八十七年度訴字第四六○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 01 月 17 日

臺灣高雄地方法院民事判決　八十七年度訴字第四六○號原　　　告　東憲工程企業股份有限公司法定代理人　鄭憲堂訴訟代理人　李明益律師吳敏蕙律師被　　　告　海軍後勤司令部　　　　住高雄左營郵政第90187號信箱法定代理人　韋宗定　　　住訴訟代理人　黃宏綱律師呂富田律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬壹仟零拾玖元，暨自民國八十七年二月二十八日起按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行，但被告如餘假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬壹仟零玖元未原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）四百八十四萬五千五百零四元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告承攬被告之「兵器工廠廠區電力地下化」工程，承攬總價為一千二百二十四萬元，兩造並於民國八十六年二月間書立契約，約定前項工程應於八十六年五月二十日前完工，至付款方式依契約第二十條規定：「付款辦理：二、乙辦法（各契約工作項目金額不隨物價指數調整。⑴定約時，應依本投標須知第十一條所規定之契約保證辦理外。⑵開工後，每隔十五日辦理計價乙次為原則，乙方（即原告）將該期內完成之工程估驗計價，向甲方（即被告）正式提出書面申請，經甲方查驗符合後，支付該期估驗總價百分之九十五。」同約第二十三條並明文規定原告提出請款資料無誤後，被告應於五天內通知原告領款。㈡被告自八十六年三月二十八日起即未依前揭契約第二十條規定辦理估驗計價，有原告屢次催請計價之函文可稽。嗣原告依約於八十六年五月十九日完工並報請被告辦理初驗，同年月二十六日經被告初驗，認有部分缺失應改善後，原告亦於八十六年五月二十七日改善完竣而於翌日即同年月二十八日申請覆驗，有原告公司八六東字第０００二號函足稽。詎被告復又藉詞十二吋排溝工程有缺失，尚未改善與管線材料未依合約數量補足云云推諉，拒不辦理覆驗。惟查本件系爭工程係屬總價承包，並無數量不足應予補齊之問題，至排水溝工程亦非本件合約範圍，若有缺失，係被告設計不當所致，恆與原告無關，被告自不得以此據為拒絕辦理覆驗之理由。詎原告數度函請被告依約定期辦理覆驗，被告均置之不理。㈢按民法第二百三十四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第二百三十五條但書規定：「但債權人預示拒絕受領之意示或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」本件原告依約已於八十六年五月十九日完成本件系爭工程，並報請被告驗收，復分別於八十六年五月二十八日、八十六年十二月十日與八十六年十二月二十二日函催被告辦理覆驗，已如前述。則原告依民法第二百三十五條但書規定，業以準備提出給付之事情通知被告，而被告藉故不辦理驗收，依上開說明，顯屬受領遲延，自應認原告業已依債務本旨提出給付，被告自應給付原告應付之工程款四百八十四萬五千五百零四元，原告為此提起本訴，請求賜判如訴之聲明，以維權益。㈣對被告抗辯之陳述： ⒈按總價承包者，係指除工程有追加或變更設計之情形外，均以決標價格為準，完工結算不予增減，承包商應按照施工圖說施工，至標單所列之與工程數量僅工程參考之用，並不作為完工後追加減之依據。按此洵因總價承包係以整體發包，各單價工程、材料之估價與所得盈虧互有截長補短之作用與考量，並非分別計價決標，自不可單獨分離計價緣故。茲查本件系爭工程契約第三條開宗明義規定：「本契約總包價，．．．」，而契約附件之施工補充說明書第三條第七項更明載：「標單數量僅供參考，．．．」，俱見本件系爭工程係採總價承包方式計價無訛。 ⒉被告雖以本件系契約係採實作實算，故原告應補齊合約所定之管線材料，並將屬合約範圍內之排水溝工程修繕完畢後，始辦理驗收云云置辯。惟倘本件系爭契約採實作實算，且排水溝工程係屬合約施工範圍屬實者（原告仍否認之），依理於合約標單內自應有該排水溝工程項目所需之材料數量與工資之估價等記載，然於合約標單內並未記載該排水溝工程之項目、所需之材料數量與工資之估價乙節，有卷附之工程合約可稽，顯見被告上開主張相互矛盾，自無足取。 ⒊本件系爭工程契約係屬承攬性質，為被告所不否認，故本件系爭工程所需管線材料均係原告所訂購，該等管線材料之所有權係屬原告所有，應無疑義。退萬步言，本件系爭工程契約縱令係採實作實算計價（原告仍否認之），亦僅生完工後應否依標單所列單價結算工程款之問題，要無據此資為拒絕辦理驗收之理由，此與本件系爭契約係採總價承包或實作實算乙節無關甚明，是被告主張原告應補齊合約所定管線材料後，始辦理驗收云云顯無理由。 ⒋「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」之工程部分，於完工後無法發揮正常排水功能係因被告設計不當所致，與原告之施工無關： ⑴被告主張「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」無法達到正常排水功能，係歸責於原告施工時，未將基土夯實，且未注意排水坡度及兩側護土措施，致溝體嚴重扭曲變形，溝內被土掩蓋所致，原告顯有施工不當之重大缺失，自應改善缺失後，始得聲請辦理驗收云云。經台灣省土木技師公會鑑定明確，足見該「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」於完工後無法達到正常排水功能，洵因被告之設計自始不當所生，恒與原告之施工無關。被告以原告未改善排水溝缺失為由，拒絕辦理驗收，顯無理由。 ⑶被告雖執「生活區管路挖埋示意圖」乙份，主張被告曾參與設計，有法定代理人甲○○之簽名為據云云。惟查該示意圖係被告提供予原告施工之依據，原告法定代理人於該圖面僅簽註「ＰＶＣ半管挖埋於0331動工，預定於0415完工」等語，即僅註明該部分工程之開工日期與完工日期，與該部分工程之設計毫無關係甚明。被告所稱原告參與該部分工程設計云云，顯意圖將設計不當之過失歸責於原告，核與事實不符，自不足取。㈤「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」之工程部分，非屬工程慣例必要之工程，原告就該部分之工程，得請求被告辦理追加工程項目以給付工程款： ⑴按「標單數量僅供參考，施工得依照藍圖、標單、施工規範參考施工。承商要確實估算，凡藍圖或標單未能細列而屬工程慣例必要者，承商應負責照做，不得推諉或要求加價，．．．」，兩造合約附件之施工補充說明書第三條第七項定有明文。依上開合約之規定，倘藍圖或標單未細列，且非屬工程慣例所必要之工程項目，原告縱依兩造工程合約第六條規定：「乙方（即原告）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準。」應負責施工，惟被告亦負有辦理追加工程項目與給付該部分工程款之義務。 ⑵經查系爭「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」工程僅載明於施工圖說，合約標單內並未記載該排水溝工程之項目、所需材料數量與工資之估價乙節，為被告所不爭執。故原告縱依工程合約第六條規定，負有施作該排水溝工程之義務，惟原告承攬被告之工程，係以「兵工廠廠區電力地下化工程」為範圍，按此為電力工程，是施工補充說明書第三條第七項規定所謂之「與工程慣例所必要」之施工項目，解釋上自須與電力工程有關（如為埋設管線而開挖地面，完工後將地面回復原狀等），而「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」工程顯與電力工程無關，自難謂係工程慣例上所必要之施工項目。 ⑶綜上，原告就前開工程雖有施工之義務，惟原告亦已按圖施工完竣，至排水溝工程完工後，雖無法發揮正常排水功能，惟此係因被告設計不當所致，與原告施工無關等情亦詳如前述，則於該部分工程非屬工程慣例所必要之情形下，依施工補充說明書第三條第七項規定之反面解釋，原告自得請求被告另行給付該部分之工程款。台灣省土木技師公會八十七年七月十八日（八七）省土技字第三一四五號鑑定報告書鑑定結果抦引用前開施工補充說明書第七條（應為第三條第七項之筆誤），似認該排水溝工程係屬工程慣例上所必要之項目，自非正確。㈥本件系爭工程係採總價承包之計價方式，原告並不負補足合約所定管線材料數量之義務： ⑴台灣省土木技師公會八十七年七月十八日（八七）省土技字第三一四五號鑑定報告書鑑定結果：謂本系爭工程合約未載明係採「總價承包」或「實作實算」方式，故無法判定是「實作實算」或「總價承包」云云。惟查原告依兩造工程合約第六條規定，負有依施工圖說施工之責，而標單所載材料數量僅供參考之用乙節，施工補充說明書第三條第七項前段亦定有明文。故倘原告依施工圖說實際施工之結果，材料數量遠超過標單原記載之數量時，原告依補充施工說明書第三條第七項之規定，不得請求被告就超出標單範圍之數量追加給付。