臺灣高雄地方法院109年度訴字第757號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 17 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第757號原　　　告　莊美鳳
被　　　告　陳韻如即奇妙商行

兼　訴　訟
代　理　人　陳吳麗華

被　　　告　吳寶真（原名吳蓮花）

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳吳麗華應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬元，及自民國一０九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告陳韻如即奇妙商行應給付原告新臺幣捌拾壹萬元，及其中新臺幣壹拾萬元自民國一０八年一月十一日起；其中新臺幣壹拾伍萬元自民國一０八年一月二十一日起；其中新臺幣貳拾參萬元自民國一０八年一月二十四日起；其中新臺幣壹拾伍萬元自民國一０八年一月二十九日起；其餘新臺幣壹拾捌萬元自民國一０八年二月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告陳吳麗華應給付原告新臺幣壹拾柒萬元，及自民國一０九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告陳韻如即奇妙商行負擔百分之二十八，餘由被告陳吳麗華負擔。
六、本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告陳吳麗華供擔保後，得假執行，但被告陳吳麗華如以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告陳韻如即奇妙商行供擔保後，得假執行，但被告陳韻如即奇妙商行如以新臺幣捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告以新臺幣伍萬陸仟元為被告陳吳麗華供擔保後，得假執行，但被告陳吳麗華如以新臺幣壹拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告吳寶真（原名吳蓮花）於民國107 年間，陸續簽發包含附表一所示支票在內、票面金額合計新臺幣（下同）359 萬元之支票，交由被告陳吳麗華持以向原告表示吳寶真因資金需求，欲以上述支票借款，原告因信任吳寶真之信用，因而同意借款予吳寶真，遂收取上述票面金額合計359 萬元之支票，並陸續交付借款359 萬元予陳吳麗華，惟部分支票到期遭退票後，原告向吳寶真請求付款，吳寶真卻以「借得之359 萬元款項實際上由吳寶真使用170 萬元，陳吳麗華使用189 萬元，附表一所示支票擔保之借款皆由陳吳麗華使用，與吳寶真無關」為由，拒絕清償此189 萬元借款，吳寶真、陳吳麗華顯係基於共同侵害原告財產權之故意，推由吳寶真簽發附表一所示之支票，再由陳吳麗華向原告佯稱吳寶真欲借款，詐取原告交付之189 萬元借款，吳寶真、陳吳麗華再私下朋分所得借款，致原告因而受有189 萬元之損害。吳寶真、陳吳麗華依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定，自應連帶賠償原告所受損害189 萬元。又吳寶真以附表一所示支票向原告借款189 萬元，迄未清償，原告亦得依與吳寶真之消費借貸關係，請求吳寶真、陳吳麗華連帶清償借款189
萬元。
㈡陳吳麗華與被告陳韻如是母女，陳韻如獨資設立之奇妙商行係由陳韻如、陳吳麗華共同經營，渠2 人明知奇妙商行即將歇業，卻仍共謀於107 年底，推由陳韻如簽發如附表二所示之支票，再由陳吳麗華持附表二所示支票，佯稱吳寶真欲借款，而向原告陸續借款81萬元，原告因而誤以為係吳寶真欲借款而同意借款，復因當時精神狀況不佳，而未發現陳吳麗華交付之支票發票人為陳韻如，後來收取附表二編號5 所示之支票時，始發現支票發票人是陳韻如，陳吳麗華才坦承是陳韻如做生意需要資金，又承諾待陳韻如出售貨物後會還款，詎料附表二之支票屆期提示均因存款不足退票。陳韻如、陳吳麗華2 人共同詐欺而侵害原告之財產權，致原告受有81萬元之損害，應依民法第184 條第1 項前段、第185 條，連帶賠償原告81萬元。又陳韻如為附表二支票之發票人，應負發票人之責任，原告為執票人，亦得依票據之法律關係，請求給付票款81萬元。
㈢陳吳麗華有擔任會首成立民間互助會，會期自民國106 年3
