九十二年重訴字第三八八號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：93 年 08 月 06 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年重訴字第三八八號原　　　告　慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　吳玉豐律師複　代理人　洪錫鵬律師被　　　告　歐鴻金即力宇企業行 ? 戊○○ 蘇芳益即建國土木包工業 ? 蔣日發有限公司 ? 代理人　　　己○○ 訴訟代理人　楊丕銘律師複　代理人　樓嘉君律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年七月九日言詞辯論終結，判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實與理由一、原告主張：本院民國九十年度執字第一二五八五號強制執行事件分配表（如附件一），就執行標的物高雄縣岡山鎮○○○段五六八、五九八、六一一、六一二、六六九、六八二、六八三、六八八、六九二號九棟建物（下稱系爭建物），執行所得之價金新台幣（下同）一千五百三十五萬元，因被告主張其等擁有法定抵押權，於取得本院九十年拍字第六五二六、六五二七、六五二八、六五三○號准予拍賣抵押物裁定後，而聲明參與分配（如附件二），本院竟即優先分配予被告歐鴻金即力宇企業行（下稱力宇企業）三百四十二萬五千七百八十七元、蘇芳益即建國土木包工業（下稱建國土木）三百四十八萬零二百四十八元、蔣日發有限公司（下稱蔣日發公司）四百十一萬四千四百五十二元、戊○○四百二十一萬七千五百十三元，伊係八十五年八月十五日登記第一順位之抵押權人則未受分配。然被告乃系爭建物之次承攬人，且未能證明確有施作系爭建物、施作項目及施作之債權金額若干，應無法定抵押權存在，上開分配之次序及金額乃有違誤，經伊聲明異議後，為被告所否認，爰依強制執行法第四十一條第一項前段提起本訴。並聲明求為判決：本院九十年度執字第一二五八五號強制執行事件，被告力宇企業所分配三百四十二萬五千七百八十七元、建國土木所分配三百四十八萬零二百四十八元、蔣日發公司所分配四百十一萬四千四百五十二元、戊○○所分配四百二十一萬七千五百十三元之債權額，均應刪減為零。二、被告抗辯：伊等於八十四年一月四日，共同向綜力建設有限公司（下稱綜力公司）、長東建設有限公司（下稱長東公司）承攬包含系爭建物之「岡山美墅國」四百四十九戶建築推案，力宇企業負責鋼筋加工、組立工程，戊○○及建國土木均負責板模加工、組立工程，蔣日發公司負責混凝土搗築工程，八十五年一月十六日完工後，力宇企業尚有四百五十七萬七千五百五十六元、建國土木尚有四百五十六萬零九百六十元、蔣日發公司尚有五百四十五萬一千六百八十五元、戊○○ 尚有五百六十九萬三千零八十二元工程款債權未獲清償，依法伊等對於系爭建物自有法定抵押權，本院將伊等債權優先分配並無違誤等語。並聲明求為判決：駁回原告之訴。三、按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民法債編施行法第一條定有明文。而現行民法第五百十三條：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」規定，於八十九年五月五日修正施行前乃規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」。本件岡山美墅國建案完工時間係八十五年一月十六日，有高雄縣政府建設局使用執照等件在卷可稽（頁二一），被告主張工程債權之清償期係八十五年六月十五日，亦有證明書等件為證（頁二六五），則本件法定抵押權爭執乃屬修法前發生之事實，依法應適用八十九年五月五日修正前之規定。