88年度重訴字第1104號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：94 年 10 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　88年度重訴字第1104號原　　告　高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃勇雄　律師被　　　告　明發營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　鄭曉東　律師魏緒孟　律師被　　　告　萬鼎工程服務股份有限公司法定代理人　嚴基棟訴訟代理人　蘇俊誠　律師蘇榮達　律師上當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國94年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告明發營造股份有限公司應給付原告新臺幣叁佰捌拾肆萬伍仟陸佰貳拾貳元整，及自民國八十九年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告萬鼎工程服務股份有限公司應給付原告新臺幣柒萬伍仟叁佰壹拾貳元整，及自民國八十九年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用一萬分之五百四十四由被告明發營造股份有限公司負擔；一萬分之十一由被告萬鼎工程服務股份有限公司負擔；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬貳仟元為被告明發營造股份有限公司供擔保後，得為假執行。但被告明發營造股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰捌拾肆萬伍仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得為假執行，但被告萬鼎工程服務股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣柒萬伍仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。經查，本件原告即高雄市政府工務局下水道工程處於起訴時，其法定代理人為吳宏謀，訴訟進行中變更為乙○○；另被告萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）於被訴時，其法定代理人為丙○○（起訴狀誤繕為王國琦），訴訟進行中變更為蕭良材、徐健一、嚴基棟，業據原告及被告萬鼎公司陳述明確，並據分別提出高雄市政府工務局下水道工程處函文、萬鼎公司變更事項登記卡、訴訟代理人委任狀，及分別具狀聲明承受訴訟在卷（詳本院卷㈠第352 頁、第137 頁、第357 頁，卷㈡第43頁）。是其等法定代理人變更後，業由新任法定代理人依法聲明承受訴訟，揆諸前開說明，其等聲明承受訴訟，於法核無不合，核先敘明。乙、實體方面：壹、原告起訴主張：原告即高雄市政府工務局下水道工程處為辦理「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）」之新建工程施工（下稱系爭工程），乃委託被告萬鼎公司擔任系爭工程之規劃設計及監造之工作，並於民國82年11月22日與被告萬鼎公司簽立「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程委託規劃設計及監造技術服務費率」契約（下稱第一契約）。其後系爭工程由被告明發營造股份有限公司（下稱明發公司）以新臺幣（下同）233,302,200 元得標承攬施作，並於84年1 月14日與被告明發公司簽立「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）」之工程契約（下稱第二契約）。嗣系爭工程於84年2 月18日正式開工施作，然被告等竟均未依契約約定施工、監造，於86年間遭人匿名檢舉後，經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，指揮南機組會同原告委託台安工程技術顧問股份有限公司（下稱台安公司），針對系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射樁（九米樁）進行鑑定檢測18點，均不符合工程契約所定規範；另對系爭工程箱涵下所施作之高壓噴射樁（六米樁），委託中國土木水利工程學會進行鑑定檢測18點，亦不符合工程契約規範，顯見被告明發公司有偷工減料而未依約履行施工，被告萬鼎公司亦未依約履行監造之責。嗣原告依第二契約第22條第2項第3 款約定，於87年5 月25日以87高市工水四字第5490 號函知被告明發公司終止第二契約。原告因被告等未依契約履行致受有下列損害（即下列系爭爭點九項）：㈠被告明發公司施作之系爭工程「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」施工項目不合施工品質，依第二契約第18條第1 款約定應不予計價給付。被告萬鼎公司監造不當，並於明發公司申請估驗時未詳為查核而簽准估驗，致原告受有支出該工程款項之損害，應依第一契約第9 條第2 款負共同賠償之責，合計被告等應共同賠償已領取之估驗工程款58,855,564元。㈡被告明發公司施作之系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁既有不合施工品質情事，則同樣施工方式之「高壓噴射樁空打」施工項目，顯亦有不符合系爭工程第二契約之約定而不應計價給付，被告等應依上開相同契約約定條款，合計共同賠償已領取之估驗工程款792,525元。㈢系爭工程第二契約終止後，經原告清點計算已施工完成之施工項目款項，被告明發公司因上開㈠、㈡施工項目違約而溢領利潤、管理費、營業稅共計3,134,075 元（即①利潤：5,271.19元。②管理費：5,175.44元。③營業稅：3,123,628 元），被告等應依契約約定共同賠償上開金額。㈣因被告等未依約施作上開「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」及「高壓噴射樁空打」等施工項目，經原告委託台安公司鑑定「系爭工程高壓噴射九米樁」而支出之鑑定費用計706,650 元；另委託中國土木水利工程學會鑑定「系爭工程高壓噴射六米樁」而支出之鑑定費用計2,730,000 元，合計共支出鑑定費用3,436,650 元，自應由被告等共負賠償之責。㈤被告明發公司未依工程契約施作「砌石花台」施工項目，被告萬鼎公司監造不當，致原告給付此部分之工程款共計2,773,003元，被告等應共同賠償此部分金額。㈥被告明發公司未依工程契約施作「瀝青混凝土面層」施工項目，被告萬鼎公司估驗時未為詳核，致原告給付此部分工程款（含利潤、管理費及營業稅）計62,139元，被告等應共同賠償此部分金額。㈦被告明發公司未依第二契約約定善盡「工地管理及環境保護」之責，致原告僱工代為清理，共花費152,650 元，被告等應共同賠償此部分金額。