臺灣高雄地方法院109年度訴字第1436號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 19 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度訴字第1436號原　　　告　新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司

法定代理人　曾慧雯
訴訟代理人　王博毅
被　　　告　鄭鴻璋
訴訟代理人　張坤明律師
高維志律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為訴外人蔡裕峯（已歿）之債權人，於民國108 年4 月23日執本院雄院和108 司執文字第3339號債權憑證為執行名義，以蔡裕峯之繼承人即訴外人蔡宗穎、蔡宗坤、蔡宗憲、蔡宜芬、蔡守真因繼承而公同共有之高雄市苓雅區福裕段910 、910-1 、910-16、910-32、910-33、910-34、910-35、910-36地號土地（下合稱系爭土地）、暫編同段2537至2544建號建物（下稱系爭建物）以及其他不動產為執行標的而聲請強制執行，經本院以108 年度司執字第35946 號執行事件受理（下稱本件執行事件）。由於被告就系爭土地曾於90年9 月12日登記擔保金額為新臺幣（下同）1,530 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），復曾對蔡裕峰取得本院91年度45375號確定支付命令（下稱系爭支付命令），並於102年間以系爭支付命令對蔡裕峰聲請強執執行（本院101 年度司執字第138578號執行事件，下稱前案執行事件）後未獲償全額，取得本院102 年11月4 日雄院高102 年司執儉字第00000 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），故亦向本院聲明參與分配（案號：本院109 年度司執字第30878 號），經併入本件執行事件辦理，為併案債權人。嗣本院將系爭土地及系爭建物共同列為標案1 ，其餘不動產則分列為標案2 、3 進行公開拍賣。標案1 嗣由訴外人三豐資產管理股份有限公司以3,636,000 元拍定，標案2 、3 無人拍定。
㈡本院於109 年7 月13日製作如附件所示之分配表（下稱系爭分配表），定於 109 年 8 月 17 日實行分配，因被告就系爭土地於90年2 月12日曾有設定第1 順位之系爭抵押權，故將被告就參與分配之債權列於系爭分配表【表1 】次序4 、【表2 】次序4 及【表3 】次序3 受分配如附件所示。惟系爭抵押權之擔保債權並不存在；縱認擔保債權存在，被告曾於98年11月3 日將系爭抵押權移轉登記予其配偶即訴外人楊月珍，惟未連同擔保債權一併移轉，則系爭抵押權已違反從屬性而無效，被告不應再優先受償；又系爭抵押權並未約定利息及遲延利息亦在擔保範圍，則僅有系爭抵押權擔保之債權原本可優先受償，而前案執行事件受償餘額2,737,001 元性質應為利息，被告執此餘額參與本件分配，即不得於本件列為優先債權受償，仍應剔除。為此，爰依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表【表1 】次序4 、【表2 】次序4 及【表3 】次序3 受分配如附件所示債權額予以剔除，重新分配。並聲明：
⒈系爭分配表其中【表1 】次序4 所列被告之債權原本2,736,907 元、利息債權2,274,707 元及分配金額2,389,670 元應予剔除，不列入分配，該分配金額2,389,670 元應重新分配。
⒉系爭分配表其中【表2 】次序4 所列被告之債權原本2,621,944 元、利息債權303,138 元應予剔除，不列入分配，該分配金額303,138 元應重新分配。
⒊系爭分配表其中【表3 】次序3 所列被告之債權原本2,318,806 元及分配金額40,349元應予剔除，不列入分配，並該分配金額40,349元應重新分配。
