然查，被告所指關於原告情緒問題之具體狀況，細觀證人乙○○、甲○○及丙○○各於本院審理時之同日證詞可知，被告所指稱情狀所造成之感受主要係個人主觀感受，況查，原告自105年12月27日起任職於一店，並於二店裝潢完成且於106年1月26日營業稅籍登記後，原告即移往二店工作，106年3月被告指派原告於二店擔任採購工作，106年8月被告將原告升任為二店副店長，此為兩造陳述一致，則迄至被告於108年3月31日結束營業之前，原告均受被告雇用，並屢經被告指派新職務，甚且派任主管職，衡之常情，顯難認被告指稱原告有情緒控管及異常行為會影響到原告工作的內容之情屬實，是被告以此為辯，亦無可採。 ②末原告於核算平日加班費（含休假日出勤逾8小時）時應有誤算，本院核算原告平日加班費（含休假日出勤逾8小時）如附表所示，共計35,591元（計算式：6,330＋9,081＋3,105＋4,697＋3,556＋327＋1,086＋1,226＋3,323＋873＋666 ＋1,321＝35,591），為有依據，應予准許，至原告逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。 ⒊休息日加班費及國定假日出勤加班費：經查，原告主張伊於107年4月份共9日未上班，低於該月份之國定假日、例假日及休息日之日數，並僅主張該月份有1 日休息日出勤工作；於107年5月1日勞動節有上班，亦未補假；於107年6月18日端午節有上班；於107年9月24日中秋節有上班3小時5分；於107年10月10日有上班；於108年2月份共11日未上班，低於該月份之國定假日、例假日及休息日之日數共13日，並主張該月份有2日休息日出勤工作等情，業據原告提出打卡單及LINE對話擷圖為憑，堪予採信，又原告月薪金額應併計入職務加給及獎金，業據本院認定如前，則原告主張被告應發給原告休息日出勤加班費共計4,423元【計算式：107年4月休息日出勤1日薪資1,478元＋108年2月休息日出勤2日薪資2,945元＝4,423元】、國定假日出勤加班費共計3,148元【計算式：107年5月1日出勤薪資924元＋107年6月18日出勤薪資967元＋107年9月24日出勤薪資345元＋ 107年10月10日出勤薪資912元＝3,148元】，均有依據，從而，被告應給付原告休息日加班費及國定假日出勤加班費合計7,571元。㈥失業給付短少領取之差額部分： ⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款、第16條定有明文。 ⒉本件原告為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，自應參加就業保險，又原告於非自願離職前3年，勞工投保年資已達1年以上，依法已屬可得請求失業給付者，惟被告將原告就業保險之投保薪資金額僅以法定基本工資投保，致勞工保險局核給失業給付申請人即原告之失業給付僅能按被告低報之月投保薪資60％發給共計81,180元【計算式：〈（22,000＋22,000＋22,000＋23,100＋23,100＋23,100）÷6〉×60％＝ 13,530，13,530×6＝81,180】，此有勞工保險局函6紙（見本院卷第181至191頁）在卷可證，而原告離職前6個月之月平均工資數額實為27,925元，業經本院認定如前㈠之說明，依此，原告平均月投保薪資之60％發給之失業給付金額應為100,524元【計算式：27,924×60％＝16,754（元以下四捨五入），16,754×6＝100,524】，從而，原告主張被告應賠償原告失業給付短少領取之損失共計19,344元（計算式：100,524－81,180＝19,344】，為有依據，應予准許，至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。㈦提繳退休金差額部分：按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。本件兩造為僱傭關係，被告依法有為原告提繳一定比例勞工退休金至原告勞工個人專戶之法定義務，查原告自105年12月27日起受雇於被告，惟105年12月份被告並未依法為原告提繳勞工退休金，且於原告106年度至108年度任職期間，每月均僅以基本工資為月提繳工資之級距為原告提繳勞工退休金，此有勞工保險局已繳納勞工個人專戶明細資料（見本院卷第147至 149頁）可證，惟原告任職期間之月薪金額應併計入獎金，業據本院認定如前，則被告未足額提繳勞工退休金一事，已堪認定；次按勞動事件法第37條規定，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，而原告以薪資現金袋所記載薪資金額、及薪資明細表（含職務加給及獎金）據以計算被告應為原告補足提繳勞工退休金之金額，業經原告提出薪資現金袋、薪資明細表（見本院卷第85頁證物袋）為證，足認原告主張被告有未足額提繳退休金共計11,212元之事實，為有依據，應堪採認。五、綜上述，本件兩造僱傭契約因有勞基法第11條第1款之事由而終止，原告依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第38條第1項第3款、第4項、第39條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法施行細則第24條之1 第2項第1款第1目、第2目、第2款第2目、第9條、就業保險法第16條第1項、第38條第3項等規定，請求被告給付72,168元【即資遣費6,084元、特別休假未休之補償工資3,578元、平日加班費（含休假日出勤逾8小時）3,5591元、休息日加班費及國定假日出勤加班費合計7,571元、失業給付短少領取損失19,344元】，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月21日（見本院卷第227頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨提繳勞工退休金11,212元至原告勞退專戶等項，為有理由，應予准許，至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、又本判決第1、2項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告於此部分雖陳明願供擔保為假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，不另為假執行准駁之諭知；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，被告此部分聲請供擔保免為假執行之宣告，為無必要。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即亦失其附麗，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，至被告聲請調查原告自108年1月至同年6月於耕心療癒診所之就醫檔案資料，欲待證原告的情緒控管及異常行為會影響到原告工作的內容，原告沒有適任副店長的職位，工作期間並非處於正常上班的工作狀態，原告打卡時間不等於原告實際上職務上的時間（見本院卷第345、360頁），然兩造僱傭關係迄至被告歇業而終止前均存續，被告指稱關於原告情緒控管及異常行為等情，亦經本院調查證人乙○○、丙○○及甲○○，且認定如前述㈤⒉①之說明，則被告此項聲請並無調查必要，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 109 年 11 月 27 日勞動法庭法官黃顗雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 11 月 27 日書記官江俐陵附表：

臺灣高雄地方法院109年度勞簡字第21號

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