月5 日起至108 年2 月5 日止，共計27會，該合會於108 年1 月5 日、108 年2 月5 日均由原告與訴外人吳瑞祥共同投標、分配合會金25萬元，但原告僅取得8 萬元，會首陳吳麗華尚積欠原告17萬元合會金拒不給付，已構成侵占，原告自得依侵權行為之法律關係、合會之法律關係，請求陳吳麗華賠償或給付17萬元。
㈣並聲明︰⒈被告吳寶真、陳吳麗華應連帶給付原告189 萬元，及自109 年11月民事準備書（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉被告陳韻如即奇妙商行、陳吳麗華應連帶給付原告81萬元，及分別自附表二「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒊被告陳吳麗華應給付原告17萬元，及自109 年11月民事準備書（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠吳寶真以︰否認有與陳吳麗華共同詐欺原告，縱有如原告所稱因伊簽發支票交付原告，使其信任伊之信用而交付款項，然簽發空頭支票向他人騙取財物，支票不能兌現之損失僅屬純粹財產上損害，不能主張民法第184 條第1 項前段之權利侵害損害賠償責任，本件原告所受僅屬純粹經濟上損失，並非民法第184 條第1 項前段之權利。又伊簽發予原告之支票於107 年底發生退票情形後，就與陳吳麗華、原告於108 年農曆年間商談，達成伊與陳吳麗華各就所使用之170 萬元、189 萬元借款清償原告之協議，伊並與原告約定按月分期清償各5 萬元，伊當場清償原告5 萬元，原告因而將附表一所示之189 萬元支票均返還予伊，另要求伊、陳吳麗華當場簽立借款金額各為165 萬元、189 萬元之借據，伊更簽發票面金額各5 萬元之本金本票33張、利息35萬元之利息本票7 張予原告，伊至今均按期清償原告，自108 年1 月起至109 年11月底止，已清償115 萬元，並取回擔保之本票，故伊已與原告、陳吳麗華協議毋庸對此189 萬元借款負清償責任，原告自不得再依消費借貸契約，向伊請求清償此189 萬元借款等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。如受敗訴判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳吳麗華則答辯以：伊確有執附表一所示支票及其他支票，以吳寶真需借錢為由，向原告借款359 萬元，另有執附表二陳韻如簽發之支票，向原告借款81萬元，但伊並未與吳寶真、陳韻如共同詐欺原告，伊與吳寶真、原告間是長期借款關係，一開始是吳寶真要用錢，伊幫吳寶真詢問原告願否出借，後來原告多次借款後，伊就持續以吳寶真的支票向原告借錢，借得的款項伊與吳寶真共用，是後來107 年底週轉不靈，才會退票未清償，伊與吳寶真並未故意詐欺原告，雖然一開始伊有向原告說是吳寶真要借，但後來就沒有再講了，原告也沒問，後來某天原告問伊為何吳寶真用錢這麼兇，伊有說是因為吳寶真有將借款分給伊用，原告當時也沒講什麼，後來108 年農曆年間伊與吳寶真、原告三方商談，有協議
359 萬元之借款伊應就其中189 萬元負清償責任，吳寶真則負責剩餘170 萬元，伊與吳寶真並分別開立借據，但後來伊無力清償189 萬元，可能因為伊一直未清償，原告才想要找吳寶真，因而提出本件訴訟。又伊向原告所借81萬元，其中10萬元係伊自己向原告借款，其餘71萬元才是以吳寶真欲借款為由向原告借款，當時吳寶真確實欲借款，而簽發支票予伊用以調借，但因伊亦有資金需求，因而將吳寶真簽發之支票用於向他人借款，將陳韻如簽發之附表二支票用於向原告借款，但借得之款項吳寶真仍有取用，故伊並未欺騙原告。另伊確有擔任會首，成立原告主張之民間互助會，並積欠合會金17萬元尚未給付原告，但並無侵占，僅是尚未給付等語。
㈢陳韻如則辯稱：不爭執所簽發附表二所示支票均遭退票，因而積欠原告票款81萬元本息，但目前無力清償，否認詐欺原告等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠吳寶真有陸續簽發包含附表一所示支票在內、票面金額合計359 萬元之支票，交由陳吳麗華持以向原告表示吳寶真因資金需求，欲以上述支票借款，原告遂收取上述票面金額合計359 萬元之支票，並陸續交付借款359 萬元予陳吳麗華，但借得之款項實際上係由吳寶真使用170 萬元，陳吳麗華使用189 萬元。
㈡陳吳麗華有持如附表二所示陳韻如即奇妙商行所簽發之支票交付原告，原告有將81萬元借款交付陳吳麗華，然原告屆期提示後均遭退票，提示日（退票日）各如附表二所示。
