八十九年度訴字第三○○七號｜民事：代位行使歸入權｜裁判日期：90 年 01 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第三○○七號原　　　告　財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林俊宏律師被　　　告　仁偉投資股份有限公司設法定代理人　甲○○　　　住被　　　告　東方瑞仕投資股份有限公司設法定代理人　丁○○　　　住訴訟代理人　丙○○　　　住右當事人間代位行使歸入權事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：求為判決：㈠被告仁偉投資股份有限公司（下稱仁偉投資公司）應給付仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）新臺幣（下同）二十七萬八千二百七十元，及自民國八十七年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若仁翔公司怠於執行，本項金額由原告代位執行並受領之。㈡被告東方瑞仕投資股份有限公司（下稱東方瑞仕公司）應給付仁翔公司二十三萬七千六百零二元，及自民國八十八年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若仁翔公司怠於執行，本項金額由原告代位執行並受領之。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠被告仁偉投資公司為訴外人仁翔公司持股超過百分之十之股東，而被告東方瑞仕公司則為訴外人仁翔公司董事，渠等分別於八十七年六月二十九日起至同年十一月四日、八十八年七月二十二日起至同年八月二十六日止，於六個月內以自己名義進行短線交易，陸續賣出、買進訴外人仁翔公司之股票，並各自獲利二十七萬八千二百七十元、二十三萬七千六百零二元。依證券交易法第一百五十七條第一項之規定，上開利益應歸屬訴外人仁翔公司所有，惟因訴外人仁翔公司之董事及監察人均怠於行使此項歸入權，而原告為訴外人仁翔公司股東，於八十九年八月二十八日分別發函請求該公司之董事及監察人於三十日內行使權利，期滿未獲置理，為此爰依證券交易法第一百五十七條第二項之規定提起本件訴訟，並請求將前開短線交易所得之利益由原告代位執行並受領之。㈡對被告抗辯之陳述： ①被告仁偉投資公司部分：本件係於八十九年十月七日繫屬鈞院，顯在訴外人仁翔公司對被告提起訴訟之前，並無重覆起訴之情事。又被告仁偉公司雖辯稱該賣出、買進之記錄係營業員錯誤輸入所致等語，惟因該交易均未循法定錯帳程序處理，被告仁偉投資公司就此交易亦無反向充抵之補救行為，是其所辯，尚無可採。 ②被告東方瑞仕公司部分： ⑴被告東方瑞仕公司提出之資料均為影本，資金流向易欠明確，無法認定訴外人丁 ○○、仁翔公司間有債權債務關係。縱訴外人丁○○確曾匯款予訴外人仁翔公司，但該筆款項之用途為何？借款或還款？或屬戶頭之轉帳調度？均無法確定，亦難認定其間有債權債務關係。 ⑵被告東方瑞仕公司提出之債權移轉協議書，其兩造當事人為訴外人丁○○、被告東方瑞仕公司，因訴外人丁○○為被告東方瑞仕公司之法定代理人，該協議為自己代理行為，應屬無效。 ⑶訴外人仁翔公司曾聲請重整，則訴外人丁○○、仁翔公司間之債權債務，是否為重整債權？是法曾依重整程序行使債權？重整程序是否完成？若該債權已依重整程序行使權利，或已受重整完成效力所拘束，則該債權是否清償、消滅，是否得轉讓，均有疑義，是被告東方瑞仕公司應無主張抵銷之餘地。三、證據：仁偉投資公司及東方瑞仕公司基本資料、仁偉投資公司股權證明文件、仁翔公司變更事項登記卡、仁偉投資公司短線交易明細記錄、東方瑞仕公司短線交易明細記錄、短線交易整理表、原告持股證明文件、仁偉投資公司短線交易利益計算明細表、東方瑞仕公司短線交易利益計算明細表、致仁偉投資公司函、致東方瑞仕公司函（上開函均含回執）、法院收件後掛號回執、原告函、臺灣士林地方法院八十年重訴字第三一號民事判決各一份為證。乙、被告方面：一、被告仁偉投資公司部分：被告仁偉投資公司未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀聲明或陳述如下：㈠聲明：求為判決原告之訴駁回。㈡陳述： ①訴外人仁翔公司就同一行使歸入權事件，已於八十九年十月二十一日向鈞院起訴，原告嗣後再行起訴，顯欠缺訴之利益。另原告主張代位執行並受領短線交易之利益，亦於法無據。 ②被告仁偉投資公司因資金問題，乃於八十七年五月十一日起至同年十二月二十四日止，陸續賣出訴外人仁翔公司股票九百八十五萬股，並無任何買進之舉，至八十七年十一月四日之賣出五萬股記錄，應係營業員錯誤輸入所致。