㈧被告明發公司就系爭工程施工因材料不佳，至排水溝、路燈、自動灑水系統噴頭開關、照明設備線路等損壞，經原告函催限期修護仍不修復，原告代為僱工修護共支出費用857,830 元，被告等應共同賠償此部分金額。㈨被告萬鼎公司未依第一契約約定妥適履行其規劃設計、監造之義務，致被告明發公司違反上述約定，經終止第二契約後，計算被告萬鼎公司溢領監造費22,875.65 元，溢領工程設計費577,732 元，合計溢領設計及監造服務費共計600,603 元，被告萬鼎公司自應賠償此部分之金額。綜上㈠至㈧項目，原告支出予被告明發公司合計70,064,436元，及上開㈨項目原告支出予萬鼎公司溢領之設計及監造服務費計600,603 元，致原告因而受有損害。為此，爰依兩造間之第一契約及第二契約之契約條款、民法共同侵權行為及不當得利之法則，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠被告應共同給付原告0,064,436 元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即89年3 月5 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈡被告萬鼎公司應再給付原告600,603 元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即89年3 月7 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告明發公司、萬鼎公司答辯略以：系爭工程主要內容係將二號運河忠孝橋至凱旋路段之原兩側檔土牆構築之河道斷面，以箱涵方式加蓋，箱涵上部構設公園，及林森橋改建與泰順橋新建等施工。由於系爭工程基址位於軟弱黏土層及粉土層N 值平均僅為3 ，在土壤分類為OH及ML，故於河道內以樁體長度六米噴射樁進行改良，並對兩側檔土牆以樁體長九米噴射樁增加原檔土牆穩定性。其中九米樁施工步驟依序為：原現況放樣並定樁號、進行高壓噴射樁工程、鑽心取樣；另六米樁施工步驟依序為：檔土牆放樣、架設河道鋼樑放樣並編定樁號、進行高壓噴射樁施工、取樣等。而高壓噴射樁係屬土壤改良工程，因高壓噴射過程係於地下，其形狀會隨覆土壓力的大小而有變化，並非固定。又系爭工程事後經台安工公司及中國土木水力學會所做之鑑定報告，就前鑑定因其選定鑽心取樣點非中心點，並有所偏離，有胡邵敏博士在地工技術雜誌第47期文章，及台安公司何應璋於刑事案件審理時之證詞為證。就後鑑定報告，因施工放樣與取樣方式不同，新箱涵亦非對稱施工，誤差在一公尺左右；而高壓噴射樁直徑僅60公分，依後報告之放樣方式有偏離樁體之可能，樁體為一混合土體，非均勻體，超音波檢測會受影響；且以超音波檢測，若鑽心取樣未在樁體中心時，一般鑽桿會有往軟弱處偏移現像，而成彎曲狀造成檢測結果誤差。原告起訴所據之二鑑定報告書有取樣位置無法確定為樁體中心之誤差，亦有專家證人於刑事庭證述無法正確取樣會造成鑑定不正確之結果；該案另經刑事庭送財團法人地工技術研究發展基金會鑑定之結果，證明系爭噴射樁發揮設計功能，即發揮其承載功能、抗沈陷功能、長期檔土功能、提供結構物應有之長期穩定性，可證系爭工程無原告所述未依約履行情事；被告萬鼎公司監造亦無疏失。另系爭工程使用期間經歷九二一大地震，未有損壞或沈陷現像，可證工程目的已達。是系爭工程施工過程均在被告萬鼎公司嚴格監造要求下，經被告明發公司依契約規定施工，復經高雄市政府會同各單位及學術機構評鑑為「優」等，且在「管理績效方面」評鑑為「顧問公司積極切實負責監造」等好評，足證被告均有依約施工及監造，並無違約。茲就原告主張之系爭爭點答辯如下：㈠系爭工程「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」施工項目，原告主張被告等應共同賠償58,855,564元部分： ⒈被告明發公司答辯：被告完全依約施工並未偷工減料，且原鑑定報告不可採，被告係合法領取該估驗工程款，原告主張終止契約，及請求返還前開款項為無理由。 ⒉被告萬鼎公司答辯：依台安公司於88年1 月9 日以台安工字第88之028 號函覆內容，及中國土木水利工程學會於92年4 月17日以（92）土水（15）發字第096 號函覆內容可知，其取樣位置無法確定為中心點，且誤差多少無法判斷。並有專家證人胡劭敏博士於刑事庭證稱：有取樣誤差造成鑑定結果不正確之可能性。而刑事庭另送財團法人地工技術研究發展基金會鑑定結果，亦認定施工結構現況及安全性良好，故原告之請求顯無理由。㈡「高壓噴射樁空打」施工項目，原告主張被告等應共同賠償792,525元部分： ⒈被告明發公司答辯：被告施工無偷工減料，原告主張終止契約，及依民法承攬、不當得利等規定返還，均無理由。 ⒉被告萬鼎公司答辯：「高壓噴射樁空打」施工項目，承包商顯無可能未予施作。㈢被告因違約而溢領上開㈠、㈡施工項目之利潤、管理費、營業稅共計3,134,075 元部分： ⒈被告明發公司答辯：被告施工無偷工減料，原告以此為基礎，計算被告應行賠償之金額，即不足採。 ⒉被告萬鼎公司答辯：原告遽以不以計價方式主張明發公司溢領，顯無可採。㈣因被告違約，原告所花費之鑑定費支出損失共計3,436,650 元部分： ⒈被告明發公司答辯：被告施工無偷工減料；且損害與明發公司間無因果關係。因原告本身之誤判而另支出鑑定費用，顯無必要，被告明發公司不負賠償之責。 ⒉被告萬鼎公司答辯：明發公司施工無偷工減料，原告逕自花費前開鑑定費用，非有必要，被告無賠償責任。㈤被告明發公司施作「砌石花台」施工項目不合品質，致原告給付2,773,003 元部分： ⒈被告明發公司答辯：自認有領取此款項，惟因天然材質必有尺寸上之誤差，施工之初已向萬鼎公司反應、且經同意，故符合設計規範。 ⒉被告萬鼎公司：該項目係被告萬鼎公司主動函知原告應予以扣款，被告已盡監造之責。㈥被告明發公司施作「瀝青混凝土面層」施工項目不合品質，致原告給付62,139元部分： ⒈被告明發公司答辯：認諾原告此部分請求，同意繳還。⒉被告萬鼎公司答辯：原告空言其試驗後，未達工程契約所定品質，實屬無據。㈦被告明發公司未盡「土地管理及環境保護之責」，致原告僱工代為清理支出152,650 元部分： ⒈被告明發公司答辯：認諾原告此部分請求，同意繳還。⒉被告萬鼎公司答辯：被告萬鼎公司已先後發函督促被告明發公司完成工地清潔維護、路燈修復等事項，已盡監造督促之責，自不負損害賠償之責。㈧被告明發公司不為保固維修，致原告僱工代為修護支出計857,830元部分： ⒈被告明發公司答辯：所謂保固期間一年係自工程「正式驗收合格之日」起算，本契約若已終止，被告自無依第二契約第20條規定負保固之義務。 ⒉被告萬鼎公司答辯：被告萬鼎公司已先後發函督促被告明發公司完成工地清潔維護、路燈修復等事項，已盡監造督促之責，自不負損害賠償責任。㈨被告萬鼎公司溢領監造服務費600,603 元部分： ⒈被告明發公司答辯：此部分與明發公司無關。 ⒉被告萬鼎公司答辯：原告所主張計算基礎之監造工程費，僅列載135,985,626.53元，漏未包括高壓噴射樁（即系爭爭點㈠部分）、空打（即系爭爭點㈡部分）及砌石花台（即系爭爭點㈤部分）等項目之費用，惟高壓噴射樁並無原告所主張之偷工減料情事，高壓噴射空打亦無可能未予施作，一旦加入上開項目之工程費用予以計算監造服務費，則原告尚有積欠被告萬鼎公司監造服務費，原告主張被告萬鼎公司溢領監造服務費22,870.65 元，自非事實。