111年度訴字第453號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：112 年 10 月 13 日

臺灣高雄地方法院民事判決 111年度訴字第453號原告戴麗珠訴訟代理人樓嘉君律師被告許智凱訴訟代理人黃厚誠律師莊承融律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：主文確認如附表一所示抵押權所擔保之債權於如附表二所示範圍內不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠原告於民國108 年12月26日經訴外人楊千蔚招攬而欲投資購買靈骨塔（楊千蔚與訴外人劉彥承涉嫌販賣靈骨塔詐欺案件，業經臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】檢察官以109 年度偵字第25176號、110 年度偵字第1858、3149、4977、6448號起訴在案，原告亦為被害人之一），惟無資金，楊千蔚遂稱可將原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○段0000000 地號土地及其上同段同小段2809建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 巷00弄00號房屋（權利範圍均為全部，下稱系爭房地）抵押借款，並向原告表示可介紹代書協助，於是自稱為代書之訴外人魏開洪於109 年4 月10日與原告聯絡，並要原告提供雙證件、戶籍謄本、印章、印鑑證明、郵局存簿、自然人憑證等，接著由被告接手與原告接洽，原告於109 年4 月16日由被告載往高雄○○○○○○○○請領印鑑證明，並交付辦理抵押權設定及貸款所需之上開文件包含所有權狀、印章、印鑑證明予楊千蔚，楊千蔚再轉交給被告（此部分原告前後主張不一，原告於起訴狀及111 年4 月22日民事準備書㈡狀均主張係交付予被告，嗣於112 年7 月12日、同年9 月5 日言詞辯論期日則主張係交付楊千蔚，再由楊千蔚轉交給被告；以上見本院審訴卷第11頁，本院訴字卷一第35頁，本院訴字卷二第50、72頁）。詎被告竟未持以向銀行貸款，且未經原告同意，擅自於109 年4 月17日將系爭房地設定如附表一所示擔保債權總金額新臺幣（下同）90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，原告知悉後即表示不願貸款，被告竟稱如不願貸款則須罰款10萬元。又被告不將借貸款項直接交予原告，反係於109 年4 月20日將70萬元匯至原告於第一銀行三民分行帳號0000000XXXX 號之帳戶（完整帳號詳卷，下稱原告帳戶），經過30分鐘後由被告與楊千蔚將原告載至第一銀行苓雅分行領取該筆款項，原告將70萬元交付被告，被告再交給楊千蔚，由楊千蔚開立72萬元之靈骨塔（御璽卡）之收款證明書及109 年4 月21日之統一發票，款項既由被告全部取走，原告分文未取，顯見借款已全部交還被告，是系爭抵押權所擔保之債權已不存在，亦足見被告並非未參與而屬知情之狀況，與楊千蔚有「行為共同關連性」，應構成民法第185 條之共同侵權行為，原告確受被告及楊千蔚共同詐欺，自得依民法第92條第1 項、第198 條規定，以111年3 月22日準備書狀繕本之送達向被告為撤銷受詐欺之上開意思表示及行使侵權行為廢止請求權，請求塗銷系爭抵押權；況被告於109 年4 月20日方匯款70萬元，非於系爭抵押權設定成立時即存在，依普通抵押權成立之從屬性，被告既未於109 年4 月17日給付原告90萬元，系爭抵押權自不存在。另兩造於109 年4 月17日並未見面，被告稱其於該日給付原告20萬元乙節並非事實，且被告既匯款70萬元至原告帳戶，何不連同20萬元一併匯入？況系爭簽收單上載明預收利息67,500元、設定費規費車馬費1 萬元、介紹服務費54,000元，共計達131,500元（計算式：3 期利息67,500 元＋設定費規費車馬費1 萬元+介紹服務費54,000元＝131,500元），自不可能再給原告20萬元。