二、被告東方瑞仕公司部分：㈠聲明：求為判決原告之訴駁回。㈡陳述： ①訴外人仁翔公司積欠被告東方瑞仕公司法定代理人丁○○大筆債務，因訴外人仁翔公司曾進行公司重整程序，故訴外人丁○○乃暫緩請求該筆債務。嗣訴外人丁 ○○於八十八年十一月九日，將其對訴外人仁翔公司之三十萬元債權，轉讓予被告東方瑞仕公司，準此，被告東方瑞仕公司於上開債權範圍內，主張抵銷。 ②訴外人仁翔公司於八十九年七月、八月間，曾分別以存證信函向被告東方瑞仕公司行使歸入權，並於八十九年十月二十一日提起訴訟，故訴外人仁翔公司並無怠於行使歸入權。 ③訴外人仁翔公司因財務危機，於八十九年三月二十三日起至九月二十六日止，均處於公司重整程序中，並經鈞院裁定保全處分，則有無逾越證券交易法第一百五十七條第二項之三十日期間，應自八十九年九月二十六日起算，至八十九年十二月六日止。因訴外人仁翔公司於八十九年十月二十一日起訴，尚未逾越上開期間，故原告起訴欠缺權利保護要件，應予駁回。又系爭短限交易所得之利益，業於鈞院八十九年度訴字第二九一六號事件中達成和解，並與被告東方瑞仕公司對訴外人仁翔公司之債權抵銷，縱原告之主張符合證券交易法第一百五十七條第二項之規定，因債權業已消滅，原告之請求亦無權利保護之必要。 ④歸入權之性質屬公司利得權，並非侵權行為損害賠償請求權，被告東方瑞仕公司自可主張抵銷。㈢證據：提出債權轉讓協議書、匯款單、存摺、起訴狀、通知函、保全處分裁定各一份、存證信函三紙為證。丙、本院依職權查詢本院八十九年度訴字第二九一六號事件之繫屬、和解情形。理由一、本件被告仁偉投資公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：被告仁偉投資公司為訴外人仁翔公司持股超過百分之十之股東，而被告東方瑞仕公司則為訴外人仁翔公司董事，渠等分別於八十七年六月二十九日起至同年十一月四日、八十八年七月二十二日起至同年八月二十六日止，於六個月內以自己名義進行短線交易，陸續賣出、買進訴外人仁翔公司之股票，並各自獲利二十七萬八千二百七十元、二十三萬七千六百零二元。依證券交易法第一百五十七條第一項之規定，上開利益應歸屬訴外人仁翔公司所有，惟因訴外人仁翔公司之董事及監察人均怠於行使此項歸入權，而原告為訴外人仁翔公司股東，於八十九年八月二十八日分別發函請求該公司之董事及監察人於三十日內行使權利，期滿未獲置理，為此爰依證券交易法第一百五十七條第二項之規定提起本件訴訟，並請求將前開短線交易所得之利益由原告代位執行並受領之等語。三、被告仁偉公司則以：訴外人仁翔公司就同一行使歸入權事件，已於八十九年十月二十一日向本院起訴，原告嗣後再行起訴，顯欠缺訴之利益。另原告主張代位執行並受領短線交易之利益，亦於法無據。又被告仁偉投資公司因資金問題，乃於八十七年五月十一日起至同年十二月二十四日止，陸續賣出訴外人仁翔公司股票九百八十五萬股，並無任何買進之舉，至八十七年十一月四日之賣出五萬股記錄，應係營業員錯誤輸入所致等語置辯。被告東方瑞仕公司則以：訴外人仁翔公司積欠被告東方瑞仕公司法定代理人丁○ ○大筆債務，嗣訴外人丁○○於八十八年十一月九日，將其對訴外人仁翔公司之三十萬元債權，轉讓予被告東方瑞仕公司，因歸入權之性質為利得權並非侵權行為而生之損害賠償請求權，準此，被告東方瑞仕公司於上開債權範圍內，主張抵銷。又訴外人仁翔公司於八十九年七月、八月間，曾分別以存證信函向被告東方瑞仕公司行使歸入權，並於八十九年十月二十一日提起訴訟，故訴外人仁翔公司並無怠於行使歸入權。況訴外人仁翔公司因財務危機，於八十九年三月二十三日起至九月二十六日止，均處於公司重整程序中，並經鈞院裁定保全處分，則有無逾越證券交易法第一百五十七條第二項之三十日期間，應自八十九年九月二十六日起算，至八十九年十二月六日止；因訴外人仁翔公司於八十九年十月二十一日起訴，尚未逾越上開期間，故原告起訴欠缺權利保護要件，應予駁回。另系爭短限交易所得之利益，業於本院八十九年度訴字第二九一六號事件中達成和解，並與被告東方瑞仕公司對訴外人仁翔公司之債權抵銷，縱原告之主張符合證券交易法第一百五十七條第二項之規定，因債權業已消滅，原告之請求亦無權利保護之必要等語置辯。四、被告仁偉投資公司為訴外人仁翔公司持股超過百分之十之股東，而被告東方瑞仕公司則為訴外人仁翔公司董事，原告為該公司股東，被告東方瑞仕公司於八十八年七月二十二日起至同年八月二十六日止，於六個月內以自己名義進行短線交易，陸續賣出、買進訴外人仁翔公司之股票，並獲利二十三萬七千六百零二元等情，業據原告提出被告仁偉投資公司及東方瑞仕公司基本資料、被告仁偉投資公司股權證明文件、訴外人仁翔公司變更事項登記卡、被告東方瑞仕公司短線交易明細記錄、短線交易整理表、原告持股證明文件、被告東方瑞仕公司短線交易利益計算明細表為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。