又有關法定抵押權與設定抵押權之受償順序，舊法時期參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其受償次序依登記（即抵押權生效）先後決定之意旨，而認當事人之法定抵押權，雖無須登記，但如成立生效在先，其受償順序應優先於嗣後成立生效之設定抵押權，有前最高法院六十三年台上第一二四○號判例意旨可供參照，該判例雖因不符新法意旨而不再援用，然就適用舊法案件仍有適用之餘地。是本件如被告之法定抵押權存在，因其成立時間均係早於原告之設定抵押權，受償順序即優先於原告，均合先敘明。四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人綜力公司、長東公司於八十三年間推出包含系爭九棟建物之「岡山美墅國」預售屋四百餘戶建案，八十五年一月十六日完工，八十五年二月十日取得使用執照，使用執照上所載設計人、監造人為辛○○建築事務所，承造人為鼎寓營造有限公司（下稱鼎寓公司）甲○○、啟成營造有限公司（下稱啟成公司）賴美惠，系爭建物係該項建案中之九棟，於八十五年四月六日由綜力公司原始取得所有權後，於八十五年八月十五日因借款債權而設定第一順位之抵押權予原告等情，有原告提出之高雄縣政府建設局使用執照（頁二一以下）、建物登記謄本（頁六一以下）在卷可稽，且為兩造所不爭執。㈡本院九十年度執字第一二五八五號債權人即原告對債務人綜力公司聲請強制執行事件，就系爭建物執行所得之價金共一千五百三十五萬元，因被告主張對該建物有法定抵押權，於取得本院准予拍賣抵押物裁定後聲明參與分配，而獲優先分配予被告力宇企業三百四十二萬五千七百八十七元、建國土木三百四十八萬零二百四十八元、蔣日發公司四百十一萬四千四百五十二元、戊○○四百二十一萬七千五百十三元，原告則未受分配等情，有原告提出之系爭建物明細表、本院民事執行處函、強制執行金額計算書分配表、聲明異議狀等件（頁十二以下），及被告提出之本院裁定五份為證（頁八十二以下），為兩造所不爭執，且經本院依職權調取上開執行卷宗核閱屬實。㈢就系爭九棟建物，被告力宇企業主張施作全部，建國土木主張施作五六八、五九八、六一一、六一二、六六九號建物，蔣日發公司主張施作五六八、五九八、六一一、六一二號建物，戊○○主張施作六八二、六八三、六八八、六九二號建物（頁二六四），彼等分別就各自承作之建物主張法定抵押權，並各就該建物之拍賣價金參與分配（力宇企業僅就六六九、六八二、六八三、六八八、六九二號建物參與分配）。另本件五六八號建物係位於岡山美墅國3B05區域，五九八號建物係位於4B05區域，六一一號建物位於4B16區域，六一二號建物係位於4B17區域，六六九號建物係位於6B16區域，六八二號建物係位於7B01區域，六八三號建物位於7B02區域，六八八號建物位於7B07區域，六九二號建物位於7B11區域（均如附件二），有原告提出之系爭建物明細表為證，且為兩造所不爭執（頁十二、三六五）。五、至於原告主張被告係系爭建物之次承攬人，所施作者是否即係系爭建物，是否為重大修繕或建築，施作工程款若干，均未能舉證等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點即為：㈠被告係系爭建物之直接承攬人或次承攬人？㈡被告是否為系爭建物之重大修繕或建築？㈢被告是否尚有承攬工程債權未受清償？六、被告係系爭建物之直接承攬人或次承攬人？㈠按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權，最高法院六十一年台上字第一三二六號判例、九十年台上字第二四四五號裁判意旨可供參照，是被告須為系爭建物之直接承攬人，就因承攬關係所生之債權，方得享有法定抵押權。