㈡被告所提出109 年4 月17日借款契約書、簽收單（下稱系爭借款契約、系爭簽收單，見本院審訴卷第193 、195 頁）上之原告署名均非原告筆跡（此部分原告主張前後不一，原告於111 年3 月22日準備書狀稱系爭簽收單非原告所簽，嗣於同年8 月2 日言詞辯論期日則表示系爭借款契約、系爭簽收單簽名均為原告所簽，蓋章則為被告當原告面所蓋，再於112 年6 月8 日民事準備書㈤狀稱系爭借款契約、系爭簽收單與原告字跡不相符；以上見本院審訴卷第219 頁，本院訴字卷一第138 頁，本院訴字卷二第19至21、25頁），復無表明債權人姓名，被告亦未表明其為借款人，僅表示其為代書，且被告於109 年7 月16日通知原告要付每月22,500元之收款帳號為訴外人蔡靜雯之帳號，惟原告從未見過或聯絡過蔡靜雯，109 年4 月17日錄影光碟也未表明借款人為蔡靜雯，顯見兩造對系爭借款之借款人，並未達成合意。此外，系爭借款契約書第4 條中約定利息以月利率2.5％計算，系爭簽收單上記載預扣3 期利息金額67,500元，皆與系爭抵押權設定登記之利息以1 ％計算有異，且系爭借款契約書、系爭簽收單皆未提到遲延利息為年息30％、違約金為月利率3 ％，是遲延利息、違約金係被告在原告不知情的情況下自己設定，不在兩造約定範圍内，自均非系爭抵押權擔保之範圍，另系爭簽收單和系爭借款契約書等文件同步寫好，顯係規避民法第206 條之規定，故有關系爭簽收單上之預收利息3 期67,500元、設定費規費車馬費1 萬元及介紹服務費54,000元，均屬違反民法第206 條之以扣折或其他方法之巧取利益，自不應納入，縱認兩造有借款關係，借款金額亦應為768,500 元（計算式：匯款70萬元＋現金20萬元－巧取利益131,500 元＝768,5 00 元）（原告主張前後不一，原告於111 年3 月22日準備書狀、112 年6 月8 日民事準備書㈤狀稱系爭簽收單記載預扣款項已達122,500元，嗣於112 年7 月31日民事準備書㈥狀稱預扣款項為131,500元，故此處以131,500元為準；見本院審訴卷第219 頁，本院訴字卷二第25、57頁）。㈢另被告以原告未如期清償抵押債務為由，向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以109 年度司拍字第298 號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣在案，被告即持系爭裁定及確定證明書為執行名義聲請強制執行，經本院以110 年度司執字第67499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟兩造間既無抵押債權債務關係存在，被告所為實屬詐欺，系爭執行事件之強制執行程序自應撤銷。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第92條、第185 條、第198 條、第206 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：㈠被告與楊千蔚、劉彥承素不相識，對於原告投資靈骨塔乙事亦無所悉，自無從與楊千蔚、劉彥承對原告為共同侵權行為，被告更從未自稱代書，原告乃係經魏開洪介紹而向被告借款，兩造於109 年4 月17日在址設高雄市○○區○○○路00號之全家便利商店（下稱系爭便利店）見面時，原告係以整修房屋為由向被告借款90萬元，被告向原告解釋系爭借款契約、系爭簽收單之内容後，經原告同意而由原告親自書寫内容、簽名、蓋（手）印並簽立系爭借款契約，被告當場即交付現金20萬元予原告點收，原告確認收受20萬元現金後再算取支付被告之3 期借款利息67,500元、設定費規費車馬費1 萬元及介紹服務費54,000元等共計131,500 元交付被告；另被告於109 年4 月20日依系爭簽收單所載原告帳戶匯款70萬元予原告，並無於當日與楊千蔚將原告載至銀行領取上開款項，原告係於被告匯款後親至銀行櫃檯辦理提款，依經驗法則，銀行人員必將款項交付予原告，原告親手收受款項後與楊千蔚因何原因轉交與否，被告不在場參與亦不知悉，楊千蔚也證述提款當天只有她與原告、沒有其他人等語，是原告稱其未取得被告之借款，與事實不符；因此，原告確有完整收受20萬元現金及匯款70萬元，兩造間當成立90萬元之消費借貸關係及抵押債權，原告主張兩造未達成借款之意思表示合致、其分文未取，並無理由。