臺灣高雄地方法院109年度訴字第894號

• 裁判案由: 清算合夥財產等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 10 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第894號原　　　告　蔡松晏
訴訟代理人　王銘鈺律師
被　　　告　侯佳宏

訴訟代理人　陳樹村律師
黃斐瑄律師
上列當事人間請求清算合夥財產等事件，本院於民國110年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應協同原告清算兩造間依據民國一○五年七月七日所簽訂合約書之合夥事業於民國一○七年七月十八日之合夥財產。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
四、原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。原告起訴主張兩造於民國105 年7 月7 日簽訂合約書（下稱系爭合約書）成立合夥契約（下稱系爭合夥契約），原告已給付新臺幣（下同）200 萬元出資額，惟被告迄未出資亦未履行系爭合夥契約義務，經原告聲明退夥，該合夥事業僅餘被告1 人，故目的事業不能完成應已解散，依法進入清算程序為由，聲明請求：㈠被告應偕同原告清算兩造間依據105 年7
月7 日所簽訂合約書之合夥事業於107 年5 月18日之合夥財產；㈡被告應依前項清算結果返還原告200 萬元出資額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（雄司調卷第9 頁）。於訴狀送達後，原告就聲明第1 項更正合夥事業清算起算時點為「107 年7 月18日」，另就請求權基礎，除原已主張之系爭合夥契約法律關係外，另基於兩造所簽訂之系爭合約書及原告已據以給付200 萬元之同一請求基礎事實，追加合資契約及定金之法律關係作為請求權基礎，並據此改列聲明為先、備位聲明，最終聲明如下述（本院卷第251 頁）。被告固不同意原告所為追加及變更（本院卷第271 至273 頁），惟原告更正合夥事業清算時點僅屬聲明更正，而原告上述所為追加請求權基礎，則均基於同一基礎事實，仍合於前揭規定，亦予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠先位主張：原告為訴外人高雄五十開發建設股份有限公司（下稱高雄五十公司）董事長，因高雄五十公司計畫開發渡假村，故由原告委託不動產仲介即訴外人蔡志揚尋找合適土地，嗣經蔡志揚及被告熟識之另名仲介即訴外人黃鐘南牽線，原告至被告所有坐落屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻段319之1、319-40、319-41、319-53、319-54、319-55及331-1地號土地等7筆土地（下合稱系爭土地）場勘多次後，高雄五十公司及原告決定與地主即被告以共同合作開發系爭土地方式經營渡假村，經與被告商議後，由原告與被告於105 年7 月7 日簽訂系爭合約書，兩造成立系爭合夥契約，並約定以共同成立另家公司之模式經營，合夥總資本額為5,300 萬元，由原告出資51％即2,700 萬元，被告出資49％即2,600 萬，原告並當場簽發票面金額200 萬元之支票作為合夥定金交付被告，並告以日後若以公司名義購買被告所有系爭土地，錢也會回到被告手上。詎兩造簽立系爭合約書後，被告始終未依約出資，亦拒絕配合成立公司，致兩造約定合夥經營之共同事業無法進行，原告因而於107 年5 月16日寄發存證信函催告被告於107 年5 月23日下午5 點前履行系爭合約書，否則原告即聲明退夥，而被告已於107 年5 月18日收受卻仍拒絕履約，依據民法第686 條第1 項規定，自被告收受存證信函之日起2
個月即107 年7 月18日已生原告退夥之效力。於原告退夥後，該合夥事業僅餘被告1 人已構成民法第692 條第3 項規定本件合夥目的事業已不能完成之解散事由，依法進入清算程序，原告自得請求被告偕同辦理清算合夥，然本件合夥事業僅僅原告於簽約時曾給付被告200 萬元合夥定金，其餘合夥事業全無進行，亦未生任何費用支出亦無合夥債務，清算結果應可預期係由原告取回該200 萬元合夥定金，故被告應返還該200 萬元，如認合夥財產未經清算終結確定盈虧前不得請求返還，原告則依據民事訴訟法第245 條、第382 條規定請求本院為一部判決，待被告為計算報告後再請求返還。退步言之，若系爭合約書之性質非屬合夥契約，然依系爭合約書約定內容，係由兩造共同出資取得系爭土地進而經營開發以賺取利潤，性質亦屬合資之無名契約，而合資之無名契約具有互約出資並按出資比例分配之性質，與合夥契約類似，就性質不相抵觸部分，原告仍得類推適用民法第692 條第3
款、第697 條及第699 條規定請求本院就兩造合資財產為清算，並依據清算結果請求被告給付200 萬元。