則於實際施工所需材料數量較標單所列數量為少之情形，解釋上被告亦不得請求原告補足，始符公平原則。是兩造於實際施工數量與合約標單所列數量不符之情形，既已約定標單數量僅供參考之用，顯有互不找補之合意，核與總價承包之性質相合。故按本契約究為實作實算或總價承包，乃事實認定問題，並非專業技術問題，台灣省土木技師公會上開鑑定報告所為無法判定是「實作實算」或「總價承包」之結論，尚不足為認定本件契約非屬總價承包。 ⑵退萬步言，系爭工程縱係採「實作實算」之計價方式（原告仍否認之）本件系爭契約係屬承攬契約性質，管線材料之所有權亦係屬原告所有，被告以原告未繳回剩餘管線材料為由拒絕辦理驗收云云，仍屬無理由： ①兩造工程合約第七條第一項規定：「契約保證：．．．若採殷實營建廠商之履約書面保證方式，而訂約廠商因違反契約或其他緣故，無法進行「所承攬工程」之施工能力，履約保證商應於接獲甲方（即被告）通知後，於規定期限內代替「原承攬廠商」繼續履行責任；．．．」，又兩造合約所附之軍事工程投標須知第七條規定：「投標資格：．．．兩家以上同等級廠商或與國外廠商以「聯合承攬」方式投標，聯合承欖廠商應於投標時檢附聯合承攬契約協議書，．．．」，足見本件工程合約係屬承攬契約乙節，洵無疑義。且本件工程範圍為「兵器工廠廠區電力地下化工程」，旨在勞務之給付，與重在工作物財產權移轉關係之「工作物供給契約」迴異。被告嗣後抗辯本件系爭工程合約係屬「工作物供給物契約」，當事人之意思係重在工作物財產權之移轉，不失為買賣之一種，被告始為管線材料之所有權人，原告自應將該等管線材料數量補齊並交付被告云云，顯與事實不符，委無足採。 ②系爭工程所需之管線材料既均係原告所訂購，該等管線材料之所有權自屬原告所有，自不負補足管線材料予被告之義務。退萬步言，系爭工程縱係採實作實算方式（原告仍否認之），惟亦僅生完工後應否依標單所列單價、數量結算工程款之問題，要無據此資為拒絕辦理驗收之理由，按此與本件系爭契約係採總價承包或實作實算乙節無關甚明，是被告主張原告應補足標單所列之管線材料數量後，始辦理驗收云云，顯屬無稽。 ⑶綜上，被告以管線材料未依合約所定數量補足與排水溝工程瑕疵未改善為由，拒絕辦理驗收與給付工程款乙節，顯無理由。三、證據：提出工程契約、八六東字第０三二八號函、八六東字第０四一八號函、八六東字第０四二六之二、之三號函、八六東字第０００二號函、存證信函、工程計價單為證。乙、被告方面：一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：㈠本件兵器工廠廠區電力地下化工程，工程總價為一千二百二十四萬元。原告係於八十六年二月十九日申報開工，同年五月十九日申報完工，工程進行中，原告或因工程進度嚴重落後，依工程契約第二十三條約定，被告得予暫停計價，或因自行申報更正進場材料之計價金額，以致拖延計價時間。因此，兩造僅於八十六年五月九日就原告填送之工程計價單，共二十五頁，會勘並逐項檢驗，完成計價一次，計價金額七百七十八萬三千六百八十元，扣除百分之五保留款三十八萬九千一百八十四元，實際支付七百三十九萬四千四百九十元。對此項已付金額，原告並無爭執。按原告起訴請求之四百八十四萬五千五百零四元，即係工程總價一千二百二十四萬元，減去上開已付金額之全部餘額，並有已提呈之開工報告、被告之簡便行文表、原告申請更正進場材料計價金額之申請書、原告填送之工程計價單（共二十五頁）及載明兩造會勘並逐項檢驗之工程計價紀錄可憑。自足認原告主張：「查被告自八十六年三月二十八日起即未依前揭契約第二十條規定辦理估驗計價云云，與實情不符，且足認本件工程係按實作實算，否則，兩造何必就工程計價單所列項目會勘並逐項檢驗。㮀㈡原告於八十六年五月十九日申報完工後，復於同年月二十二日填送工程計價單共 　二十五頁，申報完工計價，因工程完成即應進入驗收階段，依工程契約第十八條約定：「驗收及接管：乙方（即原告，下同）於工程完成時，應即通知甲方（即 　被告，下同）甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起五日內付清價款。．．．驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算， 　如彙計逾期，則按逾期罰款處理，如有局部不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完成再申請甲方複驗。．．．」