㈢原告與吳寶真、陳吳麗華曾於108 年農曆年間就㈠所示359
萬元借款債務商談，確認359 萬元借款其中170 萬元是吳寶真使用，其餘189 萬元是陳吳麗華使用，商談後，原告有將附表一支票正本返還吳寶真。
㈣奇妙商行為陳韻如於95年1 月16日設立登記而獨資經營，於108 年3 月29日辦理歇業登記。
㈤被告陳吳麗華有擔任會首成立民間互助會，會期自106 年3
月5 日起至108 年2 月5 日止，共計27會，該合會於108 年1 月5 日、108 年2 月5 日均由原告與訴外人吳瑞祥共同投標、分配合會金25萬元，但原告僅取得8 萬元，會首陳吳麗華尚積欠原告17萬元合會金。
四、兩造爭執事項：
㈠被告吳寶真、陳吳麗華有無共同詐欺原告189 萬元？原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條，請求吳寶真、陳吳麗華連帶給付189 萬元，有無理由？
㈡若無理由，原告依與吳寶真間消費借貸關係，請求吳寶真、陳吳麗華連帶給付189 萬元，有無理由？吳寶真抗辯已與原告、陳吳麗華協議毋庸對此189 萬元借款負清償責任，有無理由？
㈢被告陳吳麗華、陳韻如即奇妙商行有無共同詐欺原告81萬元？原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條，請求陳吳麗華、陳韻如連帶給付81萬元，有無理由？
㈣若無理由，原告依票據之法律關係，請求陳吳麗華、陳韻如即奇妙商行連帶給付81萬元，有無理由？
㈤原告依民法侵權行為之法律關係主張被告陳吳麗華侵占合會金，請求陳吳麗華賠償17萬元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條，請求吳寶真、陳吳麗華連帶給付189 萬元，為無理由：
⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，虛構事實或隱匿事實而故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。申言之，即行為人主觀上具有圖自己或第三人不法所有，並欲相對人陷於錯誤之意思，客觀上使用詐術手段，致相對人陷於錯誤而為意思表示。故契約之一方因訂立契約向他方取得財物或利益，是否構成詐欺行為？應就當事人所主張之事實及聲明之證據，綜合調查證據之結果及全辯論意旨依自由心證加以判斷之（最高法院101 年度台上字第225 號判決意旨參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第77號判例意旨參照）。
⒉原告雖主張受吳寶真、陳吳麗華共同詐欺而借款189 萬元，惟原告曾對被告3 人提出刑事詐欺告訴，依原告於該刑案（下稱系爭刑案）偵查中自承：吳寶真與陳吳麗華係堂姐妹，陳吳麗華是我好友，107 年8 、9 月間，陳吳麗華跟我說吳寶真從事園藝，1 年收1 次帳，需要資金週轉，希望我代為調借週轉，並說吳寶真願簽發支票作為擔保，我去打聽得知吳寶真之資力足夠，所以就陸陸續續幫她調借，借款期間都是陳吳麗華打電話來跟我說吳寶真又開1 張多少錢的支票想要借錢，錢都是陳吳麗華來拿，她來拿時也沒有跟我說那些錢她也要一半，都說是吳寶真要用的，借款利息約定為年利率17％，每一筆借都是17％，借款期間利息有正常支付，一開始借都有借有還，107 年年底到108 年年初時開始沒還錢，359 萬元是後來借沒有還的部分，後來吳寶真沒有還錢，大家要討論如何還錢，約於108 年農曆過年後我與陳吳麗華、吳寶真在討論時，吳寶真說所借的款項有一半是陳吳麗華拿去用，並不是她用的，陳吳麗華也有說借的錢有一半是她拿去用，會認為被告陳吳麗華與被告吳寶真聯合騙我，是因陳吳麗華都來跟我說是吳寶真要用的，並沒有說一半的錢是她自己要用的，所以我認為是陳吳麗華誤導我，導致我評估錯誤，把錢借給她，討論後吳寶真借的170 萬元有還我了，但189 萬元部分，被告陳吳麗華說她要去賺錢還我，這部分都沒有還等語（見高雄地檢108 年度字第8156號卷第114
-116頁）。及陳吳麗華於本院審理時陳稱：一開始我都是說是吳寶真要借錢的，後來就沒有再講了，原告也沒問等語〔見本院109 年度訴字第757 號卷（下稱訴字卷）第129 頁〕，吳寶真於本院審理時陳述：（因為陳吳麗華都跟原告說是吳寶真要借錢，所以對原告來講，借款人應該就是吳寶真嗎？）是，原告是認為借款是我要用的等語（見訴字卷第129