㈡原告於109 年4 月16日親至戶政事務所辦理印鑑證明後，當日再於系爭便利店將印鑑證明等文件交予被告，並非在高雄市三民地政事務所交付，且印鑑並未交付被告，而係原告自行查看系爭抵押權設定之土地登記申請書後用印交予被告，土地登記申請書上關於兩造約定之文字均係由電腦打字，故於原告用印時即已呈現於上，是本件關於債務清償日期、利息為週年利率1 ％、遲延利息年利率30％、違約金月利率3 ％及其他擔保範圍約定，原告於109 年4 月16日已明確知悉並約定於土地登記申請書上，復委任被告代理辦理系爭抵押權登記，被告則於翌日（17日）至高雄市路竹地政事務所辦理系爭抵押權登記，隨後前往系爭便利店與原告會面以簽立系爭借款契約。又系爭抵押權登記乃擔保債務人（原告）對抵押權人（被告）於109 年4 月17日成立之金錢消費借貸契約「借款90萬元」，被告以原告親自交付之文件辦理系爭抵押權設定登記，並無可議之處，且原告於109 年4 月17日親簽之系爭借款契約中親自書寫借款用途係「整修房屋」，楊千蔚證述原告買靈骨塔之資金係來自房子抵押借款等語，顯見本件乃係原告自己用系爭房地設定抵押向被告借款，其主張被告未經同意為抵押權設定等語顯無理由。另如約定於抵押權設定後交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約設定抵押權，自無不可，而本件兩造於設定系爭抵押權之初，既已約明借款數額90萬元，並約定設定系爭抵押權用以擔保系爭借款債權，被告除於109 年4 月17日已交付20萬元現金外，復於系爭抵押權登記後，依約於同年月20日匯款70萬元，被告已確實如數依抵押權登記擔保之「109 年4 月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務」交付借款90萬元，當認系爭抵押權有效設立及登記且擔保90萬元債權無訛，原告以普通抵押權從屬性主張109 年4 月20日匯款之70萬元非於系爭抵押權設定成立時即存在，故系爭抵押權不存在云云，洵屬無據。至原告以系爭借款契約記載利息以月利率2.5 ％計算，與系爭抵押權設定之年利率1 ％不同，主張被告施以詐術云云，惟兩造約定借款利息以月利率2.5 ％計算，係兩造意思表示合致之約定，況系爭房地之抵押權「物權」設定登記，僅係日後原告倘未還款，被告得依民法第873 條規定拍賣系爭房地而受清償之權利，不影響兩造間已成立借貸總額90萬元(以年利率2.5%計算)消費借貸「債權」契約之事實，原告以此主張兩造未達成借款之合意及被告施以詐術等並無理由。㈢另本件原告先主張抵押債務已清償而不存在，復再主張因被詐欺而為意思表示之撤銷及行使侵權行為廢止請求權（亦即主張抵押債務存在），又主張因被告之共同侵權行為而行使侵權行為廢止請求權，其主張前後矛盾不一，顯見其為脫免債務，胡亂興訟，且原告對被告提出之詐欺告訴，案經高雄地檢署檢察官以110 年度偵字第18465 、25317 號為不起訴處分，原告不服聲請再議，復遭臺灣高等檢察署高雄檢察分署以111 年度上聲議字第204 號處分書駁回再議之聲請，足見原告所述與事實不符，縱認被告有詐欺原告行為等情，原告撤銷詐欺意思表示之除斥期間早已罹於1 年除斥期間。因此，兩造間確實存有90萬元之抵押債權甚明，原告既未清償抵押債務，被告自得聲請拍賣抵押物裁定，並據以聲請強制執行等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠被告於109 年4 月20日匯款70萬元至原告帳戶。㈡被告以系爭房地抵押權人身分，聲請拍賣抵押物，經本院以系爭裁定准許在案，嗣被告即以系爭裁定暨確定證明書為執行名義，聲請本院拍賣系爭房地，經本院以系爭執行事件受理在案。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316 號裁判意旨參照）。