111年度勞簡字第19號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 07 月 28 日

臺灣高雄地方法院民事判決 111年度勞簡字第19號原告王承翔被告陳大儒即默的日式鐵板料理餐館訴訟代理人朱威儒甯作君許書融上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣59,594元，及自民國110年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新臺幣1,000元，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣59,594元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、原告主張：原告於民國109年12月起受僱於被告，擔任廚師，約定底薪為每個月新臺幣（下同）4萬元，工時8小時，採輪班排休制。被告於同年6月至8月間因疫情關係實施無薪假，但原告仍需出勤、研究新菜單與拜訪廠商，然被告未給付原告基本工資24,000元，且於原告任職期間，被告亦未替原告投保勞健保，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5款、第6款之規定，而侵害勞工權益，原告於110年9月2日正式終止勞動契約，爰請求被告給付下列款項：①短付工資72,000元：110年6月至8月薪資各24,000元，合計72,000 元。②資遣費15,750元：原告工作年資為9個月，依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費15,750元【42,000/2×(9/12)=15,750】。③失業補助201,600元：原告實領薪資42,000元，因原告尚有兩名未成年子女需扶養，依政府法規，每扶養1人加給百分之十，故應以實領本薪之八成做為補助計算，每月補助金額為33,600元(42,000×0.8=33,600)，六個月共計201,600元(33,600×6=201,600)。並聲明：被告應給付原告289,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：原告於109年12月間到職，經過3個月試營運後，分別與員工簽訂僱傭契約或承攬契約，原告於110年4月1日選擇與被告簽訂承攬契約，原告本身為春豐鋼鐵有限公司代表人，因其個人因素拒絕由被告加保勞健保，原告每月並補助原告二千餘元之勞健保費及勞工退休金（下稱勞退金），由原告自行於工會投保；承攬人須提供工作進度說明向被告申請承攬報酬，被告依完成狀況驗收無誤後方支付款項，故兩造間並不具從屬關係。嗣因受疫情影響，高雄市停止餐廳內用，被告於110年5月21日針對一般員工召開勞資會議，原告亦有參與會議並簽名同意，其對於被告後續執行方式皆為了解，並無停業期間未經協調即被迫縮短工時之情形，且原告於110年6、7月亦未出勤；原告於110年7月25日口頭向被告協理乙○○提出離職，又於同年7月29日以通訊軟體向被告協理乙○○說明不再前來，而終止承攬契約，系爭承攬契約係採一年一聘方式簽立，契約第2條載明無實際營收得隨時終止契約，第6條亦載明無資遣費、最低薪資、特別休假及加班費等問題。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷： (一)原告主張其受僱於被告，擔任廚師，被告違反勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，爰終止兩造間勞動契約，請求被告給付資遣費等。被告則辯稱兩造間為承攬關係等語。是本件首應究明者為兩造間係僱傭關係抑或承攬關係。 (二)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院109年度台上字第1003號判決要旨參照）。是兩造間之法律關係為何，應視契約內容依上開特徵從寬認定之，尚不得僅以契約所載名稱非勞動契約，遽認兩造間非屬僱傭關係，始足保障勞工權益，避免雇主將實質勞動契約內容，以承攬契約形式包裝，藉此規避勞基法應負之責任。 (三)原告主張伊任職時，被告讓伊選擇參加工會或公司的勞健保，伊選擇工會，被告就說要簽訂承攬契約，當時餐館有3名廚師，採輪班排休，工作時段為上午11時至下午2時、下午5時至晚上10時，每班2人，伊每月休假6天，上下班需打卡，加班得申請加班費，遲到則會扣薪，伊需遵守被告之工作守則等語（勞簡專調卷第55頁、第91至92頁、本院卷第21頁）。被告則陳稱：被告餐館有4名廚師，工作時間由廚師自行安排，工作內容均相同，原告是承攬制，由被告另外給付2 、3千元讓原告加入工會投保，其他3位廚師是僱傭，原告月休6天，109年12月7日簽約時薪資約45,000元，110年4月1日以後就是依勞基法規定執行，特休、排休、工作時間都跟勞基法一樣，僱傭廚師與承攬廚師之差別為僱傭需於離職前15天、30天預告，承攬則隨時可以離開，承攬廚師無加班費，不來不用請假，僱傭廚師則有加班費，原告報酬是核實發放，薪資不固定，每月至少約4萬至5萬等語（本院卷第22至23頁、勞簡專調卷第91頁）。經查，兩造固有簽訂承攬契約，約定承攬期間自110年4月1日起至111年3月31日止，並由被告補助勞、健保費及勞退金每月約2,727元，由原告自行加入工會投保，此有系爭承攬契約、被告補助明細、繳費收據等件影本附卷可稽（勞簡專調卷第65至69頁、本院卷第49、51頁）。然原告與被告其他廚師同需依班表輪班、上下班需打卡、加班得填載加班申請單申請加班費，此有被告提出原告打卡紀錄、排班表、加班申請單可按（本院卷第53至63頁、第83至105頁）。且原告亦需遵守被告之工作規則，此有被告要求原告簽署記載「本人甲○○因人因素拒絕加入公司勞健保業務，故提供工會加保收據為證明。…視同願意遵守本規則，並履行應盡義務，違反規則時，願意接受公司處分，沒有異議。同意前述所列為『勞動契約』之一部分。」等內容之文件可證（本院卷第71頁）。又因受疫情影響，政府公告三級警戒餐飲業停止內用，被告於110年5月21日召開勞資會議，討論自5月20日起暫停營業減班工時等事項，並作成每週一至週五下午13時至16時採分流上班制度、休息期間每月給付工資不得低於基本工資等決議，原告亦有參與該次會議，此有被告提出該勞資會議紀錄可按（勞簡專調卷第79頁）。再依證人丙○○、丁○○均證稱：伊等受僱於被告餐館，擔任廚師，被告在工作、考勤方面對待原告與其他廚師沒有不同，跟其他廚師都一樣，被告餐館有工作守則，原告也是要遵守等語（本院卷第145、146、149頁）。