頁），足見陳吳麗華當初係以吳寶真欠缺資金週轉為由，向原告借款，並交付吳寶真簽發之支票予原告以供擔保，原告評估吳寶真之清償能力後，同意借款予吳寶真，而將借款交付陳吳麗華，故實際與原告洽談之陳吳麗華係向原告表示是吳寶真欲借款，原告當初認知欲借款之人為吳寶真，吳寶真對此亦明知並簽發其個人支票以還款，則渠等均係基於吳寶真為借款人之認知，進行各次借貸交易，故各次借款契約之借款人為吳寶真，而非陳吳麗華，吳寶真、陳吳麗華縱有共用借款之情事，亦僅係吳寶真就其借得之款項所為個人運用而已，亦不因吳寶真、陳吳麗華事後與原告協議由實際使用款項之陳吳麗華負責清償，即變更借款人為陳吳麗華。從而原告就借款人為吳寶真之認知並無錯誤，吳寶真、陳吳麗華縱未主動告知欲共用借款借款，亦應不影響原告借款之意願，從而原告主張係受吳寶真、陳吳麗華共同詐欺始同意借款，尚非有據，自不成立侵權行為。
㈡原告得依消費借貸關係，請求陳吳麗華清償189 萬元，不得請求吳寶真清償189 萬元：
⒈承前所述，與原告成立消費借貸契約之人為吳寶真，而非陳吳麗華，陳吳麗華僅代理吳寶真、持吳寶真簽發之支票向原告洽談借款，故有返還借款義務之人應為吳寶真，而非陳吳麗華。
⒉惟原告、陳吳麗華、吳寶真曾因吳寶真簽發之支票於107 年年底退票，而於108 年農曆年間三方協商，釐清吳寶真陸續所借359 萬元借款其中170 萬元是吳寶真所用，其餘189 萬元是陳吳麗華使用，三人因而協議由吳寶真清償其實際使用之170 萬元，陳吳麗華使用之189 萬元則由陳吳麗華負責清償，吳寶真並當場清償5 萬元予原告，而就剩餘165 萬元簽立借據、與原告約定按月分期清償，並簽發票面金額各5 萬元之本金本票33張、利息35萬元之利息本票7 張予原告，陳吳麗華亦就其應清償之189 萬元簽立借據予原告，原告復將附表一所示之189 萬元支票均返還予吳寶真等情，為原告、陳吳麗華、吳寶真於本院審理時陳明一致（見訴字卷第96、130-133 、188 、189-193 頁），並有原告提出吳寶真、陳吳麗華當天所簽立之借據、吳寶真按月清償後取回之本票21張在卷可稽（見訴字卷第203 、205 、177 頁），此部分事實已堪認定。
⒊按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300 條定有明文。又債務承擔有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又第三人承擔債務並非要式行為，祇須得債權人之同意，其契約即成立（最高法院107 年台簡上字第38號判決意旨參照）。債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約（最高法院87年度台上字第258 號判決意旨參照）。
⒋承前所述，向原告借款359 萬元之借款人、負有返還借款義務之人應為吳寶真，然原告、吳寶真、陳吳麗華於108 年農曆年間之三方協議後，約定其中189 萬元由陳吳麗華負責清償，原告並自陳：（問：當初有講好，所以原告就同意吳寶真還170 萬元，陳吳麗華還189 萬元，但陳吳麗華後來都沒有還錢，是否如此？）對（見訴字卷第193 頁），基此應認陳吳麗華與原告間於該次協議已成立契約，約定承擔吳寶真之189 萬元借款債務。至於陳吳麗華與原告之債務承擔契約是免責的債務承擔，或併存之債務承擔，即吳寶真就此189
萬元借款債務是否脫離債務關係一節，原告雖稱：（問：原告當初有無跟吳寶真談好如果陳吳麗華沒有還錢，吳寶真是否還要負責還錢？）我有跟吳寶真講這個票是你的，依法律程序你要負責，陳吳麗華就說她要還，吳寶真也跟我說陳吳麗華自己要還，我當初有跟吳寶真說我是認票不認人等語（見訴字卷第193 頁），然而吳寶真已陳稱：（問：當初有無講到萬一陳吳麗華沒有還189 萬元，吳寶真是否還要負責？）都沒有談到陳吳麗華沒有還的話我要負責這些事，如果有講到這些的話，我不可能同意每月還5 萬元，當初我跟原告說的是我個人的部分，各人還個人的，這都經過原告的同意，我說我要切割等語（見訴字卷第193 頁），陳吳麗華亦陳述：當初原告沒有講她一定要找吳寶真負責，而是講好各人欠的錢各自還，並沒有講到我或吳寶真誰沒還錢就要互相負責，所以是各自簽借據等語（見訴字卷第193-194 頁），本院徵諸吳寶真、陳吳麗華各自簽立予原告之借據，其上借款金額各明確記載為170 萬元、189 萬元，借據上亦無對另一人之債務互負連帶或擔保責任之條款，且吳寶真所簽發之擔保還款本票，票面金額僅165 萬元，不包括約定由陳吳麗華清償之189 萬元，可見吳寶真應擔保還款之金額，並不包括189 萬元，且原告自承已將吳寶真及吳家莉簽發之附表一支票全數返還吳寶真（見訴字卷第188 頁），原告既已將可證明吳寶真積欠原告189 萬元票款、借款之憑證即附表一所示支票全數返還吳寶真，依社會常情判斷，堪認其對吳寶真已無再追償該部分票款、借款之意。綜合上情觀之，當初三方協商所成立之債務承擔契約，係將359 萬元借款債務切割，吳寶真僅就其中170 萬元借款債務負清償責任，其餘189 萬元借款債務則由陳吳麗華承擔並負清償責任，吳寶真就189