二、被告則以：被告與蔡裕峯為朋友關係，蔡裕峯於89年9 月起陸續向被告借錢周轉，被告因而於89年10月5 日、同年10月18日、同年11月2 日、同年11月17日及同年12月11日各匯入3,000,000 元至蔡裕峯申設於彰化商業銀行三民分行，帳號為00000-0 號，戶名為蔡裕峯之帳戶（下稱系爭蔡裕峯帳戶），另於不詳時日交付3000,000元現金予蔡裕峯，被告共計借款蔡裕峯15,300,000元（下稱系爭借款債權）。因借款金額持續增加，蔡裕峯遂應被告要求，於90年9 月12日以系爭土地及其他不動產為被告設定擔保債權總金額15,300,000元，抵押權人為被告，存續期間為89年9 月29日至99年9 月28日之最高限額抵押權即系爭抵押權，系爭抵押權之擔保債權確係存在。嗣被告因為友人擔任連帶保證人發生問題，為免個人財產遭執行，乃於99年1 月5 日將系爭抵押權連同擔保之系爭借款債權讓與其配偶楊月珍，事件和平落幕後，楊月珍即於100 年1 月14日又將系爭抵押權連同擔保之系爭借款債權移轉予被告，系爭抵押權擔保之債權自始均為同一債權且均併同移轉，並無違反從屬性。又系爭抵押權雖未明確約定利息，亦不可能導致抵押權變成普通債權，且被告聲請之系爭支付命令亦將利息列入，蔡裕峯對此並未爭執且經法院核定在案，可見系爭支付命令請求之債權及利息同受系爭抵押權擔保而可優先受償等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭土地、高雄市苓雅區正福段519 、545 、546 、546-1
、546-2 、551 地號土地、高雄市○○區○○段000 地號土地、高雄市苓雅區三民區大順段224 、236 、237 地號土地，以及高雄市○○區○○段0000○號建物原為蔡裕峯所有。蔡裕峯於90年9 月12日以苓專字第050300號及於90年1 月20日以三專字第010700號，以上開土地及建物，辦理系爭抵押權登記，擔保金額1530萬元，抵押權人為被告，存續期間為89年9 月29日至99年9 月28日。
㈡被告於98年11月3 日向高雄市政府地政局新興地政事務所，以讓與為登記原因，申請抵押權移轉登記（收件字號：98年新地苓字第 068380 號），將系爭抵押權讓與楊月珍，並於99月1 月5 日完成登記（但對於系爭抵押權有無擔保債權存在及擔保債權有無一併讓與，列為爭執事項）。（審訴卷第137 至147 頁）
㈢楊月珍於100年1月13日向高雄市政府地政局新興地政事務所，以讓與為登記原因，申請抵押權移轉登記（收件字號：100 年苓專字第 820 號），將系爭抵押權讓與被告，並於100月1 月14 日完成登記。
㈣蔡裕峯於93年9 月間死亡，繼承人為蔡宗穎、蔡宗坤、蔡宗憲、蔡宜芬、蔡守真。
㈤原告於108 年4 月23日執本院雄院和108 司執文字第3339號系債權憑證為執行名義，以蔡裕峯之繼承人即蔡宗穎、蔡宗坤、蔡宗憲、蔡宜芬、蔡守真公同共有之系爭土地、高雄市苓雅區正福段519 、545 、546 、546- 1、546-2 、551 地號土地及高雄市○○區○○段000 地號土地，以及高雄市○○區○○段000 地號土地上之未辦保存登記建物等財產為強制執行，經本院民事執行處以本件執行事件受理。高雄市○○區○○段000 地號土地上之未辦保存登記建物嗣經測量暫編為同段2537至2544建號建物即系爭建物。本院將系爭土地及系爭建物共同列為標案1 ，其餘財產列為標案2 、3 ，於109 年4 月22日、5 月20日進行第1 次、第2 次公開拍賣均未果，於109 年6 月17日進行第3 次公開拍賣，由三豐資產管理股份有限公司就標案1 （即系爭土地及建物）投標，並以3,636,000 元得標，標案2 、3 則未拍定而待定拍。三豐資產管理股份有限公司於109 年6 月23日繳足全部價金完畢。
㈥被告於109 年3 月31日執系爭債權憑證為執行名義，向本院聲明參與分配（案號：109 年度司執字第30878 號），嗣併入本件執行事件辦理。
