109年度勞訴字第145號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：111 年 06 月 29 日

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞訴字第145號原告楊雅琇訴訟代理人陳忠勝律師(法扶律師) 被告高雄展覽館股份有限公司設高雄市○鎮區○○○路00號法定代理人涂建國住同上訴訟代理人王怡雯律師複代理人洪培慈律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間僱傭關係存在。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、原告主張： (一)原告受僱於被告公司，月薪新臺幣(下同)43,000元，原告於民國106年8月2日上班途中，在進入工作場所高雄站覽館B1 一樓機車停車場閘門處，因被告場地維護不當地面濕滑，致原告機車輪胎打滑而連人帶車重摔在地，並遭機車壓住身體（下稱系爭事故），造成原告受有「雙肩部拉傷、左膝扭挫傷、臀部挫傷、頭部外傷合併腦震盪」、「左膝扭挫傷、雙肩部拉傷、臀部挫傷合併第5腰椎椎弓骨折、雙膝扭挫傷、頭部外傷合併腦震盪症候群」、「尾底骨疑骨折」、「腰椎挫傷後遺症」、「腰椎椎間盤突出、尾底骨挫傷疑骨折、腰部挫傷」、「第三四、四五腰椎滑落及第五腰椎椎弓裂」、「右膝關節障礙及半月板軟骨損傷、十字韌帶損傷」、「第四、五腰椎椎間盤纖維環裂」等傷害（下稱系爭傷害），經勞工保險局(下稱勞保局)確認為職業災害，在醫生囑咐續休養、治療狀態下，被告仍強迫原告於106年8月28日復工，當日下午即要求原告簽署自願離職單，惟經原告拒絕。 (二)被告在原告職災治療期間，於108年11月20日逕行將原告之健保退保轉出，108年12月3日再將原告之勞保退保轉出，被告行文相關單位時，函中亦有「與勞方解除僱傭關係」等字樣，自有終止兩造間勞動契約之意思，明顯違反勞動基準法(下稱勞基法)及職業災害勞工保護法第23條，職災勞工尚在治療中，不得終止契約之規定。嗣原告向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告仍以「資方於108年11月、12月間將勞方之勞健保轉出，已有與勞方終止勞動契約之意思」，主張雙方之勞動契約已經終止，且拒絕原告返回職場工作。被告雖以其依法先給予原告普通傷病假、事假、特別休假及留職停薪，惟留職停薪已屆滿2年，始將原告退保，並終止與原告間之勞動契約云云。然依職業災害勞工保護法第29條規定：「職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理」，遑論本件確屬職業災害，此經本院107年度簡字第68號行政訴訟確定判決認定在案，自應以公傷假處理，被告終止勞動契約不合法。又被告逕行將原告勞健保轉出，即有不欲受領原告勞務之意思，且於調解中亦稱已無任何職缺，而拒絕原告復職之請求，被告拒絕受領原告勞務，應負受領勞務遲延之責，原告自得依民法第487條前段規定，請求被告自非法解僱日即108年12月起至原告復職日止，按月給付工資予原告。 (三)聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自108 年12月1日起至原告復職之日止，按月於每月月底前給付原告43,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶第二項聲明，如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)原告自106年6月5日起受僱於被告，月薪43,000元，其於106年8月2日上班途中因系爭事故受傷，惟其受傷與被告場地設置並無因果關係，此經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後以107年度偵字第8985號為不起訴處分確定，被告顯無原告所述未善盡監督管理工作場所責任之情況。