原告自應俟初驗或複驗合格，始能請款，被告除已函覆原告加以說明外，並授權下屬之兵器工廠安排於八十六年五月二十六日會同原告進行初驗，初驗時即發現：⒈生活區○○○○○路地下化部分，有「 PVC 溝渠袋裝卵石高度未與GL線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲及寬度不一。」⒉15KV 100m/m PEX WIRE等品項進場數量與合約數量不符。⒊其餘十四項缺失原告亦同意改善完成後報請兵器工廠再驗，詎原告僅於八十六年五月二十七日進行缺改一天，即於同年月二十八日申請再驗，兵器工廠又安排於八十六年六月十四日會同原告再驗，發現其餘十四項缺失業已改善，唯獨生活區排水溝施作未盡完善部分」，絲毫未動，「15KV 100m/m PEX WIRE等品項經實際丈量」仍與合約數量不符，自難通過驗收，嗣迭催原告改善，俾利驗收結案，原告均不置理，凡此，亦有已提呈之竣工報告、完工計價申請書、工程計價單（按：共二十五頁，均係原告填寫，並已將未進場驗收之15KV 100m/m PEX WIRE等十項材料及節省施作之工資合計三百三十四萬四千四百八十五元全部列入，湊足工程總價一千二百二十四萬元）、簡便行文表、初驗紀錄、初驗缺改紀錄（按：以上二紀錄均由原告所派代表簽名）、現場照片、材料差額統計表、工程分段檢驗紀錄、進場材料明細表（按：以上二項文件業經原告所派工地監工簽名）、催告函可參，並經證人周國良到案證實。據此亦足認原告主張：「嗣原告依約於八十六年五月十九日完工並報請被告初驗，同年月二十六日經被告初驗，認有部分缺失應改善後，原告亦於八十六年五月二十七日改善完竣而於翌日即同年月二十八日申請覆驗，有原告公司八六東字第０００二號函足稽。詎被告復又藉詞十二吋排水溝工程有缺失，尚未改善，與管線材料未依合約數量補足云云推諉，拒不辦理覆驗。」與實情頗有出入。其中所謂：初驗缺失已改善完竣，方申請複驗云云，顯非實在；並足認本件工程確係按「實作實算」，否則原告何必在工程計價單上虛列未進場之材料及節省施作之工資，矇混請款？㈢按「債務人非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力。」民法第二百三十五條與合約數量不符」二項缺失，完全未改善（按：部分溝渠彎曲，有已提呈之照片可證，除非重新施作，根本無法改善，且亦顯非一天能改善完成），即一再申請被告複驗，與工程合約第十八條約定：「如有局部不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完成再申請甲方複驗」，顯然不符，自屬未按債務本旨提出給付（或無給付之準備）不生提出之效力，被告並不負受領遲延責任，從而，原告在複驗合格前所為本件工程款之請求，自非有理。㈣至於原告主張：「本件系爭工程係總價承包，並無數量不足應予補齊之問題」「兩造於實際施工數量與合約標單數量不符時，有互不找補之合意」云云，亦與實情不符，被告否認之。蓋因： ⒈所謂「總價承包」，參照內政部所擬訂之工程契約範本，應係指已載明：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給」之工程契約而言。但查本件工程契約並未載明上揭文句，自非總價承包。 ⒉本件工程進行中，兩造曾就原告填送之工程計價單（共二十五頁），會勘並逐項檢驗，完成計價一次，已敘明如前，如謂「本件工程係總價承包，並無數量不足應補齊之問題」，雙方又如何必多此一舉。 ⒊原告申報完工後，曾於八十五年五月二十二日以八六東字第００一號函檢附工程計價單一份（共二十五頁）申請完工計價，原告為領取全部工程款一千二百二十四萬元，明知有15KV 100m/m PEX WIRE等十項價格合計三百餘萬元之材料並未進場，竟於工程計價單上將未進場之材料全部自行填足，亦足認原告明知本件工程係按實做（交）數量結算，否則，又何必虛列填足？ ⒋另本件工程合約第二十九條約定：「乙方自購材料：一、一切工程材料應由乙方檢送樣品經甲方檢驗合格後，方准進場使用．．．對已檢驗合格，進入工地之料，凡非經甲方同意，不得搬離工地。二、乙方自購材料時，一經進場檢驗合格後，如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項價格百分之四十計價，並配合每十五日計價給付。」顯顯見兩造已約定嚴格管制材料，且材料非經進場檢驗合格，不得計價；再參以：被告提呈經兩造監工人員會同簽名之「工程分段檢驗紀錄」、「進場材料明細表」、及兩造完成一次計價之「工程計價紀錄」，亦足認上項約定確已付諸實施。如謂「本件工程係總價承包，並無數量不足應予補齊之問題，兩造於實際施工數量與合約標單數量不符時，有互不找補之合意」，則試問兩造又何須約定嚴格管制材料，且材料非先行進場檢驗合格不得計價？ ⒌本件工程總價一千二百二十四萬元，其中材料款九百五十二萬三千六百三十五元，占總價百分之七七．八，工資八十三萬九千零一元，占總價百分之六．八，其他費用一百八十七萬七千三百六十四元，占總價百分之十五．四，且約定材料由原告供給，非經進場檢驗合格不得計價，顯非單純之承攬契約應屬買賣與承攬之混合契約，關於材料部分，應適用買賣之規定，非依約定進場並檢驗合格，原告並無權請求給付材料部分之價金（邱聰智先生著債法各論中冊第四六－四九頁參照）。按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權，他方支付價金之契約」「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項、第三百六十九條分別定有明文。又系爭契約第二十九條第二項約定：「乙方（即原告）自購材料時，一經進場檢驗合格後如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項百分之四十計價，並配合每十五日計價給付之」。查系爭工程契約有關材料供給部分，既應適用買賣之規定，且兩造並有原告應先交付材料進場檢驗之約定，則原告迄仍短缺價格合計三百三十四萬四千四百八十五元之材料未交付進場檢驗，被告自得拒付該部分之價金。復按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用」，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一、二項亦分別定有明文。另系爭契約第十八條約定：「乙方（即原告，下同）於工程完成時，應即通知甲方（即被告，下同）甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票五日內付清應付價款．．．驗收時．．如有局部不合格時乙方應即在原契約期限內修理完成後再行申請甲方複驗。」查系爭工程契約有關工作完成部分既應適用承攬之規定，且兩造並有驗收合格後始予付款之約定，則被告於初驗時發現原告施作之「生活區10"PVC半管排水溝」，欠缺排水功能，無法正常使用，顯有瑕疵，迭催原告修補，均不置理，致迄未通過驗收，被告自亦得拒付相當於另行發包他人修補之必要費用。 ⒍系爭工程契約第三條約定：「工程總價：本契約總包價，按照標單所列，並經雙方同意為新台幣壹仟貳佰貳拾肆萬元整」。而標單內容包括：各種材料、工資、吊運什費、廢棄物運離及現場整理、既有電桿及開關箱拆除改接、勞工安全衛生、利潤管理保險、營業稅等項目，且經原告各填有單價，相加之總價即為新台幣壹仟貳佰貳拾肆萬元整。因此，所謂「總包價」應係指包括標單所列各項目之總價，原告將之解釋為「總價承包」，自非正確。添㈤另外原告主張：「至於排水溝工程亦非本件合約範圍，若有缺失，係被告設計不當所致，恆與原告無關」云云，亦非實在，被告併予否認。蓋因： ⒈本件工程契約第五條明定：「契約範圍：本契約包括契約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內」，第六條規定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工．．．。」及所附設計圖樣（圖號４）上已繪有「生活區管路挖埋示意圖」，並加註：「不銹鋼網內裝級配，每袋３~５Kg」「10"PVC 半管，洩水坡度配合現有排水溝」等施工說明，已足認生活區10"PVC 半管排水溝，應屬本件工程合約範圍。 ⒉生活區10"PVC半管排水溝，其最下層埋有電線管路 (參見設計圖樣－圖號４－上所繪之「生活區管路挖埋示意圖」），自屬本件電力地下化工程之一部分；又該排水溝在施工期間曾經變更設計，原告之法定代理人甲○○並在變更設計圖上簽註：「PVC 半管挖埋於０三一０動工，預定四一五完工」等字樣，已為原告所自認，亦足證原告明知係其應施作之項目。 ⒊本件工程初驗即已發現：「PVC 溝袋裝卵石高度未予GL線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲及寬度不一」等缺失，而上開缺失顯係施工草率所致，根本與設計圖不當無關（按：設計圖上並未設計彎曲及寬度不一之水溝）。 ⒋生活區10"PVC半管排水溝，既屬工程契約之一部分，原告於完工後，對初驗發現施工草率之缺失，拒絕改善，依工程合約第十八條約定，被告亦無從安排複驗。