另設計服務費部分，依契約約定原告應給付被告萬鼎公司之設計服務費（含第一階段工程及第二階段工程）應為7,669,766 元，惟原告僅給付至第四期設計服務費7,480,521 元而已，尚積欠189,244 元，原告主張被告萬鼎公司溢領工程設計服務費577,732 元，自非事實。綜上答辯，被告明發公司、萬鼎公司並均聲明求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。叁、得心證之理由：一、就系爭爭點㈠至爭點㈣部分，合併審酌如下：㈠原告主張：被告萬鼎公司於82年11月22日與原告簽立系爭工程【即「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）之新建工程施工】之第一契約【即「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程委託規劃設計及監造技術服務費率」契約】，負責擔任原告為辦理二號運河整建第二階段工程所定工程規劃設計需求所需之工程規劃設計及監造工作等事務。另被告明發公司則於84年1 月14日與原告簽立系爭工程之第二契約【即「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）」工程契約】，負責辦理系爭工程之新建工程施工項目等事務，嗣系爭工程於84年2 月18日由被告明發公司正式開工施作，及系爭工程於86年間遭人匿名檢舉後，經調查局南機組函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，原告乃於87年5 月25日依第二契約第22條第2 項第3 款約定終止第二契約等情，業據原告提出系爭工程之第一契約及第二契約等契約書影本，及高雄市政府工務局下水道工程處87年5 月25日八七高市工水四字第5490號函文各一份附卷可稽（詳本院卷㈠第17頁原證1 、第33頁原證2 、第43頁原證4），復經原告提出系爭工程第一契約及第二契約之工程契約書、清點結算書各一份在卷（詳本院卷㈠第461 頁）為憑，應堪信為真實。嗣原告主張因被告萬鼎公司未依第一契約約定監造，及被告明發公司未依第二契約約定施工而有偷工減料之嫌，致原告受有支出：㈠系爭工程之「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」施工項目之估驗工程款58,855,564元（即系爭爭點㈠部分），㈡支出系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁之「高壓噴射樁空打」施工項目之估驗工程款計792,525 元（即系爭爭點㈡部分），㈢支出因前開終止第二契約後，被告明發公司溢領上開㈠、㈡施工項目之包商利潤、管理費、營業稅共計3,134,075 元（即系爭爭點㈢部分），㈣因被告前開違約致原告支出鑑定費用3,436,650 元（即系爭爭點㈣部分）等損害，合計原告共計支出66,218,814元，自應由被告等共負賠償之責等前情，業據被告明發公司、萬鼎公司辯稱：被告均依契約約定監造及施工，業經另案刑事庭調查時專家證人胡劭敏博士當庭證稱取樣誤差有造成鑑定結果不正確之可能性，並經刑事庭送請財團法人地工技術研究發展基金會鑑定結果，亦認定施工結構現況及安全性良好，故原告之請求無理由等前詞。㈡查原告與被告明發公司簽立之系爭工程第二契約之主要施工項目內容，係將二號運河忠孝橋至凱旋路段之原兩側檔土牆構築之河道斷面，以箱涵方式加蓋，箱涵上部構設公園，及林森橋改建與泰順橋新建等施工，並於河道內以樁體長度六米噴射樁進行改良，及對兩側檔土牆以樁體長九米噴射樁增加原檔土牆穩定性等情，業據原告及被告明發公司、萬鼎公司陳述明確在卷。嗣原告主張因系爭工程於86年間遭人匿名檢舉後，經調查局南機組函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮南機組，會同原告委託台安公司針對系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射樁（九米樁）進行檢測18點，另會同原告委託中國土木水利工程學會針對系爭工程箱涵下所施作之高壓噴射樁（六米樁）進行檢測18點，均不符合工程契約所定規範等情，固據原告提出台安公司、中國土木水利工程學會鑑定報告書各一份附卷為憑（詳本院卷㈠第36頁至第42頁原證3 ，第44頁至第49頁原證5）。俟經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就系爭工程相關人員丁○○、戊○○（被告萬鼎公司派駐系爭工程工地之監造主任及監造工程師）、甲○○（被告明發公司負責人）、胡家禎（訴外人大合鑽探技術股份有限公司負責人）、薛勝賢（與甲○○共同承攬系爭工程）、呂源財（訴外人宏展土木包工業負責人）、馬占山（訴外人福勝工程股份有限公司負責人，以上三人均為明發公司承攬系爭工程之下包施工廠商）等人，提起87年度偵字第12705 號之刑事貪污等案件公訴在案，有卷附起訴書一份足參（詳本院卷㈡第109 頁至第112 頁）。㈢次查，上開刑事案件起訴後，業經本院（88年度訴字第1843號）刑事庭承審法官函詢受託鑑定之台安公司、中國土木水力學會回覆稱：「選定鑽心取樣點有可能未在樁體中心取樣，並有所偏離」，及「鑽心取樣未在樁體中心時，一般鑽桿會有往軟弱處偏移現像，而成彎曲狀造成檢測結果誤差」等情在卷。又經台安公司受託之鑑定人員何應璋到庭證稱：「鑽心取樣時，若放樣地點不在樁體中心點，會有誤差，且若離中心點太遠，取樣會取不到東西，本公司鑑定報告書內所附之取樣照片，其中取樣有鋸齒狀痕跡者，有可能是鑽心位置未在樁體中心」等語，及經中國土木水力學會受託鑑定人員林平昇建築師到庭表示意見，與經該學會函覆稱：「由於鑑定時箱涵已施作完成，無法確切標定原施工時樁體中心，所以兩者之間必然有誤差存在。」，並就其誤差率多少及是否因此影響原鑑定結果所判定樁體長度問題進而函覆稱：「由於原施工時樁體位置與設計圖本身即有誤差存在，而鑑定時鑽孔係油箱涵頂部作業，是以鑽孔作業位置與實際樁體位置亦有誤差，況樁體之垂直度及鑽孔本身之垂直度間亦必然尚有誤差存在，故其誤差率多少，無法判定」等情在卷。另據證人胡邵敏博士（曾在地工雜誌發表有關高壓噴射灌漿工法之效果、曾共同主持內政部建築研究所有關建築技術規則建築構造編基礎構造設計規範之研究計劃）到庭證稱：「製作高壓噴射樁時，以水泥高壓噴射灌漿，這種方式所製作之高壓噴樁距離中心點越遠，泥土含量越少，距中心點越近，泥土含量越多，所以泥土會集中在距離中心點附近，所以取樣時，如果偏離中點，泥土含量就會不足，造成取樣長度不足之結果；高壓噴射樁施工時，要留一個檢測的定點，這樣才能在樁體中心取樣，如果經過一段時間過後，在不知樁體中心位置取樣，再加上取樣技術的差別，就有可能會偏離原來放樣點（即樁體中心），距離樁心越遠，取樣比例就越差」等語在卷。