㈡經查：「岡山美墅國」建案之使用執照，雖記載鼎寓公司、啟成公司為承造人，然鼎寓公司、啟成公司並未實際進場承攬，僅係供綜力公司規避建築法規限制之借牌公司，綜力公司為節省經費係直接發包予原告等十四家小包等情，迭據證人即綜力公司總經理乙○○到庭證稱略以：「當初是為了要向建管機關申報開工，需要營造廠，我們才找鼎寓公司合作，實際上鼎寓公司並無入場施作，我們是直接請下包廠商施作，自己監工估驗，包括被告大大小小約十餘二十家包商‧‧」等語（頁二三六），證人甲○○證稱：「我只是鼎寓公司名義董事，實際業務均係嫂嫂丁○○負責。」（頁三一五），證人丁○○則證稱：「綜力公司施作系爭建案，須有營造廠商資格方能承造且通過建照之申請，所以找我們公司，我們僅承攬其中一部份泥作，其他大部份工程都直接發包給被告等下游廠商」（頁三二二），證人辛○○證稱：「長東、綜力公司是發給小包施作，沒有請較具規模之廠商施作，小包有無包括被告不記得了，申報開工時之營造廠商僅係名義廠商，有無進場我不能保證，據我所知是沒有‧‧」等語明確（頁三三三），經核證人所言相互符合，彼等與兩造亦多無直接利害關係，且為前揭證述後尚須承擔原告訴追刑事責任、主管機關撤銷營業登記證書等風險，應無虛偽陳述之理，彼等證言堪予採信。此外，被告於八十四年一月四日與長東公司、綜力公司就系爭建案簽定承攬契約，亦有乙○○證述為真正之該工程合約書在卷可證（頁一○五、二三七），又被告施作系爭建案，直接向綜力公司請求工程估驗及申領工程款，請領款項後直接開立發票予綜力公司，亦有工程估驗單二十九紙、綜力公司檢送過院之統一發票八紙附卷足憑（頁一六一以下、二八五以下），均可佐證被告確係系爭建物之直接承攬人。㈢原告雖主張依建築法第十四、五十四、五十六條等規定，建築物之承造人須以依法登記開業之營造商為限，且起造人領得建造執照申報開工，或工程中進行勘驗時，均須會同承造人方得通過檢查，以岡山美墅國高達四百多戶之建案規模，被告係營業資本額不逾三百萬元之小包商，應無能力承造等語，並提出原告有限公司變更登記表、營利事業登記抄本等件為證（頁五四以下）。然查：前揭高雄縣政府建設局核發之使用執照，雖因屬公文書，而有形式上之推定效力（民事訴訟法第三百五十五條參照），然所載內容非不能舉反證推翻。而建築實務中，起造人為節省發包予營造廠商之工程費用，或為自行控管工程進度，為規避法令限制，申報虛偽之承造廠商以獲取許可執照（即俗稱借牌），所在多有，其等僅屬應否負刑事、行政責任之範疇，本院仍應就所調查之證據獨立認定事實，自不受使用執照記載之拘束。又營業資本額之多寡，僅代表公司經營事業之規模，及可營運調度之資金數額，與承攬工程之能力、大小尚無直接必然關係，商界中亦有以小資本完成大工程之成功事例，尤其本件依綜力公司與被告契約所載，係採實作實算，按施工進度定期請款之合作模式，亦相當程度減緩被告調度資金之規模及難度，是尚難以資本規模遽認被告無力承攬系爭建案，則原告前揭主張，即無可採。七、被告是否為系爭建物之重大修繕或建築？㈠按承攬人法定抵押權存在之要件，應以承攬之工作為建築物、其他土地上之工作物、或為其從事重大修繕者為限，所謂「建築物」，依建築法第四條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」規定，應認為承攬工作需為建築物結構體之本身，方有法定抵押權之適用。而鋼筋組立、板模工程、混凝土搗築工程，均係建築物之結構主體工程，乃週知之建築知識，且為原告所不爭執，是本件應審酌者即係被告有無為前揭施作。㈡被告力宇企業主張其係施作鋼筋加工、組立工程，建國土木係施作板模加工、組立工程，蔣日發公司係施作混凝土搗築工程，戊○○係施作板模加工、組立工程等情，業據提出工程合約書暨工程合約總價明細表（頁一○八）、工程估驗單（頁一六一以下，建國土木部份未據提出）等件為證，並有綜力公司檢送之統一發票在卷可稽（頁二八五，力宇企業、蔣日發公司部份未據檢送）。