又原告原經勞保局106年10月17日保職核字第106021166807號函認定其職業傷病期間係至106年8月27日；勞保局107年1月5日保職簡字第106021197153號函並認定原告106年9月6日後始患之下背痛、「腰椎挫傷後遺症」、「第5腰椎弓裂」、「尾底骨疑骨折」、「疑第五腰椎椎弓骨折」、「腰椎椎間盤突出」、「尾底骨挫傷疑骨折」、「第五腰椎椎弓骨折」等傷害為原告自身疾病；另本院108年度勞訴字第105號民事判決亦同此認定；至於本院107年度簡字第68號行政訴訟判決亦僅認定原告職業傷病期間至多僅至106年11月17日。原告於106年8月2日至同年8月27日期間，經勞保局核定為職災，被告於原告上開公傷病假期間，已補足原告原領工資差額；106年8月28日至同年9月5日期間，雖非勞保局核定之職災期間，被告仍續給予公傷病假及原領工資補償；106年9月6日至同年11月20 日期間，依勞保局107年1月5日保職簡字第106021197153號函原告於106年9月6日以後僅能依普通傷病辦理，故原告應依被告「工作管理規章」第肆章差勤管理中事假、病假規定，向被告辦理請假，是以原告於106年9月6日至同年11月1日共計30日得依病假規定辦理，106年11月1日至同年11月20日共計13天，得依事假規定辦理，而依工作管理規章第肆章第七條規定，原告得申請病假、事假之日數已達上限，惟原告以其傷勢尚未完全恢復無法上班為由，拒絕至被告營業處辦理請假手續及留職停薪事宜，被告乃依職業災害勞工保護法第29條、勞工請假規則第4條、第5條等規定，逕行辦理原告留職停薪，留職停薪期間為106年11月20日起至107年11月19日止，原告於留職停薪期間屆至後，仍未主動向被告提供勞務，亦未依法定程序辦理請假、假滿續假手續，無正當理由連續曠職超過3日、一個月內曠職超過6日，依工作管理規章第肆章第四條規定，而構成「自動離職」情事，兩造間勞動契約已然終止。又如依本院107年度簡字第68號行政訴訟判決，原告之公傷病假至多僅至106年11月17日，則扣除各項假別後，原告留職停薪期間於108年8月13日屆至，原告於期間屆至後，亦未向被告提供勞務或請假，亦構成自動離職情事。 (二)原告雖主張曾於106年10月7日至107年4月26日期間申請公傷假，然其所請公傷假期間並未經勞保局核准職業傷病給付，且其診斷證明書之醫囑僅記載「需進一步門診檢查及追蹤」、「需進一步復健治療及門診追蹤」等語，亦無從證明原告因職業災害須治療、休養而無法工作，自未符合工作管理規章公傷病假之請假規定。原告雖以107年11月15日新興郵局第2354號存證信函申請於107年11月19日復職，惟原告並未於107年11月19日至被告營業處所辦理復職相關事宜，其於同函中更載明「因傷勢目前仍無法工作及提供勞務」、「自復職日當日起申請事病假」等語，顯自相矛盾，足徵原告實無復職並提供勞務之意願；又原告於前揭函向被告申請107 年11月19日至同年12月31日之事病假，然其請假日數已達上限，被告僅得依職業災害勞工保護法第29條及工作管理規章第肆章第七條規定，以留職停薪辦理原告之請假申請，原告於上開期間屆至後即108年1月1日後，未向被告提供勞務或依程序辦理請假、續假，實有曠職之情，依工作管理規章第肆章第四條，亦構成自動離職情事，故被告於108年12 月3日將原告勞、健保退保，終止與原告間之勞動契約，依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定，並無不合。縱認兩造間之勞動契約未合法終止，惟原告未給付勞務，亦未告知其身體復原狀況，向被告提出何時能回復工作，或依工作管理規章辦理請假，被告既無從受領勞務，自無拒絕受領或受領遲延之情形，即無給付工資之義務。 (三)聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項(本院卷第570至571頁)： (一)原告自106年6月5日起受僱於被告，其於同年8月2日上班途中進入被告公司一樓機車停車場閘門處，因輪胎打滑致人車倒地後受有左膝挫傷、腦震盪症候群等傷害，經勞保局認定屬職業災害，發給106年8月5日至106年8月27日之職業傷害傷病給付；原告又以同一事故致第5腰椎椎弓裂、腰椎椎間盤突出、第5腰椎椎弓骨折等傷害，申請106年10月7日至106年11月17日期間職業傷害傷病給付，經勞保局以107年1月5 日保職簡字第106021197153號函以原告上開傷病為其自身疾病核定不予給付，原告不服，申請審議，經勞動部於107年5月28日以勞動法爭字第1070005039號審定書將其申請審議駁回，原告提起訴願，亦經訴願決定駁回，原告提起行政訴訟，經本院於109年7月8日以107年度簡字第68號行政訴訟判決，諭知訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷，勞保局應依原告申請，作成自106年10月7日至106年11月17日之職業傷病給付之行政處分，並於109年8月10日確定。 (二)原告於系爭事故前最近一個月正常工作時間之月薪為43,000元。 (三)原告依侵權行為及勞基法第59條第1項第1、2、3款、勞保條例第54條第1項等規定請求被告給付醫療費用、106年10月7 日至109年6月10日之工資補償、喪失勞動能力之損失、慰撫金等，經本院108年度勞訴字第105號判決駁回原告之訴，現由二審審理中。 (四)原告請假情形及被告簽核意見如原證9所示，原告以107年11月15日新興郵局2354號存證信函通知被告，其申請自107年11月19日復職，惟因傷勢目前仍無法工作及提供勞務，自107年11月19日請事病假至107年12月31日，原告自108年1月1日起即未向被告請假。四、本院之判斷： (一)原告主張被告在其職災治療期間，分別於108年11月20日、108年12月3日逕行將其健、勞保退保轉出，而終止兩造間勞動契約，違反勞基法第13條及職業災害勞工保護法第23條，職災勞工尚在治療中，不得終止契約之規定，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在。被告則以系爭傷害為原告自身疾病，原告請事、病假之日數已達規定上限，被告乃依職業災害勞工保護法第29條、勞工請假規則第4條、第5條等規定，逕行辦理原告留職停薪，原告於留職停薪期間屆至後，未向被告提供勞務或依法定程序辦理請假、續假手續，無正當理由連續曠職超過3日、一個月內曠職超過6日，被告業依勞基法第12條第1項第4款、第6款終止勞動契約，且依被告工作管理規章第肆章第四條規定，原告亦構成「自動離職」情事，兩造間勞動契約已終止等語置辯。是本件爭點為系爭傷害是否為職業傷病？被告以原告曠工為由終止勞動契約是否合法？原告依僱傭契約及勞基法第59條規定，請求被告給付工資，是否有理由？ (二)系爭傷害是否為職業傷病： ⑴原告於106年8月2日因系爭事故受傷，前往高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）就診，經大同醫院診斷為「1.右肩、左膝、左臀挫傷。2.頭部外傷。」，又於106年8月3日經該院診斷為「1.左膝扭挫傷。2.雙肩部拉傷。3.臀部挫傷。4.頭部外傷。」（本院卷第31、32頁），原告乃就上開傷害向勞保局聲請職業傷病給付，經勞保局以106年10月17日保職核字第106021166807號函，核定給付原告106年8月5日至106年8月27日期間，共計23日之職業傷害傷病給付22,540元，此有勞保局前揭函可按（本院卷第179頁）。原告於另案請求被告給付職業災害補償金事件，由本院108年度勞訴字第105號審理，依該案大同醫院於109年3月6日以高醫同管字第1090500726號函暨案件回覆表函覆稱：「病人於106.08.02到急診時，左臀痛，故安排骨盆腔X光檢查，確定無骨盆腔、左髖骨折。依當時記錄，無提及背痛，故無脊椎X光檢驗。」、「（原告楊雅琇於106年8月3日至8月28日至大同醫院門診就醫時主訴為何？）臀部、左膝及右肩疼痛。另於106年8月17日主訴雙手麻痛。」（本院卷第211頁）。原告複於106年9月27日、11月15日、11月17日前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）治療，經診斷為「第五腰椎椎弓裂」、「第五腰椎椎弓骨折」、「腰椎椎間盤突出」、「尾底骨挫傷疑骨折」、「腰部挫傷」，此有高醫診斷證明書可按（本院卷第41、47頁）；又於106年10月5日、11月15日、11月16日至大同醫院治療，經診斷為「腰椎挫傷後遺症」、「1.左膝扭挫傷。2.雙肩部拉傷。3.臀部挫傷合併第五腰椎椎弓骨折。4.頭部外傷合併腦震盪症候群。」，有大同醫院診斷證明書可按（本院卷第40、43、44頁）。