再本院刑事庭承審法官就系爭工程所施作之高壓噴射樁品質是否合於契約規範要求，依職權囑託財團法人地工技術研究發展基金會予以鑑定結果認為：「①本件鑑定所測量所有箱涵伸縮縫之平整度良好，顯示現有箱涵之基礎仍穩定，未有明顯之沈陷或轉動跡象，其基礎下之高壓噴射樁應已發揮設計功能。②泰順橋高壓噴射樁基礎之穩定度良好，與同區○○○○道路、橋樑相比較並未有明顯沈陷跡象，高壓噴射樁應已發揮其承載功能，提供結構物應有之長期穩定性。③箱涵與同區○○○○道路、橋樑相接合處，其伸縮接合縫之平整度尚稱良好，顯示箱涵並未有明顯沈陷或轉動跡象，證明箱涵下之高壓噴射樁與其他橋樑基礎具有同樣之抗沈陷功能，其長期穩定性亦相當。④箱涵兩側之道路目前尚平整，未見有任何側向移動跡象，顯示兩側之高壓噴射樁應已發揮其長期擋土功能」等結論，足認由本案「二號運河整建工程」所施作之九米及六米高壓噴射樁工程，已達原設計功能需求，發揮其承載、擋土、抗沈陷等功能，且具相當之長期穩定性等品質」等情，有卷附之本院88年度訴字第1843號刑事判決書一份（詳本院卷㈠302 頁至第321 頁）足參。嗣上開88年度訴字第1843號刑事案件經檢察官上訴於臺灣高等法院高雄分院審理（92年度上訴字第1605號）後，亦經承審合議庭認定：「並無確切證據足以證明被告胡家禎、呂財源、馬占山等人施作高壓噴射樁確有偷工減料情事」，「亦查無其他積極證據足以證明被告丁○○、戊○○、甲○○、薛勝賢、胡家禎、呂源財、馬占山等人有公訴人所指違背法令之圖利私人及行使業務上登載不實文書罪之犯行，既不能證明渠等犯罪，自均應為被告丁○○等七人無罪判決之諭知。」等情而駁回檢察官之上訴（未據上訴最高法院）確定在案（臺灣高等法院被告全國前案簡列表參照，本院卷㈡第114 頁至第117 頁），有上開92年度上訴字第1605號刑事判決書一份（詳本卷㈠第327 頁至第337 頁）足憑，復據本院依職權調閱前開刑事全部（偵查卷）卷宗核閱無訛，有本院88年度訴字第1843號、臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1605號等刑事卷宗（含偵查卷宗）各一宗可參。㈣另按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。又「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第四項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，自為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。」，此有最高法院92年度台上字第2064號民事判意旨足資參照。查原告起訴主張被告明發公司、萬鼎公司就系爭工程之施工、監造，有關「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」、系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁之「高壓噴射樁空打」等施工項目，有未依第二契約約定施工，及未依第一契約約定監造，涉有偷工減料之嫌等前情，固據原告陳明係經人匿名檢舉後，由檢察官指揮調查局南機組偵查後提起公訴，並據原告提出台安公司、中國土木水利工程學會分別針對上開施工項目進行檢測結果，均不符合工程契約所定規範等情之鑑定報告書各一份附卷為憑（詳本院卷㈠第36頁至第42頁原證3 ，第44頁至第49頁原證5）。然此則為被告明發公司、萬鼎公司所否認，並辯稱：系爭工程施工過程均在被告萬鼎公司嚴格監造要求下，並經被告明發公司依契約規定施工，復經高雄市政府會同各單位及學術機構評鑑為「優」等，且在「管理績效方面」評鑑為「顧問公司積極切實負責監造」等好評，足證被告均有依約監造及施工並無違約等前詞。參以前開本院88年度訴字第1843號刑事庭承審法官業就系爭工程所施作之高壓噴射樁品質是否合於契約規範要求，依職權囑託財團法人地工技術研究發展基金會予以鑑定結果認為：「二號運河整建工程」所施作之九米及六米高壓噴射樁工程，已達原設計功能需求，發揮其承載、擋土、抗沈陷等功能」等事實，詳為調查認定，及經臺灣高等法院高雄分院承審刑事合議庭，就系爭工程有無偷工減料情事及有無檢察官所指違背法令之圖利私人及行使業務上登載不實文書罪等犯行，詳為調查認定後而為：「並無確切證據足以證明被告捐家禎、呂財源、馬占山等人施作高壓噴射樁確有偷工減料情事」之無罪判決確定在案，嗣於本院審理中，原告迄未就前開檢察官起事書所舉證據外，另行舉證證明被告明發公司、萬鼎公司確有未符合施工契約約定而有偷工減料之事實供本院查證，本院自尚無從得有被告明發公司、萬鼎公司就系爭工程之施工、監造有何未依契約約定施工、監造之偷工減料情事。從而，被告明發公司、萬鼎公司於本院審理中所辯：「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」及「高壓噴射樁空打」等施工項目，均依契約約定監造及施工，原告之請求無理由等前詞，尚與事實相符而堪採信，要無疑義。而被告明發公司就前開施工項目既已依契約約定施工，則其依契約約定領取此部分之利潤、管理費、營業稅，亦屬合於契約約定，亦堪認定。㈤另原告主張因被告前開違約（即系爭爭點㈠、㈡）致原告支出鑑定費用3,436,650 元（即系爭爭點㈣部分）之損害，則據被告明發公司辯稱：被告施作無偷工減料，因原告本身之誤判而另支鑑定費顯無必要，且損害與明發公司間無因果關係；另據被告萬鼎公司辯稱：明發公司施工無偷工減料，原告逕自花費前開鑑定費用非有必要，被告無賠償責任等前詞在卷。本院參以被告明發公司、萬鼎公司就前開施工項目並無明確事證足認確有不符合於契約約定情事，復未據原告舉證明有何該項鑑定費用應由被告支出之契約約定條款依據，或有何被告已同意支出該項鑑定費用之事後約定事證供本院查證，本院尚屬無從得有被告應共同負擔該項鑑定費用之有利心證，是原告請求被告明發公司、萬鼎公司就原告所支出之前開鑑定費用3,436,650 元，於法亦非有據，其理至明。㈥綜前所述，原告主張被告明發公司、萬鼎公司就系爭工程第二契約、第一契約未依契約約定施工、監造，致原告支出㈠系爭工程之「兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」施工項目之估驗工程款58,855,564元（即系爭爭點㈠部分），㈡支出系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁之「高壓噴射樁空打」施工項目之估驗工程款計792,525 元（即系爭爭點㈡部分），㈢支出因前開終止第二契約後，被告明發公司溢領上開㈠、㈡施工項目之包商利潤、管理費、營業稅共計3,134,075 元（即系爭爭點㈢部分），㈣因被告前開違約致原告支出鑑定費用3,436,650 元（即系爭爭點㈣部分）等損害，合計原告共計支出66,218,814元之損害等情，於法自屬無據，所訴自應予以駁回。二、就系爭爭點㈤部分，原告主張：被告明發公司未依工程契約施作「砌石花台」之施工項目，被告萬鼎公司監造不當，致原告給付此部分工程款2,773,003 元，被告等應共同賠償此部分金額等情，業據被告明發公司辯稱：此部分施工符合設計規範；另被告萬鼎公司則辯稱：該項目係被告萬鼎公司主動函知原告應予以扣款，被告已盡監督之責等前詞。