㈡備位主張：縱認系爭合約書非屬合夥契約亦非合資契約，惟兩造簽訂系爭合約書並由被告交付200 萬元定金之目的，係保留原告與被告共同經營系爭土地之權利以擔保未來合夥契約之成立，該200 萬元之性質應屬立約定金。然被告於系爭合約書簽訂後，未經原告同意擅於106 年8 月間於系爭土地設定擔保債權額2,600 萬元之最高限額抵押權且迄未塗銷，造成系爭土地已有負擔，與原告約定合作時應全無任何負擔之條件不符，導致系爭合約書之目的即成立合夥本約無法達成，依據民法第249 條第3 款規定，系爭合約書因可歸責於被告事由致不能履行，被告應返還其所受之200 萬元定金。縱認本件無可歸責被告之事由，然兩造對於將來應成立合夥或買賣契約之意思表示未一致未能達成合意，致無法簽訂本約，應屬不可歸責於雙方之事由，原告仍得依民法第249 條第4 款規定請求被告返還該200 萬元等語。為此，爰先位依據民法第697 條及第699 條規定或類推適用第697 條及第699 條規定，備位依據民法第249 條第3 款或同條第4 款規定提起本件訴訟，並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應協同原告清算兩造間依據105 年7 月7 日所簽訂合約書之合夥事業於107 年7 月18日之合夥財產。
⑵被告應依前項清算結果返還原告200 萬元出資額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率五％計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告200 萬元，及自追加訴之聲明書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率五％計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造雖有於105 年7 月7 日簽訂系爭合約書，被告並當場收受原告交付之200 萬元支票且亦已提示兌現，然兩造簽訂系爭合約書之真意係先由原告購買被告所有系爭土地應有部分51％後，再待兩造未來洽談可能以合夥並以成立公司方式開發系爭土地，故系爭合約書之性質實屬買賣契約，該200 萬元款項則為買賣定金，至於內容涉及合夥文字，僅係先將未來是否另行成合夥之計畫一併記入，性質至多為當事人之認知而已，尚未達已成立合夥契約之程度。而被告收受買賣定金200 萬元後，因買賣已成，便依例將其中100
萬元分為各50萬元作為佣金給付居間之黃鐘南及蔡志陽。詎原告於簽約後拒不履行給付價金義務，經被告多次委託黃鐘南向原告催討價金，均遭原告以忙於公會選舉為由拒絕給付，被告復於109 年1 月7 日寄發存證信函告以上情，原告仍未依約給付價金致系爭合約書未能履行，此事由自可歸責於原告，被告得依民法第249 條第2 款規定沒收定金200 萬元。退步言之，縱認系爭合約書非屬買賣本約，則系爭合約書為兩造約定應由原告就系爭土地應有部分51％與被告訂立買賣契約之預約，原告給付被告之200 萬元即屬確保買賣本約成立所交付之立約定金，惟被告業以前述方式多次向原告催告，原告迄未依系爭合約書與被告訂立買賣契約之本約，自屬給付遲延，被告亦得依民法第249 條第2 款規定沒收200
萬元定金等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造於105年6月6日簽定如審訴卷第71頁協議書。
㈡兩造於105 年7 月7 日於原告位於高雄市○○區○○○路0000號辦公室簽定系爭合約書。
㈢原告於105 年7 月7 日簽定系爭合約書時，原告當場交付由原告為發票人、被告為受款人、支票號碼FD0000000 號、面額為200 萬元之支票1 紙予被告，被告已憑票取得200 萬元。
㈣被告於107 年5 月18日收受雄司調卷第23至33頁存證信函。四、本件爭點
㈠本件兩造有無成立合夥契約？如為合夥契約，原告所給付之200 萬，是否係依合夥契約而給付？

㈡原告請求被告應協同原告清算兩造間依據105 年7 月7 日所簽訂合約書之合夥事業於107 年7 月18日之合夥財產，並請求給付200 萬元，是否有據?
㈢原告主張兩造所成立之契約如非合夥契約，是否屬合資或投資契約，原告請求類推適用合夥契約，請求被告返還200 萬元，是否有據?
㈣原告主張依定金之法律關係，請求被告給付200 萬元有無理由？
五、本院得心證之理由
㈠本件兩造有無成立合夥契約？如為合夥契約，原告所給付之200 萬，是否係依合夥契約而給付？