㈥再者，依工程合約第二十條約定，縱驗收合格，原告仍應繳存工程總價百分之三之保固金，即三十六萬七千二百元，在二年保固期滿前（按：應自驗收合格時起算），原告亦無權請求被告給付。三、證據：提出工程契約、開工報告、簡便行文表、申請書、工程計價單、計價紀錄、完工報告、原告函、工程計價單、被告復函、初驗紀錄、排水溝照片、缺材料統計表、進場材料明細表、催告函為證。理　　由一、原告主張：其承攬被告之「兵器工廠廠區電力地下化」工程（下稱系爭工程），承攬總價為一千二百二十四萬元，約定應於八十六年五月二十日前完工，至付款方式依契約第二十條乙辦法約定：開工後，每隔十五日辦理計價乙次為原則，原告將該期內完成之工程估驗計價，向被告正式提出書面申請，經甲方查驗符合後，支付該期估驗總價百分之九十五。契約第二十三條並明文規定原告提出請款資料無誤後，被告應於五天內通知原告領款。惟被告自八十六年三月二十八日起即未依前揭契約第二十條規定辦理估驗計價。嗣原告依約於八十六年五月十九日完工並報請被告辦理初驗，同年月二十六日經被告初驗，認有部分缺失應改善後，原告亦於八十六年五月二十七日改善完竣而於翌日即同年月二十八日申請覆驗。詎被告復又藉詞十二吋排溝工程有缺失尚未改善，與管線材料未依合約數量補足云云推諉，拒不辦理覆驗。查本件系爭工程係屬總價承包，並無數量不足應予補齊之問題，至排水溝工程亦非本件合約範圍，若有缺失，係被告設計不當所致，恆與原告無關，被告自不得以此據為拒絕辦理覆驗之理由。本件原告依約已於八十六年五月十九日完成系爭工程，並報請被告驗收，復分別於八十六年五月二十八日、八十六年十二月十日與八十六年十二月二十二日函催被告辦理覆驗。則原告業以準備提出給付之事情通知被告，而被告藉故不辦理驗收，顯屬受領遲延，自應認原告業已依債務本旨提出給付，被告自應給付原告應付之工程款四百八十四萬五千五百零四元等情。二、被告則以：系爭工程總價為一千二百二十四萬元，原告係於八十六年二月十九日申報開工，同年五月十九日申報完工，兩造僅於八十六年五月九日就原告填送之工程計價單會勘並逐項檢驗，完成計價一次，計價金額七百七十八萬三千六百八十元，扣除百分之五保留款三十八萬九千一百八十四元，實際支付七百三十九萬四千四百九十元。餘款尚有四百八十四萬五千五百零四元，應俟初驗或複驗合格，始能請款。惟經初驗、再驗，發現生活區「PVC 溝渠袋裝卵石高度未與GL線切齊且擺放不均，部分溝渠彎曲及寬度不一」及「15KV 100m/m PEX WIRE等品項進場數量與合約數量不符」兩項，仍未改善及補足，自難通過驗收。查本件係採「實作實算」並非「總價承包」，因「總價承包」，參照內政部所擬訂之工程契約範本，應係指已載明：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給」之工程契約而言，但查本件工程契約並未載明上揭文句，自非總價承包。再本件工程進行中，兩造曾就原告填送之工程計價單，會勘並逐項檢驗，完成計價一次，如謂系爭工程系總價承包，無數量不足應補齊之問題，雙方何必多此一舉。又原告申報完工後，曾於八十五年五月二十二日以八六東字第００一號函檢附工程計價單一份申請完工計價，原告為領取全部工程款一千二百二十四萬元，明知有 15KV 100m/m PEX WIRE等十項價格合計三百餘萬元之材料並未進場，竟於工程計價單上將未進場之材料全部自行填足，亦足認原告明知系爭工程係採「實作實算」，否則原告又何必虛列填足？復依工程合約第二十九條第二項約定：原告自購材料時，一經進場檢驗合格後，如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項價格百分之四十計價，並配合每十五日計價給付等情，顯見兩造已約定嚴格管制材料，且材料非經進場檢驗合格，不得計價；再參以被告提呈經兩造監工人員會同簽名之「工程分段檢驗紀錄」、「進場材料明細表」、及兩造完成一次計價之「工程計價紀錄」，亦足認上項約定確已付諸實施。本件係採「實作實算」。另系爭工程契約範圍包括契約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內，又於契約第六條規定原告應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工。則所附設計圖樣（圖號４）上已繪有「生活區管路挖埋示意圖」，並加註：「不銹鋼網內裝級配，每袋３~５Kg」「10"PVC半管，洩水坡度配合現有排水溝」等施工說明，已足認生活區10"PVC半管排水溝，應屬本件工程合約範圍。