原告乃以同一事故致前揭傷害，向勞保局續申請106年10月7日至106年11月17日期間之職業傷病給付，經勞保局以107年1月5日保職簡字第106021197153號函略以「案經本局洽調台端（原告）就診醫院之病歷資料，併全案送請專科醫師審查，據醫理見解，大同醫院106年8月2日急診病歷為左膝、左臀、右肩挫傷及頭傷，無其他病症，106年8月3日門診載頭痛、頭暈，106年9月6日才開始下背痛，台端106年8月2日事故起始只傷及左膝、左臀、頭部及右肩，所患「腰椎挫傷後遺症」、「第五腰椎椎弓裂」、「尾底骨疑骨折」、「疑第五腰椎椎弓骨折」、「腰椎椎間盤突出」、「尾底骨挫傷疑骨折」、「第五腰椎椎弓骨折」為自身疾病，台端因106年8月2日事故續請106年10月7日至106年11月7日期間職業傷害傷病給付，本局核定不予給付。」（本院卷第181至182頁）。 ⑵原告不服，申請審議，經勞動部於107年5月28日以勞動法爭字第1070005039號審定書將其申請審議駁回，原告提起訴願，亦經勞動部107年8月7日勞動法訴字第1070015126號訴願決定書略以「…本部將訴願人審議理由及所檢附相關資料併全案送請特約專科醫師審查：其醫理見解略以：『依高雄市立大同醫院106年8月2日急診病歷，工傷車禍主要為左臀、左膝、右肩挫傷及頭部外傷，並無下背或尾底外傷之主訴或相關神經症狀及X光檢查，於急診處置後即返家；後因腦震盪症候群門診追縱，至106年9月6日才開始有下背痛之主訴。依病史，申請人之工傷僅為頭部外傷、左臀、左膝、右肩挫傷，無骨折、肌腱斷裂，勞保局原核付23日職災已為合理；後續之申請均為退化病變，且無工傷因果關係，勞工保險局不以職災核付亦為合理。」，將原告之訴願駁回，（見行政訴訟卷第37至40頁）。原告提起行政訴訟，由本院107年度簡字第68號審理，該案並檢附原告就診醫院之診斷證明書、病歷、醫療影像光碟、訴願決定書及系爭事故現場監視器畫面等資料送請高雄長庚醫院鑑定，經高雄長庚醫院108年5月29日長庚院高字第1080550225號函檢附高雄長庚紀念醫院醫事鑑定書，鑑定意見認為：「腰椎椎弓骨折及椎間盤突出，常見發生於下列情形：㈠長期重複受力，如搬重物或運動員、㈡較大外力撞及所致，如車禍或由高處跌落等；據卷證資料所載，受鑑定人106年8月2日車禍受傷後至高雄市立大同醫院急診就醫，經理學檢查結果顯示無明顯外傷、右肩、左膝及左臀疼痛，並經影像學檢查前開疼痛處並無骨折情形，而腦部電腦斷層報告亦無顯示顱內有病灶，故診斷為右肩、左膝、左臀挫傷及頭部外傷，之後陸續經其他醫院院所分別診斷為『腰椎挫傷後遺症、第五腰椎椎弓裂、尾底骨疑骨折、疑第五腰椎椎弓骨折、腰椎椎間盤突出、尾底骨挫傷疑骨折、第五腰椎椎弓骨折』等病症。另檢視受鑑定人事故現場之影像及相關病歷紀錄後，判定病人不像遭受較大的外力撞及，受傷當日亦無腰、背部不適之主訴等資料，故本院贊同勞動部特約醫師醫理之見解，即『腰椎挫傷後遺症、第五腰椎椎弓裂、疑第五腰椎椎弓骨折、腰椎椎間盤突出、第五腰椎椎弓骨折』與外傷事故難謂有關。另，因受鑑定事故時，左臀似有著地，且當日就醫又有相關不適之記錄，並陸續發生無法久坐（行走時無症狀），故本院無法排除『尾底骨疑骨折、尾底骨挫傷疑骨折』與外傷事故間關聯性。」等語（見行政訴訟卷第92至96頁）。該案再送請義大醫院鑑定，該院於109年5月4日以義大醫院字第10900752號函覆：「病人楊雅琇於106年8月2日因車禍意外自行至高雄市立大同醫院急診就醫，當日急診診療後病人病情穩定辦離出院，後續因症狀未緩陸續曾至高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄長庚醫院、義大癌治療醫院與阮綜合醫院就醫治療。依貴庭檢附病人病歷資料研判，病人所患『第五腰椎椎弓裂、尾底骨疑骨折、疑第五腰椎椎弓骨折、尾底骨挫傷疑骨折、第五腰椎椎弓骨折與腰椎挫傷後遺症』，應為106年8月2日車禍意外事故所致；至於其『腰椎椎間盤突出』症狀，本院無法判斷是否為該次車禍外傷所致或為原有疾病退化性因素。」等語（見行政訴訟卷第178至180頁）。 ⑶依前述勞保局、勞動部特約專科醫師之醫理見解及高雄長庚醫院之鑑定意見，均認為原告所患「腰椎挫傷後遺症」、「第五腰椎椎弓裂」、「疑第五腰椎椎弓骨折」、「腰椎椎間盤突出」、「第五腰椎椎弓骨折」等病症，為原告自身疾病，與系爭事故無關；義大醫院則持不同見解，惟其僅以原告因症狀未緩陸續於前開醫療院所就醫，故依原告病歷資料研判為系爭事故所致，並未就原告歷次就醫情形及何以非為原告自身疾病有任何說明，相較於勞保局、勞動部特約專科醫師之醫理見解乃就原告先後就醫相異之疾患症狀詳為分析研判，高雄長庚醫院則除參酌原告相關病歷紀錄及理學檢查結果外，並檢視系爭事故監視錄影畫面，認原告不似遭受較大的外力撞及，受傷當日亦無腰、背部不適之主訴，據以研判原告所患「腰椎挫傷後遺症、第五腰椎椎弓裂、疑第五腰椎椎弓骨折、腰椎椎間盤突出、第五腰椎椎弓骨折」與外傷事故難謂有關，義大醫院之鑑定意見顯然未臻詳盡，自難遽以採信。