萬元借款債務部分則毋須再清償，故吳寶真於債務承擔契約成立後，即脫離債務關係，應屬免責之債務承擔。
⒌陳吳麗華與原告既成立使吳寶真免責之債務承擔契約，則依民法第300 條規定，於108 年農曆年間協議成立時，吳寶真對原告之借款債務即移轉予陳吳麗華，而應由陳吳麗華負清償責任，原債務人吳寶真脫離債務關係。基此，原告依消費借貸關係，僅得向陳吳麗華請求返還借款189 萬元，而不得再向吳寶真請求。
㈢原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條，請求陳吳麗華、陳韻如連帶給付81萬元，為無理由：
⒈原告主張陳吳麗華持附表二支票借款時，先謊稱係吳寶真欲借款，卻交付陳韻如簽發之支票借款，致原告誤以為係吳寶真欲借款，因而同意借款，待原告發現後，陳吳麗華明知奇妙商行將歇業，卻仍以奇妙商行之支票向原告借款，佯稱待貨物出售後即可還款，因而認為陳吳麗華、陳韻如有共同詐欺情事，然陳吳麗華、陳韻如均否認詐欺原告，而原告雖陳稱其一開始因精神狀況不佳，致未發現發票人並非吳寶真，然原告接連收受附表二所示5 張面額共81萬元之支票，原告當時之體況既尚能與陳吳麗華洽談借款、交付借款、收取支票，自難認有何無法辨識支票發票人之障礙情形，且原告於系爭刑案偵訊時，係陳稱：陳吳麗華、陳韻如她們有一間奇妙商行，在賣食品、民生類的物品，陳吳麗華說她們要進貨缺資金週轉，叫我幫她調資金週轉，並說貨出去錢就馬上進來，大約在107 年9 、10月間跟我陸續借了5 筆錢，還說要開奇妙商行支票擔保，奇妙商行陸續開立5 張支票總共81萬元，我看奇妙商行生意不錯，貨物往來也正常，我認為奇妙商行有能力還錢，所以才借錢等語（見高雄地檢108 年度字第8156號卷第116-117 頁，即訴字卷第86-87 頁），足見原告係有確實評估過陳吳麗華、陳韻如即奇妙商行之還款能力，而同意借款，且其借款時亦明知附表二之支票之發票人為陳韻如即奇妙商行，並無受陳吳麗華誤導而誤認之情形，參酌原告與陳吳麗華於105 年至108 年間以支票借貸上百次，此有陳吳麗華提出之支票明細兌帳單在卷可證（見訴字卷第147 頁），直至107 年年底、108 年年初始發生退票而無法還款情事，可見原告所稱信任陳吳麗華之信用而同意借錢，陳吳麗華、陳韻如辯稱並無詐欺原告之故意等情詞，應非虛妄，則原告主張因受陳吳麗華以借款人為吳寶真之說詞詐欺始同意借款，尚難採信。
⒉又奇妙商行於108 年3 月29日辦理歇業登記一情，為兩造所不爭執，並有商業登記抄本在卷可按（見訴字卷第141 頁），原告雖主張陳吳麗華、陳韻如明知奇妙商行即將歇業，卻仍謊稱待貨物出售即可還款，以此詐欺原告借款云云，然陳吳麗華於系爭刑案偵訊時已陳述：生意上因為收入比支出少，入不敷出，所以才會一直調借資金週轉，還有為了要支付給原告的利息向地下錢莊借錢，導致債台高築，後來沒辦法週轉過來，才導致跳票等語（見高雄地檢108 年度字第8156號卷第118 頁，即訴字卷第88頁）；陳韻如於系爭刑案偵訊時亦稱：開始跳票時，我有去找原告協調，原告請我寫借據換支票，我寫了借據，但原告卻沒有還我支票讓我註銷退票記錄，所以銀行對我做拒絕往來，導致我沒辦法支票支付貨款，只能用現金付，所以就週轉不過來等語（見高雄地檢108 年度字第8156號卷第119 頁，即訴字卷第89頁），奇妙商行既係在附表二所示支票退票後始歇業，原告復未進一步舉證證明陳吳麗華、陳韻如借款及簽發支票時已明知且預備歇業，否則尚無從僅以奇妙商行在退票後辦理歇業登記，遽認陳吳麗華、陳韻如借款及簽發支票時，已明知奇妙商行將歇業、無意經營，而故意詐取原告金錢。是原告主張陳吳麗華、陳韻如有共同詐欺原告之行為，尚屬不能證明，自不成立侵權行為。
㈣原告依票據之法律關係，得請求陳韻如即奇妙商行給付81萬元票款：
⒈按在票據上簽名者；依票上所載文義負責；支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人為付款之提示而被拒絕時，對於前手得行使追索權；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算，票據法第5 條第1 項、第126 條、第131 條第1 項、第133 條分別定有明文。