而系爭工程初驗即已發現：「PVC 溝袋裝卵石高度未與GL線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲及寬度不一」等缺失，而上開缺失顯係施工草率所致，根本與設計圖不當無關，蓋設計圖上並未設計彎曲及寬度不一之水溝。況本件係屬買賣與承攬之混合契約，關於材料部分，應適用買賣之規定，非依約定進場並檢驗合格，原告並無權請求給付材料部分之價金，又有關工作完成部分既應適用承攬之規定，原告施作之「生活區10"PVC半管排水溝」，欠缺排水功能，無法正常使用，顯有瑕疵，迭催原告修補，均不置理，致迄未通過驗收。是原告既未依債知本旨提出給付，不生提出之效力，被告並不負受領遲延責任，原告在複驗合格前所為本件工程款之請求，自非有理等語置辯。三、原告主張承攬被告之系爭工程，承攬總價為一千二百二十四萬元，業已按約定於八十六年五月二十日前完工，惟被告尚有工程款四百八十四萬五千五百零四元之事實，業據其提出工程契約、八六東字第０三二八號函、八六東字第０四一八號函、八六東字第０四二六之二、之三號函、八六東字第０００二號函、存證信函、工程計價單為證，被告對此部分並不否認，惟置前詞抗辯。是以，本件兩造爭執點主要在於「生活區10"PVC半管排水溝」是否屬於系爭契約範圍，若屬於契約範圍，其排水不良之瑕疵是否應歸責於原告？又系爭工程究係茲「總價承包」或「實作實算」，若係總價承包，其性質屬承攬契約或承攬與買賣之混合契約，茲分項敘述之。四、按系爭工程契約第五條明定：「契約範圍：本契約包括契約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內」，第六條規定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工．．．。」又依系爭工程所附設計圖樣（圖號４）上已繪有「生活區管路挖埋示意圖」，該示意圖並加註：「不銹鋼網內裝級配，每袋３～５ Kg」「10"PVC半管，洩水坡度配合現有排水溝」等施工說明，且其下下層埋有電線管路，自屬本件電力地下化工程之一部分，此有系爭工程契約及所附設計圖樣附卷可稽，再參以原告之原法定代理人甲○○曾於變更設計圖上簽註：「PVC 半管挖埋於０三一０動工，預定四一五完工」等等字樣，已為原告所自認，足證該「生活區10"PVC半管排水溝」係屬於系爭工程契約範圍，且為原告所明知，原告辯稱非屬系爭工程契約範圍，應無足採。惟該「生活區10"PVC半管排水溝」有排水不良之瑕疵，究係因設計不良或施工不當所致？經本院委託台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果為「（一）本工程生活區排水溝按設計圖所示，係採用10" ＰＶＣ半管內以不鏽鋼網填裝級配（每袋三～五公斤），放置於ＰＶＣ半管內作為排水溝之用。然依據專業設計者之觀點而言，ＰＶＣ半管並不能當作永久結構物使用，因其本身勁度不足，且無法有效固定附著於原土地面下，一遇下雨ＰＶＣ半管受水壓及土壓堆擠時，極易發生扭曲變形與遭泥土掩埋，又ＰＶＣ半管設計時填塞級配，已把整個ＰＶＣ半管填滿，當然無法有效達到排水之功效。又為達到有效排水功能，排水溝必須要有洩水坡度，由於10"ＰＶＣ半管深度一定，倘若要明確設置洩水坡度，ＰＶＣ半管勢必排置低於土面下，如以一來一遇下雨，半管內排水溝無庸置疑一定會被泥土掩蓋，造成無法排水，故依以上所述，可以很明確證明此完全係設計不當所致。」有台灣省土木技師公會鑑定報告書在案可證。又參以被告於其寫給原告知存證信函亦自承「．．．其中生活區12" 半管排水溝工程，雖貴公司按圖施工．．．」等語，有存證信函在卷可參，足見系爭「生活區10"PVC半管排水溝」工程，原告業已按圖施工，惟因被告之設計不當，以致發生排水不良情形，其排水不良之瑕疵，自屬不可歸責於原告，被告執此不為系爭工程之驗收自無理由。五、次按系爭工程契約第三條工程總價業已明定：「本契約總包價，按照標單所列，並經雙方同意為新台幣壹仟貳佰貳拾萬元。」再依系爭工程契約之施工補充說明書第三條第七項約定：「標單數量僅供參考，施工得依照藍圖、標單、施工規範參考施工。承商要確實估算，凡藍圖或標單未能細列而屬工程慣例必要者，承商應負責照做，不得推諉或要求加價，凡藍圖或標單有牴觸實，得依甲方（即被告）解釋為主。」又依系爭契約第二十九條第二項約定：「乙方（即原告）自購材料時，一經進場檢驗合格後如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項百分之四十計價，並配合每十五日計價給付之。」此有工程契約及施工補充說明書在卷可按。