至於高雄長庚前開鑑定意見末段雖稱：無法排除「尾底骨疑骨折、尾底骨挫傷疑骨折」與外傷事故間關聯性等語，然審酌高雄市立大同醫院106年8月2日至106年10月5日之診斷證明書，均未有「尾底骨疑骨折」之記載（本院卷第31至38頁），迨於高醫106年10月5日之診斷證明書始有此項記載，而原告急診就醫後並未住院，乃陸續門診及復健治療，原告既離院在外，則高雄長庚醫院前開鑑定意見所稱「外傷事故」，即難逕認確為系爭事故。 ⑷另原告於106年12月18日至高雄長庚醫院就診，經診斷患有「第三四、四五腰椎滑脫」，另於107年1月間至義大醫院就診，經診斷患有「右膝關節障礙及半月板軟骨損傷、十字韌帶損傷」，又於107年3月31日至阮綜合醫院就診，經診斷患有「第4-5腰椎椎間盤纖維環裂」，固據提出高雄長庚醫院診斷證明書、義大醫院診斷證明書及阮綜合醫院診斷證明書為證（本院卷第48、53、56頁）。惟原告自106年8月2日起陸續就醫，迄至106年12月18日、107年1月間、107年3月31日始診斷有該等病症，距離系爭事故已逾4、5個月，且依勞保局109年12月22日保職失字第10960396160號函略以「四、…據醫理見解，台端住院作腰椎間盤突出手術，係腰椎間盤病變治療，屬普通疾病，第4-5腰椎椎間盤纖維環破裂等腰椎間盤病變，亦核屬普通傷病。」（本院卷第153至255頁），原告復未舉證上開傷病與系爭事故有關，自難逕認上開傷害為系爭事故所引起之職業傷病。 ⑸綜上所述，原告主張其所患「第5腰椎椎弓骨折」、「尾底骨疑骨折」、「腰椎挫傷後遺症」、「腰椎椎間盤突出、尾底骨挫傷疑骨折、腰部挫傷」、「第三四、四五腰椎滑落及第五腰椎椎弓裂」、「右膝關節障礙及半月板軟骨損傷、十字韌帶損傷」、「第四、五腰椎椎間盤纖維環裂」等傷害，均難認係系爭事故所致之職業傷病。 (三)被告以原告曠工為由終止勞動契約是否合法？ ⑴按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條定有明文。又職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第四條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，職業災害勞工保護法第29條亦有明定。另「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」、「勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限。」、「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」，勞工請假規則第4條、第5條、第6條分別定有明文。故依職災保護法認定為遭受職業災害之勞工，除有該規定事由外，雇主不得解僱勞工，而未能確定為職業災害者，於尚未確定為職業災害期間，雇主應准許勞工依勞工請假規則第4條規定請普通傷病假，倘普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，留職停薪期間以一年為限。 ⑵經查，原告自系爭事故後至107年3月30日期間，以系爭傷害陸續向被告請公傷假、特別休假、病假，其請假期間及被告簽核意見如原證9所示，嗣被告以107年3月7日苓雅郵局75號存證信函通知原告自106年9月6日起屬普通傷病而非職災，原告應於107年3月9日前依系爭工作管理規章辦理請假手續，逾期將逕予辦理留職停薪（本院卷第187至189頁），惟原告仍續請公傷假，被告乃以107年3月28日高雄西甲307號存證信函通知原告，依職業災害勞工保護法第29條規定逕予辦理原告留職停薪，期間自106年11月20日至107年11月19日（本院卷第193至195頁）；嗣原告以107年11月15日新興郵局2354號存證信函通知被告，其申請自107年11月19日復職，惟因傷勢目前仍無法工作及提供勞務，自107年11月19日請事病假至107年12月31日，並檢附高雄長庚醫院107年10月9日診斷證明書（本院卷第431至434頁），然自108年1月1日起，原告即未向被告辦理請假手續。