⒈按合夥為2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥7 人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254 條解除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年度上字第2894號判決意旨參照）。又按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約；所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身即本約，而非預約；又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院91年度台上字第100 號、82年度台上字第2 號、85年度台上字第2396號裁判意旨參照）。另按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第248 條定有明文，又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第
964 號判決參照）。末按次按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年台上字第635 號判決參照）。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109 年台上字第2283號民事判決意旨參照）。又按混合契約係以二個以上契約應有之內容合併為其內容之單一契約，當事人負有數個不同類型權利義務，應分別適用各該權利義務所屬契約之類型之法律規定，以判斷其效力（最高法院107 年台上字第1428號民事判決意旨參照）。
⒊系爭合約書應為合夥契約與買賣預約之混合契約：
⑴兩造於105 年7 月7 日所簽訂之系爭合約書名稱為「合約書」，全部共計6 條，其中第1 至5 條記載：「第一條：本合夥總資本額經甲乙雙方（按：甲方為被告、乙方為原告）協定為新台幣5300萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地」；「第二條：甲乙雙方同意，甲方出資49％，金額為新台幣2600萬元整，乙方出資51％，金額為新台幣2700萬元整」；「第三條：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業」；「第四條：乙方開立新台幣貳佰萬元支票乙張，為簽約時所付訂金給予甲方」；「第五條：雙方對本合約之內容，應負保密之義務」，有系爭合約書在卷可參（雄司調卷第19頁）。關於系爭合約書約定內容，原告主張因系爭合約書簽訂目的係約定兩造各出資2,700 萬元、2,600 萬元成立公司合夥經營系爭土地，故第1 條至第3 條方約定兩造出資成立1 家公司開發，第4 條約定之200 萬元則為合作誠懇之意向金而屬原告合夥出資，可見系爭合約書為合夥契約等語（本院卷第168 至171 頁），被告則抗辯因兩造約定合作方式為原告先向被告購買系爭土地應有部分51％後再成立公司開發經營系爭土地，故系爭合約書第1 條至第3 條係約定買賣土地後將來可能之合作內容，第2 條所載被告出資49％則指將來如若合作被告以土地出資所佔比例，第4 條則是訂金確保伊不能再賣給別人等語，可見系爭合約書屬買賣契約或買賣預約等語（本院卷第146 至158 頁）。
⑵經查，關於簽訂系爭合約書之緣由，兩造並不爭執係因擔任高雄五十公司董事長之原告委託蔡志揚尋找可開發渡假村之土地，恰因被告亦委託黃鐘南兜售系爭土地，經蔡志揚及黃鐘南牽線，原告並多次至現場場勘後，兩造在107 年7 月7
日簽訂系爭合約書之前，已先於105 年6 月6 日簽訂另份協議書，而該份協議書共計5 條，其中第1 至4 條記載：「第一條：本合夥總資本額經甲乙雙方（按：甲方為被告、乙方為原告）協定為新台幣6000萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地」；「第二條：甲乙雙方同意共同出資50％，金額新台幣6000萬元，各出資3000萬元」；「第三條：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業」；「第四條：雙方對本協議書之內容，應負保密之義務」，於第5 條旁側有「此協議需等乙方之股東會高雄五十通過方能成立」之手寫文字，有該協議書在卷可考（審訴卷第71頁），可證兩造於105 年6 月6 日已先簽訂協議書，並有共識共同出資成立公司共同經營系爭土地之計畫，而此一共識並延續至105 年7 月7 日，再由兩造簽訂系爭合約書，原告並因此當場交付200 萬元支票予被告收受（本院卷第146 至147 頁、第150
頁、第168 至169 頁），可見被告初係有意出售系爭土地，而高雄五十公司欲尋土地開發經營渡假村，故由董事長即原告找尋合適土地予以價購，兩造經商議後先後於105 年6 月6 日、7 月7 日簽訂書面紀錄已有之共識內容，自應以書面文字並佐以兩造商議過程、各自之簽約目的，以及現行不動產交易通例等予以探知兩造簽訂系爭合約書之真意。
⑶兩造簽訂系爭合約書應有成立合夥契約之合意：