經查：㈠系爭工程第二契約有關「砌石花台」之施工項目部分，被告明發公司確有施工不符合契約規定情事，業據原告到庭指訴綦詳，雖被告明發公司法定代理人甲○○親自到庭辯稱：「此部分施工符合設計規範」，「當時材料進場時萬鼎公司沒表示意見，施工將近半年萬鼎公司也沒意見，若萬鼎公司早告訴我們，我們早就會作處理了，而且萬鼎公司還依進度估給工程款，當時僅告訴我們外表要平整。」等語（詳本院卷㈡第26頁）。另則據被告萬鼎公司辯稱：該項目係被告萬鼎公司主動函知原告應予以扣款等語在卷。惟參以證人丁○○即被告萬鼎公司派駐系爭工程之工地監造主任到庭證稱：「我當時是擔任萬鼎公司監造主任，依據設計圖L －10規定，砌石花台是天然石片，是不規則形狀，但是斷面厚度要有2 公分加減0.5 公分，斷面長度要30加減5 公分規格，再砌成花台，明發公司使用之材質不符合厚度的要求，萬鼎公司有向市政府反應，並建議以不予計價的方式處理，我們有發函明發公司繳回已估驗之2,773,003 元款項。砌石花台之施工是配合施工進度，不是一次完全施工，86年施工期間才發現材質不符合規定，發現後我們有正式發文給明發公司及水工處。」等語明確（詳本院卷㈡第26頁、第27頁），且有原告所提被告萬鼎公司於87年4 月9 日以鼎高字第1539A 號函覆原告：「請明發公司繳回所溢領之砌石花台工程款2,773,003 元」之函文一紙附卷足憑（詳本院㈠第80頁）。是證人丁○○既係由被告萬鼎公司派任系爭工程之現場監造工地主任，其對於被告明發公司之施工是否符合契約設計規範，自屬有權認定，其既已依契約規定發函原告陳明此部分之施工有不符合契約規範之事實，應堪認定被告明發公司就此部分之施工，確有不符合系爭工程之第二契約之契約規定無訛，堪信被告明發公司所辯前開各語，顯與事實不符而無足採信。㈡被告明發公司就系爭工程第二契約之「砌石花台」施工項目部分，確有未依兩造間簽立之工程契約約定施工情事，業經本院認定說明如前。而原告既已提起本件訴訟，請求被告明發公司應繳還原告已給付之此部分工程款2,773,003 元，參以被告明發公司與原告所簽立之系爭工程第二契約第18條第1 項（原告誤繕為第2 項）：「工程查驗、驗收：一、工程於施工中或驗收時，甲方（即原告，下同）查驗人員認為有必要開挖或拆除一部分工程以作檢驗時，乙方（即被告明發公司，下同）不得推諉，並應於事後負責免費修復。如發現乙方使用之材料、位置、尺寸與規定不符時，如為可拆除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換，不得要求以扣款處理，或延長工期，其所需時間一併列入工期檢討。如不妨礙安全、美觀及使用要求，經乙方申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必需以扣款或不計價方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價（不計價時）、或依契約單價比率（尺寸不合規定時）、或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減（惟經核計需增帳時，其增加金額甲方不予計付），並於甲方完成報備手續後收受。」之契約約定（詳本院卷㈠第33頁背面、第34頁）意旨，應係原告認為被告明發公司就此部分之施工項目，係屬「不妨礙安全、美觀及使用要求．．．經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必需以扣款或不計價方式處理．．．」，致原告同意「按契約單價不計價」之方式處理所致，本院參酌兩造所簽立之上開契約條款意旨尚屬合於法、理無誤。從而原告訴請被告明發公司應繳還已給付之此部分工程款2,773,003 元，於法核屬有據，所訴應予准許。㈢另原告訴請被告萬鼎公司就系爭工程第二契約之「砌石花台」施工項目，應負監造不當而與被告明發公司共同賠償此部分工程款2,773,003 元等情，本院參以被告萬鼎公司既就被告明發公司有關「砌石花台」施工項目，確有不符合契約規範之事實主動發函告知原告應請明發公司繳回所溢領之「砌石花台」工程款2,773,003 元，業如前述。另參以系爭工程第二契約內所附之施工補充說明書第一章總則第1 之6 條：「施工方法、技術、步驟、施工程序係屬承包商單方面之責任，而非甲方及監造工程師（即被告萬鼎公司）之責任」，及第1 之14條第2 項：「．．．工程雖經甲方及監造工程師檢驗，但承包商應負全責」等契約規定（詳本院卷㈠第199 頁、第200 頁），堪認此部分之施工不合契約規定責任，自僅應由負施工責任之被告明發公司負繳還工程款責任，而與負監造責任之被告萬鼎公司無涉。是原告一併請求被告萬鼎公司共同賠償此部分工程款2,773,003 元，於法尚屬無據，所訴自應予以駁回。三、就系爭爭點㈥部分，原告主張：被告明發公司未依工程契約施作「瀝青混凝土面層」之施工項目，被告萬鼎公司估驗時未為詳核，致原告給付此部分工程款（含利潤、管理費及營業稅）62,139元，被告等應共同賠償此部分金額等情；業據被告明發公司辯稱：認諾原告此部分請求，同意繳還等語；另據被告萬鼎公司辯稱：原告空言其試驗後，未達工程契約所定品質，實屬無據等前詞。經查，被告明發公司就系爭工程第二契約之「瀝青混凝土面層」之施工項目部分，已於本院審理中認諾原告此部分之請求（詳本院卷㈡第39頁言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第384 條：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」之規定，原告訴請被告明發公司賠償此部分之工程款62,139元，於法自屬有據，所訴此部分之請求應予以准許。至於原告另訴請被告萬鼎公司共負返還此部分工程款62,139元，本院參以被告萬鼎公司與原告所簽立之系爭工程第一契約第9 條第2 項、第3 項：「罰則：二、乙方（即被告萬鼎公司，下同）應依照各有關法令擬具規劃設計及施工計畫方案，若因規劃、設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令影響甲方（即原告，下同）信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，其因而變更設計所增加之費用由乙方擔，倘因而造成國家賠償之責，甲方對乙方有求償權，但因不可抗力非可歸責於契約雙方當事人之事由承包商本身之違約或失誤者不在此限。三、乙方派駐工地之監造工程師須接受甲方指派之督導人員督導，未經同意不得擅離工地，乙方因未善盡監造之責，致施工不良或選用材料失當，經甲方查覺，除由甲方函知承造商（即被告明發公司）限期改善外，並另函糾正乙方，列入甲方記錄，每違約三次扣總監造服務費百分之一，作為懲罰性質之違約金。」等規定，縱認被告萬鼎公司就此部分之監造容有疏失不當，然仍應由原告依前開契約約定，於經原告發覺後發函糾正被告萬鼎公司，於被告萬鼎公司違約三次以上時，依約規定每違約三次扣總監造服務費百分之一，作為懲罰性質之違約金；或於經原告證明確因被告萬鼎公司監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令致影響原告信譽，使原告因而蒙受損失時，始應由被告萬鼎公司負賠償責任。