臺灣高雄地方法院九十一年度簡上字第三一九號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人以其所經營之鴻陞企業行需資金購買汽機車零件為由，向伊借款新台幣（下同）六十四萬六千八百元（下稱系爭借款），並交付如附表所示面額共計新台幣（下同）六十四萬六千八百元之三紙支票予伊供清償之用，詎屆期提示竟遭退票，且被上訴人亦未就系爭借款清償分文，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償六十四萬六千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。經原審為其敗訴判決，上訴人不服另以鴻陞企業行之印章都是由張縈娸保管，鴻陞企業行對外之業務及財務均係張縈娸在負責，故於八十八年三月間張女以鴻陞企業行名義向上訴人借款，並由張女收訖所借款項，且於交付借款時應上訴人之要求所為之背書行為，係代理（或表見代理）鴻陞企業行向上訴人借款，鴻陞企業行即被上訴人自應清償本件借款。從而請求判決：１、原判決廢棄。

２、被上訴人應給付上訴人新台幣六十四萬六千八百元暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：否認有向上訴人借款之事實。如附表所示之三紙支票，乃訴外人張縈娸向上訴人借款所交付，被上訴人與上訴人並不相識，無向上訴人借款之事實。又被上訴人盤讓取得鴻陞企業社之日期為八十八年九月十日，然系爭支票三紙面額合計為六十四萬六千八百元，發票日分別為八十八年五月二十七日、八十八年六月十日、八十八年七月十二日，均於被上訴人成為鴻陞企業社負責人之前所簽發，且該支票僅蓋企業社印章並無被上訴人簽名或蓋章，該債務與被上訴人無涉，被上訴人自無表見代理可言。從而，請求駁回上訴人之上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件如附表所示支票三紙面額分別為十五萬三千三百元、二十九萬元八千五百元、十九萬五千元，發票日分別為八十八年五月二十七日、同年六月十日、七月十二日，合計共六十四萬六千八百元為訴外人張縈娸以鴻陞企業行名義背書持之交付予上訴人，並非被上訴人所交付。而鴻陞企業行八十八年四月二日之登記負責人為訴外人甲○○，八十八年九月十日始變更登記以被上訴人王素惠為負責人等情，為二造所不爭執，復有支票影本三張並有高雄縣政府對鴻陞企業行營利事業統一發證登記申請書一份在卷足憑，堪予認定。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年臺上字第三七七號判例參照）。又支票因屬無因證券，故非可當然代替借據，而足為金錢消費借貸之貸與人業已交付金錢予借用人之證明。因金錢借貸依民法第四百七十四條規定必須因移轉金錢之所有權予他方即交付金錢予他方始生效力。故主張借貸關係存在者必須就有交付金錢之事實舉證證明。經查：１、上訴人主張系爭借款存在之事實，固據其提出如附表所示之支票及退票理由單各三紙為證，惟此業為被上訴人所否認。而如附表所示之三紙支票係鴻陞企業行之會計張縈娸交付予上訴人，張縈娸表示係鴻陞企業行收到之客票，上訴人要求張女在票上背書，張縈娸遂持鴻陞企業行之印章在票上背書，上訴人係將借款之金錢拿到鴻陞企業行交予張縈娸點收，而自八十三年起上訴人與張縈娸即有往來，並且都是張縈娸在接洽，本次持客票調現也是張縈娸向上訴人調現，而該筆借款也是由上訴人親手交給張縈娸，而當時被上訴人也在現場等情，業據上訴人陳述明確（九十一年十月二十一日準備程序筆錄），足徵系爭借款若係被上訴人所借，為何金額之確定、支票之背書以及現款之交付都是由張縈娸接洽處理，被上訴人卻從未介入？上訴人之主張是否真實顯有可疑之處。

２、按鴻陞企業社之組織為獨資，此有高雄縣政府營利事業統一發證變更登記申請書一份在卷可稽。又鴻陞企業社負責人係於八十八年九月十日始變更為被上訴人王素惠，而系爭三張支票發票日分別為八十八年五月二十七日、同年六月十日、七月十二日均在該企業社負責人變更為被上訴人之前，而被上訴人成為該企業社負責人更在上訴人所主張借款期間八十八年三月之後，故無論於上訴人所主張之借款日期或支票發票日當時，被上訴人均未成為鴻陞企業社之負責人，被上訴人既未成為負責人，根本無從就其成為負責人之前之債務負責，此因該企業社為獨資組織，尚與公司法人組織不同。

３、上訴人雖主張被上訴人應負表見代理之責，然本件借款係發生於被上訴人成為該企業社負責人之前，並發生於上訴人與訴外人張縈娸之間，被上訴人尚非負責人並非有權之本人，既無權將該企業社印章交付予張縈娸，自無所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，亦無從就張縈娸表示為其代理人而不為反對表示之可能。上訴人主張表見代理，顯與法定要件不合，為無理由。

五、綜上，本件上訴人既未能就被上訴人有向伊借款之事實舉證證明。其主張表見代理亦於法不合。則其依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付六十四萬六千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法均有未合，所訴自難准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴人提起上訴，指摘原審判決有所違誤求為廢棄改判，自無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官　楊富強~B法官　李昭彥~B法官　陳樹村

~B法院書記官　王壹理