①觀諸系爭合約書之名稱固未指明為何種契約，惟第1 條、第3 條已明確使用「合夥」、「出資」、「共同經營」之法律用語，以及各自出資比例及因此必需提出之具體金額，又比對較早所簽之105 年6 月6 日協議書，可見系爭合約書除更改第1 條、第2 條之金額及出資比例，以及增列第4 條開立200 萬元支票為簽約時所付訂金之約定外，其餘行文內容乃至使用文字均與協議書甚為相似，均有使用「合夥」、「出資」、「共同經營系爭土地」之用字，在在顯示被告已知悉契約定性含有合夥性質。又經本院通知製作105 年6 月6 日協議書之證人賴雯玲結證稱：原告是伊老闆，105 年6 月6
日協議書是伊從無到有製作出來，105 年7 月7 日的系爭合約書非伊親自繕打，是其他同事拿伊之前製作105 年6 月6
日系爭協議書進行修改。105 年6 月6 日當天，原告打電話請伊到3 樓，伊上樓後有看到原告跟被告，原告在被告面前跟伊說條件及內容，當時有講到協議的金額、出資、合夥等文字，原告都有具體講出來，至於原告講的當下被告有無表示什麼，伊不記得，伊將原告講的內容寫在紙上拿到樓下繕打，完成後拿上來並當場請兩造簽名，105 年6 月6 日第5
條旁邊手寫之文字，是伊親自書寫的等語（本院卷第179 至181 頁）。參以證人賴雯玲固為原告公司之員工，然證人證稱上情不僅與兩造均稱該協議書係由原告製作以及手寫文字係105 年6 月6 日當日書寫一情相符（本院卷第122 頁、第237 頁），且從系爭合約書與協議書內容之相似性，亦可認證人賴雯玲證稱系爭合約書係自協議書更改而來一情為可信，益見證人賴雯玲證詞為可信。則自賴雯玲之證詞可見兩造於105 年6 月6 日簽訂協議書時，原告亦有口頭說明合夥、出資比例及成立公司共同經營系爭土地等事宜，可認被告確有基於合夥成立公司之認知基礎下簽訂105 年6 月6 日協議書並約定如協議書第1 條至第3 條之內容，嗣又沿用至系爭合約書第1 條至第3 條。基此，足認系爭合約書第1 條至第3 條約定應為兩造談論出資比例及合夥經營事項，且兩造對於出資比例及合夥經營事項均已明確約定為原告51％、被告49％並共同經營系爭土地，揆諸前揭規定及說明，原告主張兩造就簽訂之系爭合約書含有合夥性質乙節，應屬有據，被告抗辯兩造僅係預計將來成立，尚未成立合夥契約云云，顯與其就系爭合約書具體同意之程度不符，被告所辯顯不足採。
⑷兩造簽訂系爭合約書亦有成立買賣預約之合意，原告交付之200 萬元性質應屬買賣預約之立約定金：
①兩造簽訂系爭合約書時之合意內容，除書面文字明確所示之合夥外，依前所述，依私法自治原則，本不必然排除當事人可以混合契約方式併行約定其它種類之契約，以達當事人之簽約經濟目的。而除原告主張之合夥外，是否絕無另含被告所辯之買賣性質，亦即為求系爭合夥契約之執行，尚須兩造一併處理之被告出售系爭土地事宜，究係原告主張係待各自出資成立公司後再向被告購買系爭土地，故系爭合約書簽訂時僅有成立合夥契約之合意，200 萬元為依附合夥而付之定金，抑或為被告抗辯兩造約定係原告先向被告購買系爭土地應有部分51％後，再成立公司共同經營，故簽訂系爭合約書時除有合夥成立公司之合意外，亦兼有成立買賣契約或預約之性質，200 萬元為買賣契約定金或買賣預約之立約定金等語，經查：
②證人即本件居間仲介之黃鐘南證稱：最開始是被告有意出售系爭土地並委託伊尋覓買家，之後蔡志揚帶原告找伊接洽，表示欲購買系爭土地，伊、兩造、蔡志揚及高雄五十公司理事成員有至現場場勘，原告看了表示很喜歡有意買來開發，但原告跟伊說如要購買土地還要開發渡假村，資金沒這麼多，希望能找地主投資開發，問被告是否要倒插股，伊理解是原告有錢可以買土地但沒錢開發，所以要找地主即被告加入，之後兩造簽定系爭合約書，簽約時伊在場，簽約前就知道要購買系爭土地，由原告提供買賣契約書，把當初說到要合夥的內容也加入合約裡，簽約時說好系爭土地總價5,300 萬元，由高雄五十出資讓原告代表購買整塊土地後，由高雄五十公司開發，再由被告入股，但被告持股不能超過50％，但好像又說是要請1 家公司出來，兩造有說過要共同成立1 家公司經營渡假村，系爭合約書才會有51％、49％之內容，但伊只是仲介，關於公司後續細節不清楚，但印象過程中未提及被告要額外出資2,600 萬元之事，就伊理解兩造當下想法是簽系爭合約書並交付定金200 萬元表示原告要買土地，200 萬元是原告跟被告保證會買的定金，之後成立公司再簽訂更正式的契約，系爭合約書就伊觀點應為買賣契約，只是將合夥內容順便打上（本院卷第77至79頁、第82頁、第86頁）。另原告委託之仲介即證人蔡志揚亦證稱：一開始係原告急於尋覓蓋渡假村之土地，委託伊找地，伊想到被告所有之系爭土地適合，便與黃鐘南便一起牽線，原告看完表示購買意願很高，原告說配合或買賣都可以，伊不曉得原告所說配合意思為何，但當初聽的意思是買賣意思比較濃厚，兩造簽約時伊有到原告位於大順一路的辦公室，但伊未進入簽約室，伊認知兩造是說要先做買賣，後續看被告要不要配合他們一起經營，也有提到產權不要不清不楚，先做買賣由高雄五十公司去買等情，至於登記在何人名下伊不清楚等語（本院卷第72至73頁）。衡酌黃鐘南、蔡志揚僅為居間仲介，且各為原告、被告立場協調系爭土地事宜，復與系爭合約書均無強烈利害關係，當立於中立地位如實證稱，況均經具結擔負刑事偽證罪之責任，證詞應屬可採。