⒉原告所執附表二所示支票，為陳韻如簽發而遭退票一情，業為陳韻如所不爭執，陳韻如既為發票人，則原告依前揭規定，自得請求發票人即被告給付票款81萬元，及自各支票付款提示日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息，原告僅請求陳韻如給付票款81萬元，及分別自附表二「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由。
⒊原告雖聲明請求陳吳麗華連帶給付，惟陳吳麗華並非附表二所示支票之共同發票人或背書人，自不負給付票款之責任。㈤原告無法證明陳吳麗華有侵占合會金，其依民法侵權行為之請求陳吳麗華賠償17萬元，為無理由，但得依合會之法律關係，請求陳吳麗華給付17萬元合會金：
⒈按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約；前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款；首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得；會員應於每期標會後3 日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付，民法第709 條之1 第1 項前段、第2 項、第709 條之5 、第709 條之7 第1 項、第2 項分別定有明文。原告主張陳吳麗華有擔任會首成立民間互助會，會期自106 年3 月5 日起至108 年2 月5 日止，共計27會，該合會於108
年1 月5 日、108 年2 月5 日均由原告與吳瑞祥共同投標，原告應分配合會金25萬元，但原告僅取得8 萬元，會首陳吳麗華尚有17萬元合會金未交付原告等情，已為陳吳麗華所不爭執（見訴字卷第125 頁），陳吳麗華既為會首，依上開規定，即應於標會後3 日內之翌日前，將代原告收取之會款連同自己之會款交付原告，縱有會款尚未收取，亦應代為給付，是原告依合會之法律關係，請求陳吳麗華給付合會金17萬元，應屬有據。
⒉原告固另主張陳吳麗華已將17萬元合會金侵占入己，而依侵權行為之法律關係，請求陳吳麗華賠償17萬元，惟陳吳麗華已否認侵占保管之合會金，於系爭刑案偵訊時辯稱：會欠原告17萬元，是因為廠商也有跟我的會，後來貨款付不出來時，廠商就把該給我的會錢抵扣貨款，實際上我沒有收到死會會腳的會錢，我有收到的會錢都有給原告等語（見高雄地檢108 年度他字第8156號卷第118-11頁，即訴字卷第88-89 頁），審酌原告於系爭刑案偵訊時亦稱：我不知道尾會會款有無跟死會會腳收，我也不知道1 月收到的會錢有多少（見高雄地檢108 年度他字第8156號卷第117 頁，即訴字卷第87頁），則陳吳麗華是否確有收到死會會員交付之全部合會金，尚非無疑，原告既無法舉證證明陳吳麗華已收取全數25萬元之合會金，自不足以認定未交付原告之合會金係陳吳麗華收取後故意侵占，原告主張陳吳麗華故意侵占合會金17萬元乙情既無法證明為真，則原告依侵權行為之法律關係，請求陳吳麗華賠償17萬元，當屬無據。
六、綜上所述，原告依消費借貸關係，請求陳吳麗華給付189 萬元，及自109 年11月11日（為原告於109 年11月10日當庭變更訴之聲明之翌日，見訴字卷第123 頁，與109 年11月民事準備書（二）狀繕本送達翌日同一日）起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；另依票據之法律關係，請求陳韻如給付81萬元，及分別自附表二「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；又依合會之法律關係，請求陳吳麗華給付17萬元，及自109 年11月民事準備書（二）狀繕本送達陳吳麗華翌日即109 年11月11日（收受繕本日見訴字卷第135 頁）起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，均屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定本判決第一、二、三項於原告各以63萬元、27萬元、5 萬6000元為被告陳吳麗華、陳韻如、陳吳麗華供擔保後，得為假執行，並依職權宣告被告陳吳麗華、陳韻如、陳吳麗華如各以189 萬元、81萬元、17萬元為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2