㈦本院於109 年7 月13日就執行清償所得金額製作系爭分配表，定於109 年8 月17日進行分配，受償債權及次序如附件所示。系爭分配表於109 年7 月20日送達原告，原告於109 年8 月14日聲明異議請求剔除被告於系爭分配表表1 次序4 、表2 次序4 及表3 次序3 之債權原本、利息債權及分配金額應予剔除，不得列入分配，並將該分配金額重新分配予原告。
㈧訴外人國鼎資產公司以本院91年度執字第31789 號債權憑證，向本院執行處聲請就高雄市苓雅區三民區大順段 224、236、237 地號土地及同段 3324 建號建物為強制執行（即前案執行事件）。被告嗣執系爭抵押權之最高限額設定契約書正本及他項權利證明書以及系爭支付命令正本暨確定證明書，以上開不動產設有系爭抵押權之擔保債權 7,750,000元存在，惟迄未受償為由，於102 年5 月2 日向本院民事執行處聲請參與分配（案號：本院102 年度司執字第64126 號），嗣併入前案執行事件辦理。而上開不動產經訴外人吳佩璁以23,000,000元得標並繳足全部價金，本院於102 年10月7 日製作分配表，被告列為表1 次序10第1 順位抵押權（債權原本為7,750,000 元，利息自90年12月7 日起至102 年7 月22日止，以週年利率12％計10,818,575元，共計18,586,575元），表2 次序1 表1 分配不足、表2 次序3 程序費用，表3
次序2 表2 分配不足、表2 次序10表2 分配不足，共計分配金額為15,893,687元，不足額為2,737,001 元。被告嗣以本院102 司執字第64126 號強執執行事件，執行結果執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產致未能全部執行為由（執行受償情形：本件依據本院101 年度司執字第138578號度債務人聲請執行結果，債權人於102 年7 月22日受償15,893,687元，其中62,000元為執行費用），向本院聲請核發系爭債權憑證（此即被告執以聲請參與分配本件執行事件所憑之執行名義）。
㈨蔡裕峯申設之系爭蔡裕峯之帳戶，於89年10月5 日、89年10月18日、89年11月2 日、89年11月17日及89年12月11日，以電匯方式各存入3,000,000 元，合計為15,000,000元。
四、本件爭點
㈠系爭抵押權擔保債權是否存在？
㈡承上，如若存在，系爭抵押權是否因被告將之讓與楊月珍而違反抵押權從屬性？被告有無將擔保債權一併移轉楊月珍？㈢系爭分配表所列被告之債權及受分配應否剔除？
五、本院得心證理由
㈠系爭抵押權擔保債權是否存在？
⒈按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而當事人爭執存否之爭議事實如時隔已久，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，故如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。
⒉被告抗辯系爭抵押權之擔保債權為系爭借款債權，然系爭借款債權發生迄今時隔21年餘，諸多金融交易記錄業已銷毀，被告亦不復記憶係自何帳戶匯出，然被告於蔡裕峯過世後曾向蔡裕峯之繼承人討論如何處理系爭借款，起訴後有請蔡裕峯之長子即蔡宗坤協助回想當時如何處理，蔡宗坤乃提供數張其於94年間，因懷疑被告所稱系爭借款是否存在，而至彰化銀行三民分行查詢系爭蔡裕峯帳戶之交易查詢資料，該查詢資料顯示於89年10月5 日、89年10月18日、89年11月2 日、89年11月17日、89年12月11日確有各筆均為3,000,000 元，共計匯款15,000,000元至系爭蔡裕峯帳戶之記錄，惟另筆300,000 元之借款查無相關資料等語（本院卷第79至80頁、第116 頁），並提出蔡宗坤提供系爭蔡裕峯帳戶之存摺存款帳戶及交易資料在卷為證（下稱上開彰銀查詢資料，見本院卷第85至87頁），為原告否認，並主張否認上開彰銀查詢資料之形式真正，且縱認上開彰銀查詢資料為真，然該資料未顯示匯款人無法認定即為被告匯款，且如若被告所辯系爭借款債權發生於89年間，豈有長達17餘年均未請求之理，可見系爭借款債權不存在云云。