經查，本件原告主張其與被告間無消費借貸關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，而基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權如不存在，亦將使系爭抵押權之效力同受影響，被告是否得據以聲請抵押物拍賣暨聲請強制執行即有疑義，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否會影響系爭抵押權之效力，使原告身為系爭房地所有權人之權利有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決予以排除，故原告提起本件確認之訴部分，應認原告有即受確認判決之法律上利益。五、本院得心證之理由：㈠兩造間確有成立90萬元之消費借貸契約 ⒈按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是以消費借貸契約於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 ⒉經本院勘驗被告所提出109 年4 月17日錄影光碟（見本院審訴卷第197 頁），結果略以：被告在錄影初始向原告說明借款契約書內容，亦即甲方借給乙方90萬元，如知悉此為民間借款即填寫知道，且此次借款未向銀行借款而係向私人借款之原因、用途為何，原告回答「整修房子」；被告再稱約定每個月月利率2.5 ％，預扣三期利息，至七月才開始以匯款方式繳交，匯款至被告方金主之銀行帳戶，並詢問系爭房地是否為原告自己在使用、未出租他人，接著請原告填寫名字、身分證字號、地址等資料，原告填寫後被告即抽換紙張，將另一張資料交予原告填寫，復表示在此張資料上簽名、借款金額為90萬元及填寫收現金，並一樣要原告填寫名字、身分證字號、地址等資料，此外更表示要填寫預收三期利息共67,500元、設定費1 萬元、服務費54,000元，剩餘款項70萬元匯至原告帳戶，要原告填載其帳戶帳號、蓋手印等；又被告當場拿出兩疊千元鈔票交付原告，由原告進行點鈔，原告點完第一疊鈔票後，將10萬元再交付被告，接著原告再繼續點第二疊鈔票，並將其中3 萬元抽出再交付被告，之後再掏出2 張1,000 元鈔票交付被告，但被告請原告向超商換成500 元鈔票後再交付，此有本院勘驗筆錄暨畫面擷取照片附卷可稽（見本院訴字卷一第81至85、87至109 頁），原告對於光碟中之人及勘驗筆錄所記載原、被告即為兩造乙節均不爭執（見本院訴字卷一第85頁），再比對系爭契約、系爭簽收單內容（見本院審訴卷第193 、195 頁），光碟中原告填寫資料之順序與內容，核與系爭契約、系爭簽收單一致，且原告嗣亦自承系爭契約、系爭簽收單為其所簽名等語（見本院訴字卷一第138 頁），而系爭契約既載明原告借款90萬元之旨，系爭簽收單亦載明原告確有借款90萬元並收訖無誤等語，且當時與原告簽立系爭契約、系爭簽收單之人即為被告，系爭抵押權設定之債權人亦載為被告，足見兩造間確有成立90萬元消費借貸契約之意思表示合致。又由前揭勘驗筆錄可知，被告確有於109 年4 月17日在系爭便利店將20萬元現金交付原告；另被告有於109 年4 月20日匯款70萬元至原告帳戶，為兩造所不爭執（見本院訴字卷二第51頁），復有匯款申請書在卷可查（見本院審訴卷第201 頁），是原告確有收受90萬元借款，兩造間既本於消費借貸之意思合致，而有被告交付90萬元予原告之行為，揆諸前揭規定及說明，自成立90萬元之消費借貸契約無疑。 ⒊原告雖主張系爭借款契約、系爭簽收單之原告署名均非原告筆跡，復無表明債權人姓名，被告亦未表明其為借款人，且被告通知原告每月22,500元之收款帳號為其從未見過或聯絡過之蔡靜雯之帳號，是兩造對系爭借款之借款人未達成合意，另其於109 年4 月20日由被告與楊千蔚載至銀行領取70萬元交付被告，被告再交給楊千蔚，顯見借款已全部交還被告云云。然而，系爭借款契約、系爭簽收單為原告所簽，業經本院勘驗如上，且原告既已自承系爭契約、系爭簽收單為其所簽名等語在卷（見本院訴字卷一第138 頁），即已生自認之效力，原告嗣於112 年6 月8 日民事準備書㈤狀再行爭執系爭借款契約、系爭簽收單與原告字跡不相符云云，即應由原告舉證證明，惟原告並未再行提出其他證據以實其說，自難為原告有利之認定。