惟於本院審理中，迄未經原告舉證證明被告萬鼎公司有何違約三次以上之事實；或有何確因被告萬鼎公司監造不當，致浪費公帑、危害安全或違反法令而影響原告信譽，使原告因而蒙受損失之事證供本院審酌，復參以被告明發公司就系爭工程第二契約「瀝青混凝土面層」之施工項目部分，已認諾原告此請求並同意繳還所溢領之工程款62,139元之事實，此應屬「承包商本身之違約」責任，原告實無受有「因而蒙受損失」之損害，本院自屬無從得有被告萬鼎公司應與被告明發公司共負賠償責任之有利心證。從而，原告訴請被告萬鼎公司應與被告明發公司共同賠償此部分工程款62,139元，於法仍非有據，所訴應予以駁回。四、就系爭爭點㈦部分，原告主張：被告明發公司未依第二契約約定善盡「工地管理及環境保護之責」，致原告僱工代為清理，共花費152,650 元，被告萬鼎公司未盡監造責任，被告等應共同賠償此部分金額等情，業據被告明發公司辯稱：認諾原告此部分請求，同意繳還等語；另據被告萬鼎公司辯稱：被告萬鼎公司已先後發函督促明發公司完成工地清潔維護、路燈修復等事項，已盡監造督促之責，自不負損害賠償之責等前詞。經查，被告明發公司就未依系爭工程第二契約約定善盡「工地管理及環境保護之責」之事實，致原告僱工代為清理支出152,650 元，已於本院審理中認諾原告此部分之請求（詳本院卷㈡第40頁言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第384 條：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」之規定，原告訴請被告明發公司賠償原告已付之此部分僱工代為清理費用，於法自屬有據，所訴此部分之請求，應予以准許。惟原告另訴請被告萬鼎公司應就此部分與被告明發公司共負賠償之責等情，本院參以被告萬鼎公司確已分別於87年4 月3 日以鼎高字第1537號、87年4 月17日以鼎高字第1545A 號、87年4 月27日以鼎高字第1548A 號函請被告明發公司依約完成工地之管理及清潔工作，有卷附被告萬鼎公司前述函文各一份足參（詳本院卷㈠第263 頁至第267 頁被證27）。另參以系爭工程第二契約內所附之施工補充說明書第一章總則第1 之19條：「工程進行時，承包商（即被告明發公司，下同）應將場地隨時保持清潔以保持衛生，全部工程完竣後，承包商須將場地妥為清理、建築物清掃乾淨，瓦礫餘泥垃圾儘速運離工地，至甲方及監造工程師檢查滿意准予驗收後為止」（條文未列印於本院卷內），及第1 之14條第2 項：「．．．工程雖經甲方及監造工程師檢驗，但承包商應負全責」等規定（詳本院卷㈠第200 頁），此部分之「工地管理及環境保護之責」，既經被告萬鼎公司善盡監造工程師之責發函督促被告明發公司依契約規定改善，則被告明發公司未確實依契約規定負改善責任，自僅應由負施工責任之被告明發公司，承擔繳還原告僱工代為清理所支出費用之契約責任，而與負監造責任之被告萬鼎公司無涉。是原告一併請求被告萬鼎公司共同賠償此部分僱工代為清理之前揭費用，於法尚屬無據，所訴自應予以駁回。五、就系爭爭點㈧部分，原告主張：被告不為保固維修，致原告僱工代為修護支出857,830 元，被告等應共同賠償此部分金額等情；業據被告明發公司辯稱：所謂保固期間一年係自「正式驗收合格之日」起算，本契約若已終止，被告明發公司自無依本契約第20條規定負保固之義務等語；另據被告萬鼎公司辯稱：被告萬鼎公司已先後發函督促明發公司完成工地清潔維護、路燈修復等事項，已盡監造督促之責，自不負損害賠償責任等前詞。經查：㈠按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第492 條、第493 條第1 項分別定有明文。又「契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同」，此有最高法院88年度台上字第1972號民事判決意旨足資參照。另「依民法第二百六十條之規定，解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙」，此亦有最高法院88年度台上字第1219號民事判決意旨可參，核先敘明。㈡原告主張因系爭工程於86年間遭人匿名檢舉後，認有偷工減料之嫌，原告已於87年5 月25日以87高市工水四字第5490號函依第二契約第22條第2 項第3 款約定，自即日起終止第二契約之事實，有原告所提前開函文一件附卷足參（詳本院卷㈠第43頁，原證4）。而依原告與被告明發公司簽立之系爭工程第二契約第22條第1 項：「終止契約：一、甲方因故認為工程有終止之必要時，得隨時終止本契約之全部或一部分工程，一經甲方通知，乙方應立即停止，並由乙方於七天內負責遣散工人，其已完成之合格工程及專用於本工程已進場之合格料料，和乙方已進場甲方未計價之機具租金（計至契約終止日），及本契約所列應付之管理費、利潤等，均由甲方核實給付。」之契約約定，並參諸前揭最高法院判決意旨所示，原告所謂之契約終止，其真意應係指使系爭工程第二契約之契約效力，自87年5 月25日起向後失其效力，而於87年5 月25日前所已完成之施工項目，則仍不失其契約效力，即原告仍應依契約約定給付被告明發公司已完成之工程項目應付之工程款金額，另被告明發公司仍應依契約約定負責已完成工程施工項目之工程品質及相關保固責任，此與契約之解除，係使契約自始歸於消滅之效果，尚非相同，實無待贅述。又系爭工程第二契約於原告前揭主張終止契約後，原告業於87年9 月5 日以87高市工水四字第9986號函知被告明發公司：「有關『二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）』業於87年8 月27日至9 月1 日辦理點收，有關工程缺失情形詳附件『抽驗情形』，請於文到7 日內將上述缺失改善，否則將由本處逕行僱工修復，費用向貴公司求償。」等情，及於87年10月2 日以87市工水四字第11 152 號函知被告明發公司：「有關『二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第二階段）』因點收時發現缺失，經函貴公司限期修復，惟貴公司未能在限期內完成，故已由本處代為僱工辮理，有關費用俟完成後，再行函告。」等情，分別有原告所提前開函文各一份在卷足據（詳本院卷㈠第91頁、第92頁原證26、原證26），並有原告僱工代為修復支出857,830 元之付款憑單及廠商開立之發票計14紙在卷足據（詳本院卷㈠第93頁至第106 頁，原證28至原證41）。另參以原告與被告明發公司簽立之系爭工程第二契約第16條第1 項：「工程保管：一、本工程未經完工正式驗收以前，所有已完成工程及到場材料，均由乙方負保管之責，倘有損壞或短少，仍專由乙方負責」之契約約定，原告自係主張被告明發公司於系爭工程第二契約終止後迄辦理點收時止，發現因被告明發公司具有如原告前開87年9 月5 日87高市工水四字第9986號函附件『抽驗情形』所載之工程缺失，依承攬人即被告明發公司所應負之瑕疵擔保責任規定及前開契約約定條款，請求被告明發公司限期修補之，於被告明發公司未依期限修補時，定作人即原告自行僱工修補，並向被告明發公司請求償還修補之必要費用所致，應尚與所謂工程完工後保固一年之保固責任契約約定無涉。