⒊經證人蔡宗坤具結證稱：被告和蔡裕峯是我介紹認識，我在80年間擔任建設公司採購人員，被告為預拌混凝土供應商因而結識，後來被告轉投資遠洋漁船生意而有買米需求，我父親即蔡裕峯係經營米店便介紹2 人認識，蔡裕峯於88、89年間因投資房地產、股票虧損甚多，蔡裕峯於89年間請我問被告能否借錢周轉，被告有同意，於89年10月左右蔡裕峯便透過我牽線陸續向被告借款3 次，每次都是3,000,000 元，是匯到系爭蔡裕峯帳戶，我有聽說蔡裕峯另有再向被告借錢，但不清楚是多少，又蔡裕峯有跟我說被告在大順段房地、菜市場攤位還有一些零星土地有設定抵押權做擔保，嗣於93年間蔡裕峯過世，被告在94年間找到我告知蔡裕峯向其借款總額大約15,000,000元，我為辦理限定繼承需確認被告所言是否為真，我便執蔡裕峯之除戶證明及我的身分證至彰化銀行三民分行查詢系爭蔡裕峯帳戶，之所以選擇系爭蔡裕峰帳戶查詢是因我牽線的那3 筆就是匯到這個帳戶，且這間彰化銀行開在蔡裕峯經營米店旁邊，蔡裕峯以前資金往來都會在這裡，然後我以每筆3,000,000 元為條件查詢，除了查到我牽線的3 筆3,000,000 元外，確實還查到另外2 筆3,000,000
元款項，我跟被告確認另外2 筆3,000,000 元是否就是這2
筆，被告說是，所以後來被告就原為蔡裕峯所有，嗣由我和家人繼承而公同共有之高雄市三民區大順段房地聲請強制執行時，我們就沒有聲明異議等語（本院卷第145 至148 頁）。
⒋本院審酌證人蔡宗坤所證上情，將使身為蔡裕峯繼承人之證人蔡宗坤面臨蔡裕峯之遺產遭執行之不利益，證人蔡宗坤實無袒護被告之誘因並在刑法偽證罪風險下，仍為虛偽證述之可能及必要，且考以證人蔡宗坤提供之上開彰銀查詢資料，經本院函詢彰化銀行三民分行固函覆以：申請資料已逾保存期限銷毀，無法查證等語，有彰化商業銀行三民分行110 年1 月19日彰三民字第1100006 號函在卷（本院卷第133 頁），惟經本院再行函查彰化銀行三民分行蔡裕峯之開戶資料及帳戶往來明細，經比對該行所函覆蔡裕峯於78年7 月17日申設帳戶存摺存款帳號資料及交易明細查詢資料，除可查得與上開彰銀查詢資料所示交易紀錄時間、金額完全相同之交易紀錄外，函覆資料所載之分行代號、帳號、開戶日期、集結清日期乃至文件之格式，與證人蔡宗坤提供之上開彰銀查詢資料完全相符，此有彰化商業銀行三民分行110 年1 月29日彰三民字第1100012 號函在卷可稽（本院卷第167 至191 頁），足認上開彰銀查詢資料應為94年7 月4 日由彰化銀行三民分行提供無誤，復酌以蔡裕峯係於93年9 月間死亡，上開彰銀查詢資料係列印於94年7 月4 日，距蔡裕峯死亡僅隔10月餘，是上開彰銀查詢資料確有可能如證人蔡宗坤所稱係被告於蔡裕峯死後向其討論欠款事宜而向彰銀三民分行查詢之資料，再酌以上開彰銀查詢資料為5 張3,000,000 元之查詢資料，並非所有交易往來記錄，核與證人蔡宗坤證稱其只針對3,000,000 元交易紀錄查詢等情相符，且從此亦可見證人蔡宗坤查詢時主觀已知交易金額應為3,000,000 元，益見被告證稱有3 筆3,000,000 元是經其向被告洽借匯入系爭蔡裕峯帳戶乙節為可信。是證人蔡宗坤既無虛偽證稱之動機，且其證稱情節可與其他證據互為勾稽，證人蔡宗坤所證上情，應可採信。而依其證詞可認上開彰銀查詢資料所示系爭蔡裕峯帳戶中5 筆各3,000,000 元之匯款確為被告所匯入。
⒌除前開證人蔡宗坤之證詞，復觀諸系爭抵押權之設定軌跡，系爭抵押權係於90年1 月20日、同年9 月12日分別設定於系爭土地及其他不動產，系爭抵押權之存續期間為89年9 月29日至99年9 月28日（兩造不爭執事項㈠）。考以系爭抵押權設定之存續時間早於設定時間，可見系爭抵押權所欲擔保之部分債權在系爭抵押權設定前已發生，才會將擔保存續時間設定在前，此不僅與被告所辯一開始借款予蔡裕峯時未設定系爭抵押權，嗣因借款金額提高才設定系爭抵押權之情節相符，且與上開彰銀查詢資料所示前開5 筆匯款發生時間相互比對（89年10月5 日至89年12月11日間），前開5 筆匯款時間亦在系爭抵押權設定日之前，且第1 筆款項匯款時間距系爭抵押權擔保時間僅隔6 日，而第5 筆即最後1 筆款項匯款後之1 個月即為被告設定系爭抵押權之日，自此時間密接性觀之，亦可看出上開彰銀查詢資料所示之5 筆各3,000,000