其次，系爭契約、系爭簽收單上雖未載明借款人姓名，然被告在原告簽署系爭契約、系爭簽收單時在場之人，亦為交付20萬元現金及匯款70萬元予原告之人，同時為系爭抵押權之抵押權人，系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍係擔保債務人即原告對抵押權人即被告於109年4 月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務，由以上證據仍可認定債權人為何人，兩造確實仍有消費借貸之意思表示合致無訛。又不論提供被告資金之金主或被告通知原告每月繳付借款本息之匯款帳號為何人帳號，均與兩造間有無成立消費借貸契約無關，被告如本身並無資金，先向他人取得款項後再行貸與原告並無不可，惟此部分已屬被告與該他人間之法律關係，與原告無涉；而就指示原告每月匯款帳號部分，應屬清償方式之指定，既無違背法律規定或公序良俗，自亦無不可，原告匯款後仍屬債之清償，並不會影響原告清償之效力，更不會影響兩造間消費借貸契約之成立。至原告主張業已將借貸款項全部交還被告部分，原告始終未能提出證據證明其於109 年4 月20日係由被告與楊千蔚載至銀行，並在領取70萬元後將款項交付被告、楊千蔚等事實，再參酌證人楊千蔚到庭證稱：我以前是賣靈骨塔的，原告的朋友介紹原告認識我，現在原告是我們薪安人本有限公司、承新人文有限公司的客戶，原告有跟我講她是用房子抵押借款來買靈骨塔，但我不知道她是向銀行或誰借款，我不認識魏開洪、被告，也從來沒有見過被告，不知道魏開洪為何會連絡原告，另外我沒有於109 年4 月20日或4 月間用開車載原告去全家便利超商找被告，只是原告要給我錢時，我們是去銀行領的，車上只有我跟原告，沒有其他人，我在外面，由原告自己進去領，當時原告領多少金額我不知道，但原告給我72萬元，款項我就直接交給劉彥承，而在刑案與原告談和解時，我有跟律師說如果要談和解，劉彥承也要一起出來談，我並沒有向律師講說是劉彥承主導並叫魏開洪、被告來接洽這些話等語（見本院訴字卷一第340 至345 頁），是原告主張被告與楊千蔚相識並一同載伊前去提款云云，均僅有其單方陳述而乏其他證據佐證，無足採認。 ⒋關於消費借貸款項為本金90萬元之認定： ⑴目前法院實務見解認為：金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度臺上字第1682號判決意旨參照）。亦即，以消費借貸契約之「要物性」出發，認為僅有「實際交付」予借用人之金額始成立消費借貸契約，如已符合「要物性」之要件，其他情形即不在此一見解射程範圍。 ⑵然而，本判決認為，所謂之預扣利息僅係將之後繳交利息之程序簡化而已（至於利息多寡、有無違反規定應係另一法律問題），理論上就雙方之法律關係來說，貸與人還是將全部款項貸與借用人，只是借用人提前將前幾個月之利息先繳交予貸與人而已，在法律關係上不代表貸與人就沒有實際交付款項，解釋上仍可符合所謂之消費借貸契約之要物性，因此上開見解似乎並非毫無可質疑之處。惟不論如何，至少在類如本件之情形，除去匯款之70萬元，以現金交付之20萬元部分，雖扣除所謂之三期利息67,500元、設定費規費車馬費1萬元、介紹服務費54,000元，但觀之整體交易過程，事實上被告係將20萬元全數先交付原告，由原告收受後，再由原告將上開利息、車馬費及服務費共計131,500 元取出交付被告，則所謂之「要物性」在被告交付20萬元予原告時即已滿足，消費借貸契約在交付當下即已成立，事後原告再行交付約定之費用或利息，已與消費借貸契約成立要件無關。縱使認為被告此舉仍符合上開判決所稱之「利息先扣」，惟如前所述，本判決認為上開判決之重點及理論基礎在「要物性」，亦即實際交付借用人之金額為若干，如果已先行交付全部金額，當然就全部金額均符合「要物性」而成立消費借貸。