又被告均辯稱：訴外人仁翔公司對被告仁偉投資公司、東方瑞仕公司並無怠於行使歸入權等語，惟為原告所否認，準此，不論被告公司短線交易之事實是否屬實，本件應先審究訴外人仁翔公司有無怠於行使歸入權，即原告之請求是否符合證券交易法第一百五十七條第二項之要件。五、按發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上巿股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司；發行股票公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時，股東得以三十日之限期，請求董事或監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前項請求權，證券交易法第一百五十七條第一項、第二項分別定有明文。經查：㈠就上開條文而論，公司一般股東於公司董事、監察人怠於行使歸入權時，得為公司行使歸入權，因該股東係以自己名義行使權利，且實際係行使公司對董事、大股東之權利，應類似於民法第二百四十二條之代位權，合先敘明。㈡另一般股東依證券交易法第一百五十七條第二項代位公司行使歸入權之前提要件，乃公司『怠於行使歸入權』。而所謂怠於行使權利係指有此權利可行使而不行使而言；因股東代位行使之權利，原為公司所有，如公司已行使權利、或已無權利存在、或經行使而無效果，股東即無代位行使權利之必要，否則公司行使權利，勢受股東之不當干預。㈢本件原告主張：訴外人仁翔公司之董事及監察人均怠於行使公司對被告仁偉投資公司、東方瑞仕公司之歸入權，且經其於八十九年八月二十八日分別發函請求該公司之董事及監察人於三十日內行使權利，期滿未獲置理之事實，固據原告提出八十九年八月二十八日南海郵局第一五三七號、第一五三八號存證信函及其回執各一份、原告八十八年六月二十二日證基字第一一八八號、八十九年五月三十一日證基字第七七五號函二紙為證。惟原告於八十九年八月二十八日，以存證信函定三十日期間催告訴外人仁翔公司行使歸入權前，訴外人仁翔公司已於八十八年七月十二日、八月四日分別以高雄四一支局第五八三號、第六七八號存證信函向被告仁偉投資公司行使歸入權；於八十九年七月七日以高雄四一局第六二八號存證信函向被告東方瑞仕公司行使歸入權等情，有被告東方瑞仕庭呈之存證信函三份附卷足憑，而原告亦未否認上開信函之真實性，應堪信為真實。準此，因原告催告訴外人仁翔公司行使歸入權之前，訴外人仁翔公司已行使歸入權，而歸入權之行使並非須以訴訟為之，請求亦為權利行使之一種，縱訴外人仁翔公司未於請求之初即提起訴訟、請求結果無法達到預定之效果，亦不影響訴外人仁翔公司已行使歸入權之事實；況訴外人仁翔公司除以上開方式請求外，復於八十九年十月二十一日具狀起訴，就行使權利之整體過程觀之，益徵訴外人仁翔公司並無怠於行使歸入權之情事。從而，原告以訴外人仁翔公司怠於行使權利為由，提起本件訴訟，顯與證券交易法第一百五十七條第二項之要件不合。六、又本件原告代位訴外人仁翔公司提起本件訴訟，其訴訟標的應為訴外人仁翔公司對被告之歸入權，至代位權本身，乃有無實施訴訟權能之當事人適格問題，並非代位訴訟之訴訟標的。因訴外人仁翔公司並未怠於行使權利，業如前述，則原告自不得依證券交易法第一百五十七條第二項之規定，代位訴外人仁翔公司提起本件代位訴訟。準此，原告就訴外人仁翔公司、被告間歸入權之權利義務關係，並無實施訴訟之權能，其提起本件訴訟則欠缺當事人適格之要件，應予駁回。七、原告提起本件訴訟欠缺當事人適格要件，業如前述，從而，兩造其餘各項實體之攻擊防禦方法，本院即毋庸加以審究，附此敘明。八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　三十一　　日臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法　　　官　方百正右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　三十一　　日 ~B法院書記官　蔡雅萍

臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三○○七號

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