元款項與系爭抵押權確具相當關連，是被告抗辯上開彰銀查詢資料所示之5 筆各3,000,000 元款項即為系爭抵押權擔保債權，堪信屬實，且亦可從此推認上開彰銀查詢資料所示之5 筆款項為被告所匯或指示他人匯款。
⒍至原告主張證人蔡宗坤證稱其係為辦理限定繼承才查詢系爭蔡裕峯帳戶，然蔡裕峯死亡後之限定繼承係由另名繼承人即訴外人蔡宗穎於 93 年 12 月 27 日辦理，證人蔡宗坤證詞不可採云云，並提出本院 93 年度繼字第 2093 號卷宗封面及限定繼承呈報狀為憑（本院卷第 233 至 237 頁）。惟本院審酌證人蔡宗坤查詢動機係為辦理限定繼承抑或為單純確認被告所稱債務是否存在，因時間久遠證人不復記憶，與常情並無相違，且證人蔡宗坤就如何查詢上開彰銀查詢資料之過程可為一定陳述，並參以上開彰銀查詢資料之內容，可認定證人蔡宗坤確曾為確認被告所稱系爭債務而至彰化銀行三民分行查詢，是證人蔡宗坤固有證述未全然相符之情形，惟不符處僅係錯記係由何人辦理限定繼承，亦不影響本件認定，原告以此主張證人蔡宗坤證詞不可信，尚難採憑。
⒎從而，本件固乏直接證據證明被告交付借款蔡裕峯，然本件借款發生時間距今時隔17餘年，年代久遠相關金融資料已難查得，依上說明，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，而本件依據證人蔡宗坤證詞及被告所提上開彰銀查詢資料及系爭抵押權設定軌跡，足認被告已有提出適當之證明，而可推認上開彰銀查詢資料所示之5 筆各3,000,000 元款項應為被告或被告所指示之人所匯入，是被告抗辯其於89年9 月間陸續借款15,000,000元予蔡裕峯並設定系爭抵押權擔保等情，堪信屬實。惟就另筆300,000 元借款存在乙情，被告並未提出任何證據證明，此部分尚難採信，惟本件被告僅以系爭抵押權中擔保之7,750,000 元參與分配，於本件尚不生影響，併此敘明。
㈡承上，如若存在，系爭抵押權是否因被告將之讓與楊月珍而違反抵押權從屬性？被告有無將擔保債權一併移轉楊月珍？系爭抵押權於99年1 月5 日移轉登記予被告配偶楊月珍，楊月珍於100 年1 月14日將系爭抵押權再行移轉登記予被告等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡、㈢）。原告主張被告最初所提答辯狀係抗辯將系爭抵押權讓與楊月珍，並未提及擔保債權亦一併移轉，可見被告已經認諾，故楊月珍僅受讓系爭抵押權而未受讓擔保債權，系爭抵押權已違反從屬性而無效，且依系爭抵押權異動資料顯示系爭抵押權於99年6 月10日經假處分登記，於100 年1 月12日塗銷假處分登記，於同年1 月14日隨即移轉予被告，可見被告僅單純移轉系爭抵押權予楊月珍，亦可見系爭抵押權移轉行為亦屬脫法行為，又被告聲明參與本件執行事件未提出通知債務人即蔡裕峯繼承人債權移轉之證據，不生債權移轉效力，被告依法不得行使債權及參與分配云云（本院卷第225 至229 頁），為被告所否認，並以前詞抗辯。經查：
⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第881 條之6 乃規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。」，及同法第881 條之8 明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。又民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881 條之6 第1 項、第881 條之8 規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295 條第1 項規定，該抵押權亦隨同移轉。而修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1