是揆諸前揭民法第第492 條、第493 條第1 項，及系爭工程第二契約第16條第1 項契約約定條款等規定，被告明發公司前揭辯稱：「本契約若已終止，被告自無依本契約第20條規定負保固之義務」等前詞，於法非屬有據，所辯自不足採信。是被告明發公司既係於系爭工程第二契約終止時止，就系爭工程施工項目因有點收時發現之工程缺失，經原告發函限期改善而未於限期內改善，原告乃自行僱工改善，並請求此部分僱工代為修護支出之前揭費用，於法自屬有據，所訴此部分之請求，應予以准許。㈢原告另主張被告萬鼎公司就原告僱工代為修護支出之前揭費用857,830 元，應與被告明發公司共負賠償之責等情，本院參以被告萬鼎公司確已分別於87年4 月3 日，以鼎高字第1537號函知被告明發公司：「說明：一、依87年3 月31日協調會決議，貴公司需儘速進行維護工作如下：③路燈故障共三處維護。」，於87年4 月17日以鼎高字第1545A 號函知被告明發公司：「說明：二、請貴公司依約持續進行工地之清潔維護工作，並維持路燈正常運作。」，於87年4 月27日以鼎高字第1548A 號函知被告明發公司：「說明：四、另有關本工程其他設施之維護，請儘速依本公司87年4 月17日鼎高字第1545A 號辦理以下事項：⑴嚴加注意路燈使用狀況，若有損壞，應立即修復。⑵尚仁橋－和平路段部分地磚脫落、應迅速修復。⑶隨時保持各設施之正常功能。」等依約完成工地之維護工作，有卷附被告萬鼎公司前述函文各一份足參（詳本院卷㈠第263 頁至第267 頁，被證27）。另參以系爭工程第二契約內所附之施工補充說明書第一章總則第1 之14條第2 項：「．．．工程雖經甲方及監造工程師檢驗，但承包商應負全責」之規定（詳本院卷㈠第200 頁），此部分之「工地管理、維護責任」，既經被告萬鼎公司善盡監造工程師之監造責任發函督促被告明發公司依契約規定改善，則被告明發公司未確實依契約規定負承攬人之瑕疵擔保責任，自僅應由負施工責任之被告明發公司負繳還原告僱工代為修護支出之瑕疵修補費用之契約責任，而與負監造責任之被告萬鼎公司無涉。是原告一併請求被告萬鼎公司共同賠償此部分僱工代為修護支出之前揭費用，於法尚屬無據，所訴應予駁回。六、就系爭爭點㈨部分，原告主張：被告萬鼎公司未依第一契約約定妥適履行其規劃設計監造之義務，致被告明發公司違反上述約定，經終止第二契約後，計算被告萬鼎公司溢領監造費22,875.65 元，溢領工程設計費577,732 元，合計溢領設計及監造服務費共計600,603 元，被告萬鼎公司自應賠償此部分之金額等情，業據被告萬鼎公司辯稱：原告主張被告萬鼎公司溢領工程監造服務費22,870.65 元，及工程設計服務費577,732 元，均非事實等前詞。經查：㈠溢領工程監造服務費22,875.65 元 ①查被告萬鼎公司與原告間有關系爭工程第一契約之工程監造服務費之給付依據，係依照兩造間簽立之系爭工程第一契約第4 條第1 、2 項：「規劃設計監造服務費（含營業稅）：一、甲方應給付乙方之．．．工程監造服務費按各階段工程完工決算總金額百分之壹點玖壹計算。二、本契約所指完工決算總金額係指施工費（含包商管理費）、材料費二項之總和，並不包括包商利潤、工程保險費、稅捐、物價指數調整之補償、工程逾期罰款，以及甲方工程管理費。」之規定辦理（詳本院卷㈠第23頁）。另其付款辦法，係依照兩造間簽立之系爭工程第一契約第5 條第2 項：「付款辦法：二監造服務費：按各階段工程決算總金額百分之壹點玖壹計，並依下列規定付款：㈠乙方得每三十天依各階段工程進度申領監造服務費一次。㈡每次請款，乙方應以書面申領，經甲方核實後，給付該期內完成工程進度之監造服務費百分之九十。㈢各階段工程完成竣工驗收、決算手續時，甲方扣除前各期款，並與乙方結清設計、監造服務費。」之規定辦理（詳本院卷㈠第24頁），此亦為兩造所不爭執之事實，有兩造間簽立之系爭工程第一契約影本附卷可稽。 ②又系爭工程經原告於87年5 月25日以87高市工水四字第5490號函知被告明發公司終止第二契約後，原告與被告明發公司結算已完成之工程費計：135,985,626.53元，承包商管理費計：9,932,245.13元，此二項總額即為上開契約所指之完工決算總金額（工程費及包商管理費）合計共為：145,917,871.66元（計算方式如下：135,985,626.53元＋9,932,245.13元＝145,917,871.66元），此有原告所提附卷之系爭工程第二契約工程數量清點表一紙可稽（詳本院卷㈠第71頁，原證8 ）。而上開施工費金額135,985,626.53元，實已包括系爭爭點㈠所指之「系爭工程兩岸側溝底部高壓噴射九米樁及六米樁」施工項目之工程費、系爭爭點㈡所指之系爭工程「兩岸側溝底部高壓噴射樁空打」施工項目之工程費，及系爭爭點㈤所指之系爭工程「砌石花台」施工項目之工程費，又此三部分之工程費均已由被告明發公司依工程完工進度進行估驗請領款項，並已由原告依規定給付完畢，此為被告明發公司於本院審理中所不爭執之事實，否則原告即無須起訴請求被告明發公司、萬鼎公司共同賠償原告已付之此部分金額，是被告萬鼎公司前開辯稱：「，，，一旦加入上開項目（即系爭爭點㈠、㈡、㈤之工程費）之工程費用予以計算監造服務費，則原告尚有積欠被告萬鼎公司監造服務費」等情，尚與事實不符而不可採信。 ③再系爭工程第二契約因終止契約後迄今尚未完成「竣工驗收、決算手續」之事實，始有本件訴訟之提起，亦據原告函覆明確在卷，有高雄市政府工務局下水道工程處93年11月2 日高市工水五字第0930017666號函文一紙（詳本院卷㈠第461 頁）附卷足參。是依系爭工程第一契約5 條第2 項第2 、3 款：「㈡每次請款，乙方應以書面申領，經甲方核實後，給付該期內完成工程進度之監造服務費百分之九十。㈢各階段工程完成竣工驗收、決算手續時，甲方扣除前各期款，並與乙方結清設計、監造服務費。」之規定，被告萬鼎公司依此契約約定自僅能請工程監造服務費百分之九十無訛。 ④依上所述，被告萬鼎公司所可請領之工程監造服務費應為：2,787,031.35元（其計算之方式為：145,917,871.66元×1.91 ％＝2,787,031.35元）。而原告主張被告萬鼎公司已請領監造服務費為2,809,902 元（詳本院卷㈠第12頁起訴狀，及卷㈠第474 頁原告所提民事準備狀㈡所載），此數額復為被告萬鼎公司所不爭執（詳本院卷㈡第95頁被告萬鼎公司民事答辯續㈢狀意旨）。是被告萬鼎公司依契約約定確有超領監造服務費計22,871元（計算方式如下：2,809,902 元－2,787,031.35元＝22,870.65 元，四拾五入以22,871元計算）已堪認定。則原告請求被告萬鼎公司償還溢領之監造服務費22,871元，為有理由，所訴此部分之金額，應予以准許。㈡溢領工程設計服務費577,732 元部分： ①查被告萬鼎公司與原告間有關系爭工程第一契約設計服務費之給付依據，係依照兩造間簽立之系爭工程第一契約第4 條第1 項：「規劃設計監造服務費（含營業稅）：一、甲方應付乙方之工程設計服務費按各階段發包工程費（不含包商利潤、保險費及營業稅）百分之貳點肆玖計算．．．」之規定辦理。（詳本院卷㈠第23頁）。