由上可知，被告除另外補助原告勞、健保費及勞退金，由原告自行加入工會投保外，原告其餘勞動條件包括工作時間、地點、工作內容、出缺勤及應遵守被告工作規則，否則應受處分等均與其他僱傭廚師並無二致，且如為承攬關係，定作人實無另給與承攬人勞、健保費甚至勞退金之必要，堪認被告對原告具有高度之使用從屬及指揮監督關係，被告亦稱110年4月1日以後就是依勞基法規定執行，特休、排休、工作時間都跟勞基法一樣等語，顯見原告係在被告指揮監督下提供勞務，並納入被告之經濟組織與生產結構之內，非為自己之營業勞動，而具有人格上、經濟上及組織上之從屬性。從而，原告主張兩造間為僱傭關係，應屬可採。 (四)原告主張被告未依勞資會議之協議給付110年6月至8月之基本工資各24,000元。被告則辯稱原告未出勤等語。查依證人丙○○證稱：伊自去年5月底迄今在被告餐館擔任廚師，被告自6月開始因疫情減少工時，固定下午1時至4時，但不一定每天都到餐館，伊打卡紀錄記載漁港是老闆叫伊去漁港看有無新鮮魚貨，工地是老闆叫伊去幫忙或去國聯地產開會，或因工作需要去旺來興找材料，原告有來餐館幾天，也有去國聯地產開會，也有與伊一起去漁港，實際出勤情形要看原告的打卡紀錄，8月開始正常上班等語（本院卷第146至147頁）。證人丁○○亦證稱：伊於109年10月1日至111年6月30日在被告餐館擔任廚師，疫情期間，除六、日以外，基本上每天1點到4點去公司研究菜單及清潔打掃工作，也會外出找廠商或是漁港找食材，疫情減班期間，原告有到餐館工作或外出找廠商或是漁港找食材等語，並有上開證人110年6、7月之打卡紀錄可按（本院卷第57至63頁、第149至150頁）。被告辯稱原告於疫情停業期間未出勤云云，即非可採。則原告依勞資會議協議，請求被告給付110年6、7月工資各24,000元，合計48,000元，即無不合。又原告自承其工作至110年7月25日（本院卷第151頁），此後原告即未再提供勞務，其請求被告給付8月份工資，即非有理。 (五)按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。又勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，故勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，得僅以言詞表明終止契約之意，縱未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據，而僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，且勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可（最高法院92年台上字第1779號判決意旨參照）。原告於110年7月29日以LINE傳送8月暫停其排班之訊息予被告協理，又於同年8月1日傳送已向陳董為離職表示之訊息予被告協理，再於同年8月5日傳送離職訊息予被告（勞簡專調卷第71、75頁），雖未明確說明其終止勞動契約的法律依據，然由被告前揭8月5日之訊息提及其原本以為向被告借支的薪水可以在7月中旬發給，後來得知於8月份始能支付，方決定離職，而由原告薪資轉帳帳戶存摺（下稱薪資帳戶）可知其上個月薪資係於次月10日左右發放，於發薪前，原告亦曾以借支方式取得該月薪資（勞簡專調卷第45至49頁），然迄於110年7月29日前，被告仍未給付原告6月份薪資，顯有不依勞動契約給付工作報酬之情形，則原告為離職之表示時，被告既已發生勞工得終止契約之法定事由，嗣原告於同年9月2日、9月16日分別向高雄市政府勞工局、臺灣橋頭地方法院聲請調解時亦表明被告未給付工資，違反勞基法第14條第1項第5款而終止勞動契約（橋頭地院卷第11、18頁），揆諸上開說明，原告依該款規定終止兩造間勞動契約，應屬有理。 (六)按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。原告係依勞基法第14條規定終止勞動契約，被告應依前揭規定給付資遣費。原告主張其工作年資為9個月，平均工資為42,000元，被告應給付資遣費15,750元【42,000/2×(9/12)=15,750】。然原告任職期間為109年12月至110年7月，依其薪資帳戶，原告於勞動契約終止前6個月之工資分別為110年6 、7月各24,000元，5月31,024元、4月43,300元、3月47340 元、2月39,030元，平均工資為34,782元【（24,000＋24,000 ＋31,024＋43,300＋47,340＋39,030）÷6＝34,782】，原告得請求之資遣費為11,594元【34,782/2×(8/12)=11,594】。 (七)按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第十五日起算」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」就業保險法第11條第1項第1款、第20條及第38條第1項分別定有明文。是依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付尚須具備具有工作能力及繼續工作意願，並向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等要件，倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言。查原告並未向公立就業服務機構辦理求職登記，目前係從事擺攤販售物品生意（勞簡專卷第55、92頁），是原告並不符合前揭請領失業給付之規定，難認有此部分損失，原告請求被告給付失業給付之損失，自無從准許。四、綜上所述，原告請求被告給付59,594元（48,000元＋11,594元＝59,594元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年11月18日（勞簡專調卷第29頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，為有理由，均應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 110 年 7 月 28 日勞動法庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 110 年 7 月 28 日書記官蔡蓓雅

臺灣高雄地方法院111年度勞簡字第19號

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