③參諸黃鐘南、蔡志揚證稱，原告、被告最初即以買賣意向洽談，而即便兩造另因原告資金籌措問題另有論及被告插股之議題，但並未因此即略買賣不談，反之，依據其等認知簽訂系爭合約書時，兩造合意之內容主在買賣，輔在合夥，顯然兩造於簽訂系爭合約書除合夥之外，亦一併議定必由原告向被告購買系爭土地之前提，確認被告得以出售土地獲利、原告亦可確保土地不會又遭他用，作為合夥經營條件之一。再考以蔡志揚、黃鐘南均證稱被告一開始目的僅係單純出售系爭土地，兩造亦不爭執此部分，可見被告一開始係規劃單純出售土地獲利，殊難想像原欲單純獲利之被告，在未出售土地取得任何款項之前，即自行限制處分系爭土地之權限，保留供合夥之用，又需先行提出高達2,600 萬元資金成立公司。另高雄五十公司執行長即證人曾華錚證稱：簽訂系爭合約書後，原告把系爭合約書帶回來，嗣有約被告至高雄五十公司討論後續，當時跟被告說一定要用公司名義跟被告買土地，會成立1 家公司，成立公司要資本額，本來被告說要出土地，我們介紹銀行給被告貸款等語（本院卷第88至89頁），不僅亦有提及買賣之事，更見被告仍僅欲以土地出資而無額外提供資金之意願，此與被告抗辯其係以系爭土地應有部分作為未來公司49％之出資，並非實際出資2,600 萬元一事相符。又衡酌一般不動產交易通例，買受人為取信出賣人日後必將履行買賣，因而先行交付一筆定額定金予出賣人，以避免出賣人又將不動產處分讓售他人，所在多有，則原告因而交付本件之200 萬元支票，顯較符合現行不動產買賣模式，亦因此，系爭合約書第4 條約定文義係將原告交付之200 萬元約定為「訂金」，即符情理，可見兩造確有論及買賣之事。反之，合夥係約定共同出資經營一定事業，較難想像原告為求合夥之履行，必須先行交付「訂金」予被告，單方持有，反係被告抗辯此為原告購買系爭土地之定金更為合理。衡以被告於系爭合約書簽訂當日隨即交付仲介費予證人蔡志揚、黃鐘南，此亦有被告提出之傭金簽收單可憑（審訴卷第39、40頁），證人蔡志揚、黃鐘南之角色為土地仲介人，益見被告應係認為系爭土地買賣一事已成，被告方會給付仲介費。基上，被告抗辯系爭合約書簽約之主要確認目的為系爭土地買賣之事，也為可信。
⑤據上可認，原告主張兩造約定係先共同出資成立公司才再購買土地一事，與親自參與之證人黃鐘南、蔡志揚證述情節及本件發展歷程均難以相互勾稽，尚難採信，反係被告抗辯兩造係約定原告先購買系爭土地應有部分51％後，兩造再依據系爭合約書第1 條約至第3 條內容於未來成立公司共同開發經營一情更為可信，亦與其他事證相合，除系爭合夥契約外，兩造應另併合意約定有關被告出售系爭土地之事宜。本此，就原告所付之200 萬元，參以黃鐘南證稱該200 萬元係確保原告向被告買地之定金（本院卷第79頁），被告亦抗辯：如果是正式買賣會有代書，系爭合約書只是確定買賣成立，不是正式契約等語（本院卷第150 頁），與前述之交易通例及系爭合約書之用語為「訂金」相合，可認原告交付之200
萬元係與買賣系爭土地而生，衡酌兩造就系爭土地如何買賣之細節尚未完全議定，應屬於正式買賣契約成立前用以確定兩造間未來買賣契約成立之立約定金。又所謂定金，是指當事人之一方以確保契約履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物，支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103 年度台上字第775 號民事判決意旨參照），本件被告業已兌現原告交付之支票並獲得200 萬元，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，原告以支票給付立約定金200 萬元即屬適法。
⑥至黃鐘南、蔡志揚證詞與被告抗辯原告先購買系爭土地應有部分51％等情固有出入，然而被告實曾抗辯於105 年6 月6
日兩造有討論過不同合作方式，包含兩造共同持有再一併轉賣予高雄五十公司賺取差價或是兩造成立公司共同開發（本院卷第150 頁），其中「高雄五十公司購買系爭土地全部」一情即與黃鐘南、蔡志揚證稱上情相符，是被告所辯兩造討論合作方式之過程與親自參與證人之證詞確可相互勾稽，且考以蔡志揚、黃鐘南均證稱其等僅為土地仲介，關於兩造合作細節不清楚等情，故黃鐘南、蔡志揚僅見聞兩造部分討論過程，未能知悉兩造最後選擇方式，亦屬合理。又原告固以黃鐘南證稱高雄五十公司要購買系爭土地全部一節與被告所辯不符，以及黃鐘南無法說明被告如何出資等情（本院卷第107 頁），爭執黃鐘南證詞可信，惟黃鐘南證稱之方案曾於兩造討論中出現，業經本院認定如上，且黃鐘南僅係土地仲介，無法證稱被告出資內容亦與常情無違，原告以此爭執黃鐘南之證詞，已難認有據。至原告又以仲介業都是過戶完成後才有拿佣金，沒有付訂金即拿佣金之情形，爭執被告及蔡志揚、黃鐘南所述與常情不符等情（本院卷第171 頁），惟蔡志揚、黃鐘南均證稱其等已收取佣金，且對於佣金計算方式亦說明清楚，有上揭「傭金簽收單」可憑，可見被告應有交付佣金予蔡志揚、黃鐘南收受無訛，至於此與一般仲介業實務作法不同，被告抗辯：因過程中原告至恆春場勘多次，吃住費用均係黃鐘南出資，他花很多心血也花很多錢，伊收到定金200 萬後才想說早晚都要付，且大家都很熟悉，便以5,300 萬元之2 成約略計算1 人50萬元付仲介費，至於原告雖僅先出資2,700 萬元，伊以5,300 萬元計算看起來有多給，但伊在成本上已有利潤，便一併計入仲介費計算等語（本院卷第156 頁），衡以黃鐘南、蔡志揚均證稱與被告很早就有交情等語（本院卷第72頁、第77頁），蔡志揚亦證稱黃鐘南有去場勘很多次等語（本院卷第72頁），可見被告與蔡志揚、黃鐘南確有一定交情且確有被告所稱證人參與甚多之情形，是被告於簽訂買賣預約時先給付仲介費用與常情並無不符，可認被告所辯及黃鐘南、蔡志揚證稱上情應屬可信。