經查：１觀諸該工程合約總價明細表所載之工程內容為「模板組立工程」、「紮筋工程工資及料」、「混凝土搗築工程工資及料」、「粗底粉光泥水隔間工程工資及料」、「鷹架工程」、「水電工程工資及料」等項，均包含被告主張施工之項目，核與證人乙○○所證：「我們直接請下包廠商施作，建築主要工程如板模、水電、鋼筋、泥作、鷹架、混凝土搗築，大概有十餘二十家，印象中力宇企業係負責鋼筋，建國土木係負責板模，蔣日發公司係負責混凝土，戊○○也負責板模」等語（頁二三六），證人丁○○證述：「我們公司只承包全部工地一小部份（泥作、泥土），大部份工程綜力公司都是直接發包給被告等下游廠商」（頁三二二）等語相符。２再者，據被告向綜力公司請款之工程估驗單所載，力宇企業第一期八十三年一月至第八期八十四年七月之工程估驗單，估驗範圍及名稱項目係記載「鋼筋綁紮」（頁一六一至一六八、一九○至一九七），蔣日發公司第一期八十三年十一月至第九期八十四年八月之工程估驗單，估驗範圍及名稱項目係記載「混凝土搗築」（頁一六九至一七七、一九八至二○六），戊○○第一期八十四年二月至八十五年五月第七期之工程估驗單，估驗範圍及名稱項目係記載模板工程（頁一七八至一八八、二○七至二一七），前揭估驗單上多有綜力公司工地主管或總經理乙○ ○、董事長庚○○之簽名蓋章，乃有相當之證明力。另依綜力公司檢送本院之統一發票記載，建國土木開具之發票營業項目即為「模板」，戊○○開具之發票營業項目亦為「模板」，亦與被告所述相符。綜合上揭證據，應認被告主張非虛。３又被告建國土木雖未能提出任何工程估驗單，綜力公司亦未留存力宇公司、蔣日發公司開立之統一發票，然因本件工程歷經時日已久，綜力公司復無繼續營業，保存遺佚尚符常情，難認係無正當理由拒不提出，而遽為不利彼等之認定。故本院參諸建國土木亦有統一發票，力宇企業、蔣日發公司亦有工程估驗單為之佐證，暨斟酌證人等之證言，仍認力宇企業有施作鋼筋工程、建國土木有施作模般工程、蔣日發公司有施作混凝土工程，併此敘明。㈢原告復主張縱被告曾為前揭工程，仍不能證明有施作系爭九棟建物，自不得對系爭九棟建物主張法定抵押權等語，惟查：１岡山美墅國建案有四大區，每區約一百多戶，綜力公司發包時，各下游承包商係分區承包，嗣因各區中某些下包無力施作，綜力公司便將各區工程發包予有意承作之十四家廠商，前揭工程合約書即係當時簽定之全區工程合約等情，業據證人乙○○陳述詳實，且有該工程合約書在卷可證（頁九二），相較於全部建案原約為九億多元（頁一三二），契約第三條所載被告等廠商承包之金額即高達七億七千萬元，可見被告確有跨區全案施作。２而就系爭九棟建物，被告主張施作之建物及位於岡山美墅國之區域，已如前述之附件二所載，將之與被告工程估驗單之施工內容詳加比對，被告蔣日發公司第三、四、五、七、九期之工程估驗單（頁二○○、二○一、二○二、二○四、二○ 六），其上估驗範圍載有第3B、4B、3B01至3B特3區域，被告戊○○第三、四期之工程估驗單（頁二○九、二一一），載有第7B01至27等區域，核與彼等主張施作建物之所在區域相符，堪認彼等就附表二所示建物確曾施作。至於被告力宇企業行之估驗單雖未填載項目，建國土木雖未能提出估驗單，然參諸力宇企業截至第八期完成之鋼筋綁紮數量至少已達三千九百三十五餘噸（頁一九七）、乙○○ 證述被告確有跨區承作之證詞、同業蔣日發公司、戊○○亦未否認彼等之施作，及綜力公司亦承認尚積欠彼等工程尾款等情，應認力宇企業及建國土木就此部份已盡其舉證責任，彼等就所參與分配之建物確有施作，亦堪予認定。八、被告是否尚有承攬工程債權未受清償？㈠被告因承攬岡山美墅國全區工程，尚有末期工程款及保留款尚未領取，經於九十年五月十日與綜力公司董事長庚○○進行結算後，綜力公司尚積欠力宇企業四百五十七萬七千五百五十六元、建國土木四百五十六萬零九百六十元、蔣日發公司五百四十五萬一千六百八十五元、戊○○五百六十九萬三千零八十二元工程款，清償期為八十五年六月十五日等情，業據被告提出綜力公司出具之證明書四紙為證（頁二六五以下），而就該證明書之真正，經證人乙○○證稱：「該證明書之簽名印章是董事長簽名及公司大小章，簽定時我有在場，因為是我偕同董事長處理的，其內金額是董事長核對的，董事長如何核對我並不清楚。」