又原告不服前揭訴願決定，而提起行政訴訟，被告再以107年11月15日苓雅郵局561號存證信函通知原告，因其留職停薪即將於107年11月19日期滿，職災認定目前仍在行政訴訟中，為維護原告權益，將延長原告留職停薪，待法院行政訴訟判決確認止，再進行調解，並於行政訴訟判決確認前，依法辦理留職停薪期間之勞保，及辦理健保轉出（本院卷第515至520頁）；其後被告再以109年1月20日苓雅郵局37號存證信函通知原告，其留職停薪期間自106年11月20日至108年11月19日已屆滿2年，已辦理原告之勞保、健保退保事宜（本院卷第527至529頁）。系爭行政訴訟案件於109年7月8日判決，109年8月10日確定（行政訴訟卷第205頁），原告於109年8月7日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求回復僱傭關係，被告則以原告留職停薪2年後，業於108年11月、12月間將原告勞健保退保，已有與原告終止勞動契約之意思表示等語，兩造於109年8月25日調解不成立，此有該勞資爭議調解紀錄可按（本院卷第79至80頁）。另原告續向勞保局申請106年11月18日至109年9月1日之職災傷病給付，經勞保局109年12月22日保職失字第10960396162號函略以「二、…所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者，又依該會100年4月6日勞保3字第1000008646號函示略以，勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無『工作事實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。三、台端（原告）…已領取1 06年8月5日至106年8月27日及106年10月7日至106年11月17 日期間共65日職業傷害傷病給付…據醫理見解，所患膝及右肩病變與106年8月2日事故有關，之前給付65日已敷需求，107年4月9日膝關節清創，術後合理休養3個月可恢復，給付107年4月9日至107年7月8日；107年8月26日住院作腰椎間盤突出手術，係腰椎間盤病變治療，屬普通疾病。綜上，依據上開醫理見解及相關資料審查，所請職業傷害傷病給付應自107年4月9日給付至107年7月8日止，按台端平均日投保薪資1,400元之70％發給91日計89,180元，致所患『邀追椎間盤突出』以前函核屬普通疾病、第4-5腰椎椎間盤纖維環破裂等腰椎間盤病變，亦核屬普通傷病，應自住院第4日即107年8月29日起給付至107年9月4日出院止，按台端平均日投保薪資1463.3元之50％給付7日計5,122元，餘所請期間不予給付。」（本院卷第261至262頁）。 ⑶依本院認定，原告因系爭事故經大同醫院診斷受有左膝扭挫傷、雙肩部拉傷、臀部挫傷及頭部外傷，為職業傷害，並經勞保局核定給付原告106年8月5日至106年8月27日共計23日之職業傷害傷病給付，業如前述。縱依系爭行政訴訟判決及前揭勞保局函，另核定106年10月7日至106年11月17日共42 日、107年4月9日至107年7月8日共91日之職業傷病給付，合計僅156日，其餘皆為普通傷病，即使兩造就系爭傷害是否為系爭事故所致之職業傷病有爭執，依職業災害勞工保護法第29條規定，於職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，而依勞工請假規則第4條、第5條規定，未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年，勞工普通傷病假超過上開期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪一年。