⑸原告又以銀行實務對於公司行號貸款較諸私人更為容易，原告自不可能接受被告所辯兩造共有系爭土地再申請貸款之模式，且原告簽訂系爭合約書後已積極委請設計師製作設計圖進行渡假村之設計規劃並申請預查公司，可見兩造係約定先合夥成立公司，且被告簽約後以系爭土地設定最高限額抵押權，如若已出售他人何以可設定抵押權云云，並提出公司名稱及所營事業登記預查申請表及張文昌建築師事務所報價單為據（本院卷第197 頁、第223 頁），據此主張被告抗辯應由原告先購買系爭土地應有部分51％一情為不可採（本院卷第111 頁、第193 頁）。惟查：
①被告始終抗辯兩造僅有大方向提及日後有機會成立公司共同開發系爭土地，並可以用系爭土地貸款等語（本院卷第150
頁、第154 至155 頁），亦即被告始終抗辯兩造尚未言及未來具體合作細節，被告亦未曾明確抗辯兩造合作方式係以兩造共同共有系爭土地之形式經營系爭土地並辦理貸款融資，原告以私人共有土地不利經營一節主張被告所辯無據，尚難採信。
②又原告固於簽訂系爭合約書後曾委請建築師進行渡假村規劃設計，惟原告亦自承本件事件開端係高雄五十公司計畫開發民宿渡假村（本院卷第169 頁），可見高雄五十公司本有開發民宿渡假村之計畫，且證人蔡志揚證稱原告尚在看地時就有帶設計師到場（本院卷第75頁），原告亦稱在105 年6 月6 日至7 月7 日間有請設計師畫過設計圖（本院卷第170 頁），可見在兩造簽訂系爭合約書之前，高雄五十公司即已積極進行渡假村之規劃，原告以此主張被告所辯不足採，難認相關。至原告有申請預查公司一事，固有上揭文件為證，然該文件係原告自行申辦，原告並未提出相關證據說明被告有積極參與其中，並無從以此探得被告於簽訂系爭合約書後有認知應先成立公司一事，況且原告固稱申請預查成立之雲頂御苑公司即為兩造預計合夥成立之公司（本院卷第305 頁），然而依據高雄五十公司106 年1 月6 日臨時董事會議記錄，該會議案一決議結果為：「高雄五十公司投資子公司（雲頂御苑公司）3,000 萬元，子公司佔股份51％、地主49％」，有高雄五十公司開會文件可參（審訴卷第75頁），而從「子公司雲頂御苑公司佔股份51％」之記載，雲頂御苑公司究係代表高雄五十公司與被告合夥開發經營之子公司？抑或如原告主張是兩造約定成立之公司？實非無疑，是尚無從以此推論原告主張上情為可信，況證人曾華錚尚證稱被告於簽約後仍稱要以土地出資即可，可見被告於簽訂系爭合約書後並無積極出資成立公司之意願，原告以此主張爭執被告所辯情節非真，尚難採認。
③至原告再以證人曾華錚證稱200 萬元為合作意向金以及系爭合約書應為合夥契約一情（本院卷第88頁、第91頁），然證人曾華錚證稱伊並未親自參與系爭合約書協商及簽約過程，其僅係證稱其見聞原告轉達之內容（本院卷第88頁），此與曾親臨簽約現場之證人黃鐘南、蔡志揚相較，後者之證詞應更能反應現場實際情形，尚難以證人曾華錚證稱其聽聞原告轉述之證詞，認定系爭合約書實際約定情形。
④又被告固於106 年8 月17日曾以系爭土地為抵押物供屏東縣恆春鎮農會設定擔保債權總金額2,600 萬元之最高限額抵押權一情，為被告所不爭執，並有系爭土地第二類謄本在卷可參（審訴卷第45頁），被告抗辯此係因簽約後原告遲未履約，伊另有轉投資購買其他不動產需求，故先向銀行貸款，實際貸款2,000 萬元，設定最高限額抵押權2,600 萬元，但伊貸款沒有超過49％等語（本院卷第152 頁），證人黃鐘南亦證稱：伊知道被告有貸款，是因被告有用錢需要，被告有在做投資，被告有跟伊說如果原告選舉失利可能無法做後續開發，就會一直拖，這樣他要拿系爭土地去貸款等語（本院卷第84頁），本院審酌原告確有參與106 年6 月6 日舉行之中華民國不動產仲介經紀公會全聯會第8 屆理事長競選，有本院依職權查詢之網站資料可參（本院卷第369 頁至375 頁），此與證人黃鐘南證述被告借款背景相符，被告抗辯既與證人黃鐘南證述相符，堪認被告貸款之目的係為個人投資籌資之用，是尚難以此認定被告於簽約後有貸款籌措成立公司資金之行為存在，無法據此推認原告主張為可信，併此敘明。⒋從而，系爭合約書為合夥契約與買賣預約之混合契約，該
200 萬元性質屬擔保買賣契約成立之立約定金。
㈡原告請求被告應協同原告清算兩造間依據105 年7 月7 日所簽訂合約書之合夥事業於107 年7 月18日之合夥財產，並請求給付200 萬元，是否有據?
⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於2 個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。民法第686 條第1 項、第2 項定有明文。所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言。且按合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第686 所規定之要件，即生退夥之效力。不以並須公開表示及予善意第三人得知之機會為限（最高法院41年台上字第113 號裁判意旨參照）。又按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第692 條第3 款、第694 條第1 項分別定有明文。是以合夥乃2 人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約，合夥於存續期間至少須有合夥人2 人，始足以維持合夥之存在，是於合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人1 人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692 條第3 款所列歸於解散之事由。
⒉查兩造於105 年7 月7 日簽訂系爭合約書為合夥契約與買賣預約之混合契約，其中第1 至3 條互約成立公司共同經營系爭土地，約定出資比例為原告51％、被告49％，已成立合夥契約，業如前述，本件合夥事業並未約定存續期間，於系爭合約書簽訂後該合夥事業迄未履行，為兩造所未不爭執，原告於107 年5 月16日寄發存證信函催告被告履行，並表示如於本函催告期間仍不履行，原告將以該信函作為聲請退夥之意思表示，有該存證信函在卷可參（雄司調卷第23至33頁），被告於107 年5 月18日收受該存證信函（兩造不爭執事項㈣），然被告未予回應，足見被告已於107 年5 月18日獲得原告通知退夥之意思表示，原告主張已就本件合夥事業退夥一情，即屬可採，且依卷內尚查無原告聲明退夥有何不利於合夥事務之情形，應認原告已於107 年5 月18日為退夥之意思表示，於107 年7 月18日已生退夥效力。兩造間合夥關係既於107 年7 月18日終止，則本件合夥因原告之退夥致僅剩被告1 人，已不符合夥之成立要件，依上揭規定及說明，本件合夥因原告退夥而歸於解散，而於合夥解散後，合夥人僅得依民法第697 條、第698 條規定，就合夥財產進行清算，並依清算結果自賸餘財產返還各合夥人之出資額，如有賸餘，再按各合夥人應受分配利益之成數分配賸餘財產，又本件兩造未選任清算人，尚未進行清算一節，為兩造所不爭執（本院卷第123 頁），故本件合夥事業雖已解散，因就該合夥事業實際是否即如原、被告所述全無任何債務，仍屬未知，即須進行清算，方可確認，如有賸餘，始有返還出資額之餘地。是以，本件原告主張被告應偕同原告辦理清算合夥財產，即屬有據。
⒊至原告接續主張依據合夥清算結果請求被告返還200 萬元一情，惟兩造所成立者為合夥契約與買賣預約之混合契約，而該200 萬元性質屬買賣之立約定金，業經本院認定如前述，與系爭合夥契約無涉，縱經清算，原告依據合夥之法律關係請求被告返還200 萬元，亦屬無據。
⒋從而，系爭合約書為合夥契約與買賣預約之混合契約，該
200 萬元性質屬擔保買賣契約成立之立約定金，原告已於
107 年5 月18日合法聲明退夥，系爭合約書中合夥契約部分於107 年7 月18日終止，原告請求被告應偕同原告辦理清算合夥財產，即屬有據，惟原告依據合夥清算法律關係請求被告返還原告依據買賣預約法律關係交付之立約定金200 萬元，則屬無據。
㈢原告主張兩造所成立之契約如非合夥契約，是否屬合資或投資契約，原告請求類推適用合夥契約，請求被告返還200 萬元，是否有據?
原告另主張系爭合約書並非僅係原告出資取得被告系爭土地應有部分51％之約定，而係著重在與被告合資並進而共同開發系爭土地，再按出資比例分配營業損失，故縱認非屬合夥契約亦屬合資契約，自得類推適用合夥相關法律規定請求被告返還200 萬元一情（本院卷第257 頁），惟本件業經本院認定系爭合約書屬合夥契約與買賣預約之混合契約，該200
萬元係基於買賣預約交付之立約故原告請求類推適用合夥契約，故原告主張應類推適用類推適用第697 條及第699 條規定請求被告返還200 萬元，自屬無據。
㈣原告主張依定金之法律關係，請求被告給付200 萬元有無理由？
⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249 條定有明文。又按簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立為目的，若本約成立，該定金因而變更為確保契約之履行為目的，有民法第249 條規定之適用；另按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立之立約定金（猶豫定金），雖與以主契約存在為前提之定金（如證約定金等）有間，但契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，有民法第249 條規定之適用，故如本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定；交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。又預約成立後，兩造固應同受拘束，負有依照雙方合意內容訂立本約之義務，其違反預約義務之行為，是否有可歸責之事由，應就拒絕締結本約之原因，依簽立預約與議訂本約時之各種情事，按一般社會之理性客觀認知、交易之經驗法則、誠信原則為公平合理之判斷，如有故意違反、未盡注意義務或其他顯不正當之情事，自得認係可歸責；反之，則應認為不可歸責（最高法院109 年度台上字第124 號判決、90年度台上字第1405號裁定意旨參照）。