項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日民事第一庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日書記官 張宸維
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│附表一 │
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│編│票據號碼 │票面金額│發票日│發票人│受款人│付款銀行│利息起算│
│號│ │ │ │ │ │ │日 │
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│1 │AA0281321 │10萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月14│寶真即│ │松區農會│月15日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│2 │AA0281313 │15萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月5 │寶真即│ │松區農會│月6日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│3 │AA0281312 │10萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月4 │寶真即│ │松區農會│月5 日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│4 │AA0281322 │15萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月17│寶真即│ │松區農會│月18日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│5 │AA0281336 │20萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月21│寶真即│ │松區農會│月22日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│6 │AA0281345 │8萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月26│寶真即│ │松區農會│月27日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│7 │AA0281344 │8萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年3 │
│ │ │ │3 月29│寶真即│ │松區農會│月30日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│8 │AA0281352 │16萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年4 │
│ │ │ │4 月3 │寶真即│ │松區農會│月4日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│9 │AA0265612 │15萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年4 │
│ │ │ │4 月10│寶真即│ │松區農會│月11日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│10│AA0281350 │17萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年4 │
│ │ │ │4 月11│寶真即│ │松區農會│月12日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│11│AA0277785 │10萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年4 │
│ │ │ │4 月21│寶真即│ │松區農會│月22日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│12│AA0087797 │15萬元 │108 年│吳家莉│未載 │高雄市鳥│108 年5 │
│ │ │ │4 月30│ │ │松區農會│月1日 │
│ │ │ │日 │ │ │信用部 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│13│AA0277743 │15萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │
│ │ │ │1 月11│寶真即│ │松區農會│月12日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│14│AA0277742 │15萬元 │108 年│被告吳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │
│ │ │ │1 月15│寶真即│ │松區農會│月16日 │
│ │ │ │日 │吳蓮花│ │信用部 │ │
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│附表二 │
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│編│票據號碼 │票面金額│發票日│發票人│受款人│付款銀行│提示日 │利息起算│
│號│ │ │ │ │ │ │(退票日)│日 │
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│1 │AA0244823 │10萬元 │108 年│被告陳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │108 年1 │
│ │ │ │1 月10│韻如即│ │松區農會│月10日 │月11日 │
│ │ │ │日 │奇妙商│ │信用部 │ │ │
│ │ │ │ │行 │ │ │ │ │
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│2 │AA0278374 │15萬元 │108 年│被告陳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │108 年1 │
│ │ │ │1 月20│韻如即│ │松區農會│月21日 │月21日 │
│ │ │ │日 │奇妙商│ │信用部 │ │ │
│ │ │ │ │行 │ │ │ │ │
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│3 │AA0278375 │23萬元 │108 年│被告陳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │108 年1 │
│ │ │ │1 月23│韻如即│ │松區農會│月23日 │月24日 │
│ │ │ │日 │奇妙商│ │信用部 │ │ │
│ │ │ │ │行 │ │ │ │ │
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│4 │AA0278369 │15萬元 │108 年│被告陳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │108 年1 │
│ │ │ │1 月27│韻如即│ │松區農會│月28日 │月29日 │
│ │ │ │日 │奇妙商│ │信用部 │ │ │
│ │ │ │ │行 │ │ │ │ │
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│5 │AA0278370 │18萬元 │108 年│被告陳│未載 │高雄市鳥│108 年1 │108 年2 │
│ │ │ │1 月31│韻如即│ │松區農會│月31日 │月1日 │
│ │ │ │日 │奇妙商│ │信用部 │ │ │
│ │ │ │ │行 │ │ │ │ │
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│ 合計81萬元 │
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