依被告107年3月28日高雄西甲307號、107年11月15日苓雅郵局561號存證信函，其給予原告留職停薪自106年11月20日至107年11月19日止，107年11月19日屆滿後，又延長原告留職停薪至法院行政訴訟判決確認止（109年8月10日判決確定），而自106年8月2日系爭事故發生至109年8月10日行政訴訟判決確定止共計1104日，扣除勞保局核定之職業傷病期間即公傷病假156日後為948日，再扣除留職停薪一年後為583日，已超過普通傷病假上限一年加計原告事假及特別休假之總和，原告雖自108年1月1日起即未向被告辦理任何請假手續，然被告既願給予原告留職停薪至行政訴訟判決確定時止，原告於行政訴訟判決後、確定前申請勞資爭議調解，請求被告回復僱傭關係，即有申請復職之意，被告以其於108年11月、12月將原告勞健保退保，已有與原告終止勞動契約之意思表示，拒絕原告之復職申請，然108年11月、12月尚於原告留職停薪期間，且觀之被告前揭存證信函亦僅告知原告係依勞工保險條例第9條第2點、全民健康保險施行細則第19條第1項將原告之勞健保退保，並無與原告終止勞動契約之意思表示，又被告拒絕原告復職申請，原告自無曠職情事，被告以原告無正當理由連續曠職三日，或一個月內曠職達六日，依勞基法第12條第1項第4款、第6款終止勞動契約，或依工作管理規章第肆章差勤管理第四條規定，以自動離職論，非有理由。 ⑷從而，兩造間勞動契約並未經合法終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即無不合。 (四)原告依僱傭契約及勞基法第59條規定，請求被告給付工資，是否有理由？ ⑴按依民法第487 條之規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人固無補勞務之義務，仍得請求報酬。惟受僱人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。至僱用人預示拒絕受領之意思或給付兼需僱用人之行為者，受僱人須以準備給付之事情，通知僱用人以代提出；僱用人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，始自提出時起，負遲延責任，此觀同法第235條及第234條之規定自明。而受僱人以言詞向僱用人為通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提，若不能認為已有給付之準備，徒為通知，尚不生言詞提出之效力。至於受僱人提起訴訟，係請求確認僱傭關係存在並給付復職前之薪資，尚不能認為其有以給付之準備通知僱用人之具體事實存在（最高法院102 年度台上字第1732號、103年度台上字第549號判決參照）。查原告聲請勞資爭議調解請求回復僱傭關係，固為被告所拒絕，惟原告並未向被告表明提供勞務之旨，且經本院詢問原告是否已回復工作能力可提供勞務，原告仍稱目前尚在治療中，無法工作等語（本院卷第118頁），足見原告於留職停薪期滿後雖有申請復職，但從未以準備給付之事情通知被告，迄今仍表示無法提供勞務，則本件原告於留職停薪期間並無提供勞務，申請復職後亦未以準備給付之事情通知被告，難謂被告有遲延受領原告提供勞務之情形。從而，原告依民法第487 條之規定，請求被告應自108年12月1日起至其復職日止按月給付工資及其利息，即無理由。 ⑵又原告因系爭事故受有左膝扭挫傷、雙肩部拉傷、臀部挫傷及頭部外傷，為職業傷害，並經勞保局核定給付原告106年8月5日至106年8月27日共計23日之職業傷害傷病給付，其餘傷病應屬原告自身疾病，非系爭事故所致，業如前述，則原告依勞基法第59條第2款請求被告應自108年12月1日起至其復職日止之工資補償及利息，亦無理由。五、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，尚無不合，應予准許；請求被告應自108年12月1日起至原告復職日止，按月給付工資及遲延利息，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 111 年 6 月 29 日勞動法庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 111 年 6 月 29 日書記官蔡蓓雅

臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第145號

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