⒉原告交付之200 萬元性質屬立約定金，業如前述，原告主張如認原告交付之200 萬元性質為定金，被告於簽訂系爭合約書後擅於系爭土地設定抵押權致系爭土地條件不同於簽約時，導致無法完成本約之簽訂，屬可歸責被告事由而得依民法第249 條第3 項請求被告返還定金200 萬元；縱認被告無可歸責事由，然兩造對於將來應成立合夥契約或買賣關係之意思表示未一致，顯不能達成合意導致系爭合約書之目的即簽訂本約，亦屬不可歸責雙方之事由，原告仍得依民法第249
條第4 項規定請求被告返還定金200 萬元等語（本院卷第305 頁），為被告否認，並抗辯被告於簽約後多次委請黃鐘南向原告催討價金，原告遲未履行，應屬給付遲延，被告自得依民法第249 條第2 款規定沒收定金200 萬元等語（本院卷第322 頁），經查：
⑴原告主張被告以系爭土地為抵押物設定2,600 萬元之最高限額抵押權一事，固為被告所不爭執，惟該金額與本件被告就合夥契約應出資之額度相同，是否因應履行合夥契約而設，本非無可能。又原告於107 年5 月16日寄發催告被告履行系爭合約書之存證信函，均未提及被告設定最高限額抵押權一事，且原告亦未提出其他證據證明兩造曾因被告設定系爭最高限額押權之行為發生爭執以致未能簽訂本約之關聯，是被告固有上開設定最高限額抵押權之行為，惟此與兩造未能簽訂本約一事尚查無因果關係，原告以此主張本件有可歸責於被告事由致不能履行本約之情事，依民法第249 條第3 項請求被告返還定金200 萬元，即屬無據。
⑵再查，原告雖又主張不可歸責於兩造事由係因兩造對於將來應成立合夥契約或買賣關係之意思表示未一致等語，然而系爭合約書簽訂時兩造已約定係先購買土地後再成立公司，200 萬元為擔保成立買賣契約之定金，業經本院認定如前，並無原告主張簽約時對於將來應成立何契約意思表示不一致之情形，原告以此事由主張雙方均不可歸責，本難認有據。
⑶而就原告主張或因均不可歸責於兩造之事由，故未履約乙節，兩造均主張其等於106 年間有以口頭方式催告對造履行系爭合約書，原告主張106 年時應有以口頭催告被告，但因被告當時需要貸款，所以沒有催很急，證人曾華錚亦有請被告辦理貸款等語（本院卷第238 頁），被告則抗辯有請證人黃鐘南口頭催討價金，但原告忙於選舉才沒有一直催討等語（本院卷第238 頁）。查原告主張於106 年間曾口頭催告一事僅提出證人曾華錚之證詞，然證人曾華錚證稱被告本係表示僅以土地出資，不足證明原告主張為可信等情，業經本院認定如前，是原告僅以證人曾華錚證詞為證，證明力顯屬薄弱，原告復未提出其他證據證明有於106 年間口頭催告被告一事為真，已難認原告主張為可信，反係被告抗辯上情，核與證人黃鐘南證稱：兩造簽約後，原告因為個人事情將系爭合約書放在一邊，被告叫伊催促原告履約，原告拖推要等他選完，但後來沒選上，這件事就不了了之，於原告選舉中有其他買家表示有意願購買，伊當時有跟原告表示還有其他人要買，是不是要放，但原告說沒有賺幾百一千萬他不放等語（本院卷第80頁）以及證人蔡志揚證稱：後續催繳款項都是證人黃鐘南處理等語（本院卷第84頁）均相符，且原告有參與106 年6 月6 日舉行之中華民國不動產仲介經紀公會全聯會第8 屆理事長競選，業如前述，此一競選日與兩造簽約日時隔11月餘，證人黃鐘南證稱簽約後原告即投入選舉，此一時程尚屬合理而屬可信。是以被告抗辯兩造簽訂系爭合約書後，被告於106 年間曾委託證人黃鐘南陸續向原告催告履約，均遭原告以忙於選舉為由推諉拒絕履約而屬可歸責，並非全然無據。基上，原告主張自身不可歸責一事，未提出其他事證以實其說，本以難認原告已盡其舉證責任，況被告尚有提出上述事證佐其辯詞，原告就此主張即難採信。
⒊從而，原告以以上揭定金之法律關係，請求被告給付200 萬元，原告均未盡其舉證及說明責任，尚難採認為真，均難認有據。
六、綜上所述，原告先位依據兩造間合夥之法律關係，請求被告應協同原告清算兩造間依據105 年7 月7 日所簽訂合約書之合夥事業於107 年7 月18日之合夥財產，為有理由，應予准許。另原告先位依據民法第697 條及第699 條規定或類推適用第697 條及第699 條規定，以及備位依據民法第249 條第3 款、第4 款規定請求被告返還該200 萬元，均屬無理由，應予駁回。至原告請求被告辦理合資事業財產之清算，並表明如本院未能裁判結算，則依民事訴訟法第245 條規定保留關於給付賸餘財產範圍之聲明併請求本院依同法第382 條規定為一部判決，惟依前揭說明，本院認定200 萬元之性質為原告依據系爭合夥書買賣預約而給付之立約定金，並非原告之合夥出資，惟本件仍應就被告辦理合資事業財產清算部分，先依民事訴訟法第382 條規定為一部判決，待該部分判決確定後，由兩造任意協同辦理清算，或依強制執行程序為合資事業財產清算之計算報告後，再由本院於原告特定其請求給付之範圍後，就原告請求給付部分有無理由為裁判。
七、原告先位陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟原告清算合資事業財產部分，性質上不適於假執行，原告聲請准供擔保宣告假執行，不應准許，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。
八、件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 黃姿育
法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日書記官 陳郁惠