第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3 月28日修正公布、同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項、第881 條之2 及民法物權編施行法第17條分別定有明文。
⒉次按債權人得將債權讓與於第三人。此為民法第294 條第1
項前段所明定債權之讓與，又依民法第297 條第1 項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人（最高法院42年度台上字第626 號判決要旨參照）。是民法固以讓與通知為對於債務人生效之要件，惟在債務人受通知前，於讓與人與受讓人間仍發生債之移轉效力，亦即讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，僅係於通知債務人之前，對於債務人尚未發生讓與之效力。
⒊經查，系爭抵押權係設定存續期間而未設定債權應確定之日，依民法第881 條之5 第1 項規定，抵押權人即被告得隨時請求確定，被告於98年11月25日曾提出債權額確定證明書表示系爭抵押權擔保之15,300,000元債權額經結算已確定等情，有該債權確定證明書在卷可憑（本院卷第143 頁），是系爭抵押權所擔保之債權於98年11月25日結算時已確定，依前所述，系爭抵押權即已回復抵押權之從屬性，而無同法第881 條之6 第1 項、第881 條之8 規定之適用，是被告得於99年1 月5 日將系爭抵押權讓與楊月珍，核先敘明。
⒋就被告有無併同擔保債權即系爭借款債權一併移轉楊月珍乙節，依前揭說明，債權讓與契約本不限於言詞或文書方式，且毋庸通知債務人或得債務人承諾，只需讓與人與受讓人間成立債權讓與契約，債權即移轉於受讓人，是被告與楊月珍口頭合意時即可生債權移轉效力，況且依據系爭抵押權土地99年1 月5 日移轉登記申請文件亦紀載：「移轉或變更內容：移轉後權利人楊月珍受讓債權全部」，有該登記申請文件在卷可參（審訴卷第140 頁），益見系爭抵押權之擔保債權有併同移轉予楊月珍。
⒌至原告固主張被告答辯狀僅抗辯系爭抵押權移轉未提及債權移轉，被告已認諾云云，惟所謂認諾係指被告就原告主張之訴訟標的在法院面前承認其主張為有理由，本件被告既已答辯聲明原告之訴駁回，當無適用民事訴訟法第384 條規定為認諾判決之可能，且綜觀原告指摘之答辯狀，該答辯狀係敘明「被告於99年1 月5 日將系爭抵押權讓與妻子楊月珍，（略）將系爭抵押權移轉回來，故始終係『同一債權』，然原告主觀上臆測『應非同一債權』誠屬無稽之論」（審訴卷第166 頁），是該答辯狀末段已敘明系爭抵押權擔保債權之移轉過程，自不得割裂逕以答辯狀單行未同時提及擔保債權，逕認被告已自陳未將擔保債權一併移轉，且債權移轉本毋庸如原告主張需以通知債務人即蔡裕峯繼承人為必要。是以，原告主張系爭抵押權移轉違反從屬性無效及未發生債權移轉效力云云，均屬無據。
⒍至原告又主張被告移轉系爭抵押權係為脫產而屬脫法行為云云，惟所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言（最高法院89年度台上字第1119號判決意旨參照），民法第244
條第1 項固規定債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷，惟此僅係債權人可對債務人基於詐害債權目的所為之無償行為聲請法院撤銷，並未限制債務人與第三人間之無償移轉行為，是縱依被告自陳移轉系爭抵押權及擔保債權之動機有所不當，惟在經法院撤銷前，仍不影響債權移轉之效力，原告此部分主張，亦屬無據。
⒎從而，本件被告有將擔保債權一併移轉楊月珍，故系爭抵押權並未違反抵押權從屬性仍屬有效。
㈢系爭分配表所列被告之債權及受分配應否剔除？
系爭抵押權之擔保債權存在，且未違反從屬性仍為有效等情，業經本院認定如前。原告主張如認系爭抵押權擔保債權存在且未違反從屬性，然系爭抵押權未約定利息、利率，利息部分不得優先分配受償，本件被告聲請參與分配之2,737,0
01元均為普通債權（利息2,736,903 元，程序費用98元），不得列為本件執行事件之優先債權云云（本院卷第229 頁），為被告所否認，並以前詞抗辯（本院卷第246 至247 頁）。經查：