如若認為被告先行交付全部金額，再由原告自行取出交付利息及費用，係在規避上開見解以此方式巧取利益，此部分業已涉及有無違反民法第206 條規定而屬脫法行為之解釋適用，但很明顯仍不在上開判決解釋之射程範圍之內，已無從單以上開判決為據而認為本件消費借貸契約之金額應扣除先付利息、車馬費及服務費，此部分理論基礎已有不足；況若真認為兩造關於先付利息、車馬費及服務費之行為係脫法行為，違反民法第206 條規定，進而認為此約定無效，其法律效果亦為被告無收受上開款項之法律上原因，應非使原本成立之消費借貸契約之借貸款項有所變動，故而本判決認為本件之消費借貸款項本金仍為90萬元。㈡無從認定被告有何詐欺或共同侵權行為 ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文，是侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項前段亦有明文。而被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。 ⒉原告雖主張被告與楊千蔚、劉彥承共同詐欺而為共同侵權行為人，且魏開洪亦為楊千蔚介紹，之後始由被告與原告接洽，被告並與楊千蔚一同載送伊前往戶政事務所請領印鑑證明，原告亦將辦理抵押權設定及貸款所需之文件交付楊千蔚，楊千蔚再轉交被告，另被告與楊千蔚亦一同載送伊至銀行領取70萬元匯款，原告再將70萬元交付被告，由被告交給楊千蔚云云。惟證人楊千蔚到庭證稱不認識魏開洪、被告，也從來沒有見過被告等語，已如前述；證人劉彥承亦證述：萬福人本有限公司、薪安人本有限公司、承新人文有限公司、鼎欣物業管理有限公司、長安資產管理顧問有限公司都是我成立之公司，楊千蔚是兼職業務，但我不認識被告、魏開洪，也沒見過被告、原告等語在卷（見本院訴字卷一第334 至339 頁）。另原告對被告所提出之詐欺刑事告訴，亦經高雄地檢署檢察官以110 年度偵字第18465 、25317 號為不起訴處分，復遭臺灣高等檢察署高雄檢察分署以111 年度上聲議字第204 號處分書駁回再議之聲請，此有上開處分書存卷可佐（見本院審訴卷第181 至192 頁），復經本院調取上開卷證核閱結果，亦未見有何證據得以證明被告與楊千蔚、劉彥承之集團有何關係。再觀之本院依原告聲請所調查萬福人本有限公司、承新人文有限公司、薪安人本有限公司、鼎欣物業管理顧問有限公司、長安資產管理顧問有限公司之登記案卷資料（見本院訴字卷一第389 至426 頁），均無任何關於被告在上開公司擔任股東或董監事之情形。除此之外，原告即未能再行舉證以實其上開主張之內容，自難認其主張為真。⒊況由前揭勘驗筆錄可知，被告於原告簽立系爭契約、系爭簽收單之過程中，均在向原告解釋說明書面內容，未有何施行詐術或其他侵權行為之舉，不論係借款原因與用途，皆為原告自己所陳述，並非被告刻意引導或詐騙而表示，原告雖另稱內容係被告事先叫伊如何書寫云云，但此部分仍僅有原告單方面陳述作為舉證，自無從為其有利之認定，是本件無法認為被告有何詐欺或共同侵權行為可言。 ⒋至原告雖稱高雄地檢署檢察官110 年度偵字第18465、25317號案件未傳訊魏開洪、被告即為不起訴處分，故請求調取109 年度偵字第25176 號等案件卷宗，以證原告確係受被告及楊千蔚共同詐欺；另請求向上海銀行商業儲蓄銀行永康分行調取被告於該銀行帳戶109 年4 月到109 年12月間之交易明細及109 年4 月20日之取款條，以查明被告所匯新臺幣70萬元之資金來源是否來自楊千蔚、魏開洪、劉彥承，以及被告有無將該款項交付楊千蔚，以此佐證被告與楊千蔚有共同侵權行為；請求調取楊千蔚、魏開洪、被告、劉承彥之行動電話於109 年4 月1 日至110 年12月31日之通聯紀錄，以查明其等共同詐騙行為之情形；請求函調訴外人蕭嵐心帳號之歷史記錄，以查明資金流向云云。然而，高雄地檢署檢察官於110 年度偵字第18465、25317號案件中，曾於109 年9 月9日由檢察事務官對被告、魏開洪進行訊問，且當日原告亦有在場，並無原告所謂未傳訊即為不處分之情形，且高雄地檢署109 年度偵字第25176 號、110 年度偵字第1858、3149、4977、6448號案件，所涉及者乃劉彥承、楊千蔚等人之詐欺等案件，通篇起訴書有提到被告之名字部分，僅有附表編號100 ，亦即原告遭詐騙之部分，但該部分之證據清單顯示為原告之證述、承購單等資料、原告提供之對話紀錄翻拍照片，足見起訴書提及被告之名字亦僅係因原告之陳述而已，況檢察官已針對被告部分另行調查而為不起訴處分，故高雄地檢署109 年度偵字第25176 號等案件卷宗，實無調取必要。