另其付款辦法，係依照兩造間簽立之系爭工程第一契約第5 條第1 、2 項：「付款辦法：一、設計服務費：按各階段工程發包工程費百分之貳點肆玖計，並依下列規定付款：第一期款：訂立本契約書後，給付設計服務費新臺幣伍拾萬元正。第二期款：整體初步設計報告書經甲方核定後付乙方設計服務費之百分之三十（暫按甲方核定整體初步設計工程概算之發包工程費計算）並扣除前一期款。第三期款：乙方辦妥各段工程有關第一條第三款規定項目經甲方審核同意後，付乙方設計服務費之百分之六十（暫按乙方編列經甲方審核同意之發包工程費計算）並扣除前二期款。第四期款：各階段工程完成發包，並與承商訂立工程契約後，按各階段工程發包工程費給付設計服務費百分之九十，並扣除前三期款。二、監造服務費：．．．㈢各階段工程完成竣工驗收、決算手續時，甲方扣除前各期款，並與乙方結清設計、監造服務費。」之規定辦理（詳本院卷㈠第23頁、第24頁），並為兩造所不爭執之事實，此有兩造間簽立之系爭工程第一契約影本附卷可稽。 ②又系爭工程第二契約之工程係由被告明發公司以233,302,200 元得標承攬，該發包工程費扣除包商利潤、保險費及營業稅外，其金額共計應為210,960,422.06元，此有原告所提附卷之工程投標單一紙可證（詳本院卷㈠第482 頁，原證43），並為兩造所不爭執之事實。而系爭工程第二契約因終止契約後迄今尚未完成「竣工驗收、決算手續」之事實，始有本件訴訟之發生，亦據原告函覆明確在卷，業如前所述。是依系爭工程第一契約5 條第1 、2 項：「一、設計服務費：．．．第四期款：各階段工程完成發包，並與承商訂立工程契約後，按各階段工程發包工程費給付設計服務費百分之九十，並扣除前三期款。二、監造服務費：．．．，㈢各階段工程完成竣工驗收、決算手續時，甲方扣除前各期款，並與乙方結清設計、監造服務費。」之規定，被告萬鼎公司依此契約約定自僅能請工程設計服務費百分之九十無訛。 ③依上所述，被告萬鼎公司所可請領之工程設計服務費應為：5,252,914元（計算方式：210,960,422.06 元×2.94％＝5,252,914.48元，四拾五入以5,252,914 元計算）。另原告主張被告萬鼎公司已請領此部分之工程設計服務費為5,305,355 元（詳本院卷㈠第476 頁原告所提民事準備狀㈡所載），此數額復為被告萬鼎公司所不爭執（詳本院卷㈡第96頁被告萬鼎公司民事答辯續㈢狀意旨）。是被告萬鼎公司依契約約定確有超領工程設計服務費計52,441元（計算方式：5,305,355 元－5,252,914 元＝52,441元），已堪認定。則原告請求被告萬鼎公司償還溢領之工程設計服務費，於52,441元範圍內，為有理由。被告萬鼎公司前揭辯稱：原告主張被告萬鼎公司溢領工程設計服務費577,732 元，非屬事實等前詞，除部分係包含系爭工程第一階段工程之設計服務費，本院不予審酌外（詳下述），另係因被告萬鼎公司仍以全額而非以百分之九十計算所致，是其所辯上情，於52,441元範圍內，尚與事實不符，而不足採信。 ④另原告主張被告萬鼎公司所可請求之工程設計服務費，尚包含系爭工程第一階段部分之工程設計服務費（應係同列於系爭工程第一契約內）等前情，惟查，系爭工程第一階段部分，係指「二號運河（忠孝橋—凱旋路）整建工程（第一階段）」之新建工程施工，其係由承包商即訴外人今發營造有限公司（法定代理人：柯瑞雲）以發包金額計共107,580,000 元承攬之事實，有原告所提出附卷之今發營造有限公司「工程投標單」一紙足參（詳本院卷㈠第482 頁，原證42）。然參以訴外人今發營造有限公司非屬本件訴訟之當事人，其與原告間之工程施作情況為何，及被告萬鼎公司與訴外人今發營造有限公司間之設計、監造情形為何，並未據訴外人今發營造有限公司到庭為抗辯及攻擊、防禦，亦未據原告提出系爭工程第一階段之相關工程完工付款資料（僅有契約書一份在卷），本院尚屬無從得有被告萬鼎公司所應請領此部分之設計服務費之明確事證，原告所訴此部分金額，自非屬本件訴訟所應審酌。是原告於本件訴訟中併為主張被告萬鼎公司有超領訴外人今發營造有限公司所承包之系爭工程第一階段工程部分之工程設計服務費，應由原告與訴外人今發營造有限公司於工程竣工結算時，另行依契約約定處理，附此敘明。 ⑤綜前調查，原告主張被告萬鼎公司應賠償系爭工程溢領之工程監造服務費22,871元，另應賠償系爭工程溢領之工程設計服務費52,441元，合計共為75,312元（計算方式為：22,871元＋52,441元＝75,312元），於此範圍內之請求為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予以駁回。七、綜上所述，原告訴請被告明發公司應給付其溢領之系爭工程第二契約「砌石花台」施工項目之估驗工程款2,773,003 元（系爭爭點㈤部分），及「瀝青混凝土面層」施工項目工程款62,139元（系爭爭點㈥部分），與被告未善盡工地管理及環境保護之責，原告僱工代為清理之費用152,650 元（系爭爭點㈦部分），和被告明發公司不為保固維修，致原告僱工代為修護支出857,830 元（系爭爭點㈧部分），合計共為：3,845,622 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起（即89年3 月5 日，詳本院卷㈠第145 頁送達證書所載送達時間）至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息等語，於法洵屬據，所訴應予以准許，業如前述。又原告訴請被告萬鼎公司應給付其溢領之系爭工程第一契約之工程監造服務費計22,871元，另給付溢領之系爭工程第一契約之工程設計服務費52,441元，合計共為75,312元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起（即89年3 月7 日，詳本院卷㈠第146 頁送達證書所載送達時間）至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語，於法洵屬據，所訴應予以准許，業如前述。而原告逾此範圍之請求，為無理由，自應予以駁回。八、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經查本判決第1 項原告勝訴部分核與法律規定相符；另本判決第2 項所命被告萬鼎公司給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應由本院依職權為假執行之宣告；爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，爰併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不逐一論駁。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　27　　日家事法庭法　官　柯盛益上為正本，係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　27　　日書記官　鄭裕一

臺灣高雄地方法院88年度重訴字第1104號

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