、「綜力公司積欠的款項是最後一期尾款及工程保留款」等語，因所言尚無完全偏頗被告之處，且綜力公司當無虛立債權致他人分配其財產之必要，堪信該等證明書所載內容為真正。㈡此外，依被告提出之工程估驗單所載各期請款金額，被告力宇企業截至八十四年七月五日止，合計完成得請領之工程款至少為二千一百零五萬二千六百二十三元（頁一九七，另其主張其尚有材料款三千六百二十萬二千六百四十四元，僅據提出頁一八九自行製作之計算表為證，本院不採之），被告蔣日發公司截至八十四年八月五日，合計完成得請領之工程款至少為四百十一萬一千三百五十二元（頁二○六，另其主張尚有材料款一千零二十七萬八千三百八十元，同上理由本院不採之），被告戊○○截至八十五年五月三十一日，合計完成得請領之工程款至少為三千零八十四萬五千五百七十七元（頁二一三），均有該估驗單在卷可憑。因前揭估驗單僅係被告存留之部分估驗單，且迄八十五年一月完工日尚有相當期日之施工，彼等所得請領之工程款項，衡情應多於前揭證明書所載金額。又本院依職權向綜力公司函調原告開具之統一發票，就其僅存保留之發票中，建國土木曾於八十四年三月二日、同年四月十五日、同年八月陸續開具三張共三百三十三萬四千三百五十五元之工程款發票，戊○○曾於八十四年三月六日至同年八月，陸續開具五張共九百八十二萬五千六百二十三元之工程款發票，有該發票在卷可稽（頁二八三），以上述發票給款金額遠小於估驗款金額，亦可佐證證明書所載金額，應係綜力公司就被告施作可得之工程款，扣除已給付之各期金額，會算得出之剩餘債權無誤。㈢原告復主張被告未能證明前揭債權係因施作系爭建物所生之債權等語，然查：被告確向綜力公司承攬岡山美墅國全區工程，施工範圍包含如附表二所示之系爭建物，而乙○○亦證稱被告債權係全區工程之末期工程款暨保留款等情，均已如前述，則應可認定被告之工程款債權，乃包含施作系爭建物之承攬報酬。況依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，法院如認舉證情形顯失公平者，尚可倒置當事人之舉證責任，則依民法舉重明輕之法理，本院自得斟酌具體情形，減輕一方當事人之舉證責任。本件岡山美墅國建案乃一集合式大廈、別墅、公寓社區住宅，高達四百餘戶，被告係實作實算，依施作數量請業主估驗後再按期請款，於八十五年一月完工，迄今已逾七年有餘，綜力公司因此案經營不善，亦已暫停營業，相關單據本屬保存不易；復加上綜力公司已清償大部份之承攬債務，如強令被告就尚欠金額，再分別細分何棟建築物工程款多少，其舉證責任尚嫌過鉅。是本院認為依前揭證據資料，被告就其等工程款債權係施作系爭建物而生乙節，已為相當之舉證，原告前開主張並不可採。九、綜上所述，被告分別係如附件二所示建物之直接承攬人，所聲明參與分配之債權係因興建該建築物主體工程所生，則其等於八十五年六月十五日得請領工程款時，對系爭建物即享有法定抵押權，且受償順序優先於八十五年八月十五日原告之設定抵押權。從而，本院九十年度執字第六五六八號強制執行事件分配表，就系爭建物拍得之價金，為兩造如附件一所示之分配方式，即無違誤，原告依強制執行法第四十一條第一項前段規定，請求將被告所分配之債權額，均刪減為零，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　六　　日臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法　　　官　甯馨 ~B 法　　　官　蘇姿月 ~B 法　　　官　蔡川富右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　六　　日 ~B　　　法院書記官　黃俊凱

臺灣高雄地方法院九十二年重訴字第三八八號

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