其次，依電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4 條規定「電信事業通信紀錄之保存期限如下：一、市內通信紀錄：最近三個月以內。二、國際及國內長途通信紀錄：最近六個月以內。三、行動通信紀錄：最近六個月以內。四、第二類電信事業通信紀錄：依第二類電信事業管理規則之規定。前項期限，自受理查詢日回溯起算。」，則原告請求調取110 年12月31日前之通信紀錄已逾保存期限，事實上已不可能調取，自無調取必要。至於其他帳戶交易明細，本判決認為，原告始終未能對於被告如何與楊千蔚等人共同為侵權行為乙節提出詳細完整之說明，加以原告主張之事實前後不一且矛盾，對於其主張所必要之事實、證據均未能充分掌握、知悉，反而係希冀藉由調查證據之聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據，此即所謂之「摸索證明」，實已有影響他人個人資料保護之虞，不應准許，附此敘明。㈢系爭抵押權設定資料應有得原告同意或授權 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，原告雖主張其於109 年4 月16日由被告載往戶政事務所請領印鑑證明，並交付辦理抵押權設定及貸款所需之文件包含所有權狀、印章、印鑑證明予楊千蔚，楊千蔚再轉交給被告，詎被告竟未持以向銀行貸款，且未經原告同意，擅自於109 年4 月17日將系爭房地設定系爭抵押權予被告云云。惟原告既自承有交付印章、印鑑證明、所有權狀等文件予被告，且對於系爭抵押權設定登記申請資料（見本院審訴卷第165 至171 頁）中所蓋原告印文為真正乙節並未爭執，即應由原告就被告係未經其同意而設定系爭抵押權乙事負舉證責任，然原告始終未能舉證以實其說，再酌以系爭契約內第六條亦載明關於債務人保證所提供擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在等語，足徵原告對於以系爭房地設定系爭抵押權乙事應知之甚詳，原告主張被告係未經其同意而設定系爭抵押權云云，洵屬無據。 ⒉另按普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權，所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權。是普通抵押權所擔保之債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院111 年度台上字第37號判決意旨參照），尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符，是如依本件兩造合意內容及登記之記載，已足特定抵押權係擔保其等在某時所欲成立之金錢借貸，縱其借款債權實際成立生效在後，亦不影響抵押權之設定效力（臺灣高等法院暨所屬法院111 年法律座談會民事類提案第5 號審查意見及研討結果參照）。因此，在系爭抵押權設定登記時，原告雖尚未取得完整之90萬元借款，但依兩造約定之內容及申請登記之記載，事實上確實已足特定系爭抵押權係擔保兩造於109 年4 月17日所欲成立之金錢借貸債權，縱原告取得完整之90萬元係在其後，亦不影響系爭抵押權之設定效力，原告主張依普通抵押權成立之從屬性，被告未於109 年4 月17日給付原告90萬元，系爭抵押權自不存在云云，為無理由。㈣如附表二所示部分之債權應不存在 ⒈按民法第205 條最高利率之限制，於110 年1 月20日修正公布、於同年7 月20日施行，修正前規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，修正後則規定「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效。」