⒈本件被告係以前案執行事件不足額予以論列，此觀系爭分配表附註欄即明。而依前案執行事件分配表記載，表1 次序10第1 順位抵押權即系爭抵押權，其債權原本為7,750,000 元，債權利息為自90年12月7 日起至102 年7 月22日止，以週年利率12％計算之利息共計10,818,575元，2 者合計18,586,575元，經分配優先受償1,530 萬元（即系爭抵押權擔保額度），另未償餘額326 萬8,575 元，再以普通債權予以分配（項目列為本金，非利息）。於表二，被告未受償之326 萬8,575 元（仍列本金），再參與分配，受償44萬5,090 元，未償餘額2,82萬3,485 元；於表三，被告未受償之282 萬3,485 元（項目仍列為本金，並非利息），再參與分配，受償8 萬6,579 元，未償餘額為273 萬6,906 元，加計程序費用，被告於前案執行事件最終受發還金額為1,589 萬3,687 元，不足額為273 萬7,001 元，經本院調閱前案執行卷宗核閱無訛（見卷末所附電子卷證燒錄光碟，前案執行事件102 年8 月19日製作之分配表請見本院卷第293 至296 頁）。而前案執行程序被告參與分配不足清償之273 萬6,906 元，即系爭分配表所列被告之債權原本（惟系爭分配表將被告債權原本記載273 萬6,907 元，綜觀本件執行事件卷證資料應係誤載，然兩造均不爭執系爭分配表債權原本為273 萬6,907 元，故以下仍以系爭分配表所載債權原本273 萬6,907 元論述），均為本金。
⒉據上，原告固主張系爭抵押權未約定利息，前案執行事件不應將利息列為優先受償債權等語。惟查，前案執行事件已將以週年利率 12 ％計算之利息 10,818,575 元列為優先債權，並已執行且經被告受償完畢，前案執行事件之債權人、債務人對該前案執行結果均未爭執亦未對之提起分配表異議之訴，此經本院調閱前案執行事件核閱在案，實際已生清償之效果，原告實不得於本件訴訟方行爭執前案執行事件之分配表有誤主張前案執行未受償餘額2,737,001 元性質應為利息，原告此部分主張應不可採。
⒊是以，被告以前案執行事件執行結果執行金額不足清償等情為由，向本院聲請核發前開債權憑證，並執該債權憑證聲請為參與本件執行事件名義，而被告執以參與本件事件之前案執行餘額2,737,001 元性質為系爭抵押權擔保債權之本金，自得如系爭分配表所示將之列為本件優先債權而受償。
⒋從而，系爭分配表所列被告於【表1 】次序4 、【表2 】次序4 及【表3 】次序3 受分配如上所示內容，係將前案受償餘額認定為系爭抵押權之債權原本並據此進行分配計算，該結果即無違誤，原告請求將系爭分配表中被告【表1 】次序4 、【表2 】次序4 及【表3 】次序3 受分配如上所示內容予以剔除，即非有據，不應予准許。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求系爭分配表【表1 】次序4 所列被告之債權原本2,736,907 元、利息債權2,274,707 元及分配金額2,389,670 元，【表2
】次序4 所列被告之債權原本2,621,944 元、利息債權303,138 元，以及【表3 】次序3 所列被告之債權原本2,318,806 元及分配金額40,349元均應予剔除，不列入分配為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。至原告另聲請本院向高雄市新興地政事務所函查系爭抵押權假處分及塗銷假處分之相關文件，待證事實為被告移轉系爭抵押權予楊月珍係違法移轉而違反從屬性原則（本院卷第231
頁），惟本院業已說明縱認被告移轉系爭抵押權動機係為脫免債權人執行，於經本院撤銷前不當然影響移轉效力，是原告聲請調查上開證據，即無必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 鄭珮玟
法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日書記官 陳郁惠