是依上開約定，被告就系爭工程係以總價一千二百萬元發包，原告應依照藍圖、標單、施工規範，及藍圖標單未能細列而屬工程慣例必要者之工作，確實估算報價，並提供材料切實施工，而標單僅供參考，不得嗣後推諉不作或要求加價等情以觀，堪認系爭工程契約要屬「總價承包」無訛。且系爭工程係由被告提供材料，完成系爭工程，此種契約兼有買賣之性質，亦即承攬及買賣之混合契約，乃屬製造物之供給契約，關於工作物之完成，自應適用承攬之規定；關於工作物及材料財產權之移轉，則適用買賣之規定。六、按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條定有明文。次按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」「但債權人預示拒絕受領之意示或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第二百三十四條、第二百三十五條亦分別有明文規定。系爭「兵器工廠廠區電力地下化」工程之完成，其法律性質屬於承攬，應適用關於承攬之有關規定。本件原告業於八十六年五月十九日完成系爭工程，報請被告驗收，復分別於八十六年五月二十八日、八十六年十二月十日與八十六年十二月二十二日函催被告辦理覆驗，有上開函件在卷可考，此為被告所不爭執，原告業已以準備提出給付之事情通知被告，而被告以「生活區10"PVC半管排水溝」工程排水不良，及「15KV 100m /m PEX WIRE等品項進場數量與合約數量不符」，拒絕驗收，然「生活區10"PVC半管排水溝」工程排水不良，係因被告設計不良所致，不可歸責於原告，已詳敘於前。至於「15KV 100 m/m PEX wire等品項進場數量與合約不符，乃屬工程款計價之問題，並非系爭工程契約第十八條工程驗收不合格之問題，被告自不得拒絕驗收。從而，依上揭規定，原告業已完成系爭工程，並已將準備提出給付之事情通知被告，被告拒絕受領，自應負遲延責任，並應給付報酬。七、再按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權，他方支付價金之契約」「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項、第三百六十九條分別有明定。如上所述，系爭工程原告有15KV 100m/m PEX WIRE等品項並未進場，與合約數量不符，而上開品項價金計有三百三十四萬四千四百八十五元，有被告提呈之「全廠區供電設施改良工程材料差額統計表」在案可憑，被告對該部份未進廠之管線材料及金額並不爭執，而該部分管線材料既屬合約之部分，被告自負交付之義務。此從原告申報完工後，曾於八十五年五月二十二日以八六東字第００一號函檢附工程計價單一份（共二十五頁）申請完工計價，上開計價單均有計列未進廠之15KV 100m/m PEX WIRE等十項價格，足認原告亦明知該十項管線材料需要進廠點交予被告。而該部分管線材料點交原告係屬材料財產權之交付，其法律性質應適用有關買賣之規定。原告既未交付該部分管線材料，被告自得行使同時履行抗辯權，於該部分管線材料未交付時，拒絕給付該部分之價金。至於被告另抗辯依工程合約第二十條約定，原告仍應繳存工程總價百分之三之保固金，即三十六萬七千二百元，在二年保固期滿前，原告亦無權請求被告給付乙節，因系爭工程原告業於八十六年六月十九日完成，距今已逾二年之保固期間，被告自不得扣留上開保固金不付。八、綜上所述，原告依承攬之法律關係請求被告給付一百五十萬一千零十九元（即原告請求之四百八十四萬五千五百零四元扣除原告未進廠之管線材料等金額三百三十四萬四間四百八十五元），核屬正當，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。十、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免以假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　　月　　十七　　日臺灣高雄地方法院民事庭 ~B法　　　官　郭錦茂右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。 ~B法院書記官　林誠桂中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　　月　　十八　　日

臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四六○號

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