；另依民法債編施行法第10條之1 規定，修正後之規定，於修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。查系爭借款契約事實上約定利息以每月2.5 ％計算，換算為年息即為30％，故系爭抵押權所擔保之債權，遲延利息部分之約定並無違系爭借款契約所載內容；然而，系爭抵押權所擔保之債權，其中遲延利息自110 年7 月20日起逾年息16％部分，因約定無效，被告自無該部分債權存在；至於110 年7 月19日以前，遲延利息逾年息20％部分，因僅規定債權人對於超過部分「無請求權」，故該部分債權仍然存在，僅係被告不得請求而已，原告針對該部分既係請求確認債權不存在，針對該部分仍為無理由。 ⒉另如附表二編號1 、3 所示債權，此部分為系爭借款契約、系爭簽收單所未記載，被告復未能提出其他兩造有該部分約定之證據，該部分即難認為兩造約定內容，況兩造既另外以系爭借款契約約定相關權利義務內容，關於違約金等事項又無不能或難以記載之理，尤其本件違約金又係懲罰性違約金，卻未見兩造系爭借款契約內載明，另系爭借款契約約定自109 年7 月17日開始繳交利息，未見自109 年4 月17日至同年7 月17日間有另外以年息1 ％計算利息之約定，足見兩造就系爭借款並未約定附表二編號1 、3 所示內容，此部分自應排除於系爭抵押權所擔保之債權範圍。㈤系爭執行事件之執行程序無應予撤銷之問題兩造間既成立90萬元之消費借貸契約，原告亦未清償，被告身為系爭房地之抵押權人，自得聲請拍賣系爭房地，且被告於系爭執行事件係針對本金90萬元，並自利息起算日至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息及執行費用聲請強制執行，此業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，而此一請求無涉如附表二所示範圍之債權，則系爭執行事件之執行程序自無應予撤銷或部分撤銷之問題。六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於如附表二所示範圍內不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　13　　日民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　16　　日書記官陳仙宜附表一：設定抵押權之標的抵押權設定明細坐落高雄市○○區○○○段○○段0000000 地號土地及其上同段同小段2809建號建物登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權收件年期：民國109 年收件字號：路三登字第000760號登記日期：民國109 年4 月17日登記原因：設定權利人：許智凱債權額比例：全部 1 分之1 擔保債權總金額：債權額新臺幣900,000元正擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國109 年4 月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務清償日期：民國109 年7 月16日利息（率）：年息百分之一計算遲延利息（率）：按年息百分之三十計算違約金：逾期未清償應支付懲罰性違約金，即按每月百分之三計算之其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率百分之五計算債務人及債務額比例：戴麗珠，債務額比例1分之1 權利標的：所有權標的登記次序：0002 設定權利範圍：全部 1 分之1 證明書字號：109 三證字第002340號設定義務人：戴麗珠附表二：編號債權不存在之範圍與內容１以年息百分之一計算之利息２自民國110 年7 月20日起逾年息16％部分之遲延利息３逾期未清償應支付懲罰性違約金，即按每月百分之三計算之違約金

臺灣高雄地方法院111年度訴字第453號

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