臺灣高雄地方法院94年度建字第48號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第48號

原告

昌新營造股份有限公司

法定代理人

林昌新

原告

旺龍營造廠股份有限公司

法定代理人

江裕雄

原告

昌新有限公司

法定代理人

林江通

共同訴訟代理人

李育任律師

被告

瑞鋒營造有限公司

法定代理人

楊文宋

訴訟代理人

蔡晉祐律師

　　　　　　蔡祥銘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按民事訴訟法第168 條至第172 條、第174 條規定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；如當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175 條、第178 條定有明文。查，被告之法定代理人原為ＯＯＯ，嗣於本院審理中變更為楊文宗；原告旺龍營造廠股份有限公司（下稱旺龍公司）原法定代理人為魏耀鏗，嗣於本院審理中變更為江裕雄，則楊文宗、江裕雄分別於民國99年7 月8 日、101 年8 月9 日分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第201 頁、本院㈥第179 頁），於法相合，先予敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及第2 項，分別定有明文。查，原告起訴時原聲明：㈠被告應給付昌新營造股份有限公司（下稱昌新營造公司）新台幣（下同）161,264,699 元、旺龍公司10,659,802元、昌新有限公司（下稱昌新公司）24,428,923元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將附表一（如本院卷㈠第84頁所示）之本票及借據返還昌新營造公司、應將附表二（如本院卷㈠第162 頁所示）之本票及借據返還旺龍公司、應將附表三（如本院卷㈠第176 頁所示之本票及借據）返還昌新公司。㈢第一、二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第3 至4 頁）。嗣於本院審理中，以民事準備書㈢狀追加請求項目，並擴張第㈠項聲明為：被告應給付昌新營造公司245,038,502 元、旺龍公司19,750,893元、昌新公司53,773,400元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另僅就第㈠項聲明，請求供擔保，為假執行（見本院卷㈦第211 至212 頁、第297頁）。而被告於知悉後，無異議而為本案辯論（見本院卷㈦第250 頁），已視為同意，是原告所為訴之變更及聲明之擴張，均合於前述規定，附此敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠緣被告於90年間6 、7 月間標得內政部土地重劃工程處（前為內政部土地重劃工程局，下稱土地重劃工程處）發包之ＯＯＯＯ車站特定區區段徵收公共工程第四標工程（下稱工程），雙方並簽立承攬契約（下稱業主契約），就施工工期、施工價格分別為約定。被告得標後再以業主結算總價之88%，分別將系爭工程之公共工程、共同管道工程、代辦自來水工程及代辦傳埋管線工程等工程，轉包予昌新營造公司承攬；將系爭工程之污水下水道工程轉包予旺龍公司承攬；將系爭工程之整地工程轉包予昌新公司承攬，兩造並於90年8 月2 日簽立工程承攬契約。嗣原告於92年4 月30日停工，兩造並於同年5 月16日協議終止前揭承攬契約，原告同意退出工地現場，被告則應於同年5 月31日前結算原告自開工日起至92年4 月30日之施工數量，惟被告迄今仍拒絕給付未付之工程款。

㈡原告承攬系爭工程，仍有下列各項金額可向被告請求給付，分述如下：

⒈依系爭工程第一期至第五期「第五次工程部分估驗計價單」（下稱系爭估驗估價單）估驗計價累計金額718,203,713 元之88% 計算，應為632,019,267 元（718,203,713 元×88%），扣除被告就系爭工程第一期至第五期已給付之工程款547,812,238 元，原告就系爭工程第一期至第五期尚得請求被告給付84,207,029元（632,019,267 元－547,812,238 元）。又被告於給付工程款時，係先行扣除附表四各編號所示共計15,084,856元之款項，而僅給付餘額，然附表四之款項經原告委請會計師為專案查核後，先後出具99年9 月8 日查核報告（下稱查核報告㈠，外放）、100 年3 月9 日查核報告（下稱查核報告㈡，見本院卷㈢第233 至250 頁），查悉均非原告所應負擔，則該扣除部分，自非屬被告給付之工程款之一部，被告辯稱就系爭工程第一期至第五期，包含附表四之款項，係給付562,897,094 元（即547,812,238 元＋15,084,856元），並非可採。

⒉系爭工程（第六期以後）尚未經估驗計價部分，原告雖僅施工至92年4 月30日止，然該部分施工之工程需待檢驗通過後，被告始願給付工程款，且被告於原告退場後迄92年5 月20日止，均無任何施工進度，故系爭工程（第六期以後）自92年1 月23日起之尚未估驗計價之工程，應計至92年5 月31日止。是原告可得領取之工程款，共為153,054,071 元（即昌新營造公司141,474,152 元＋昌新公司9,645,473 ＋旺龍公司1,934,446 元）。又系爭估驗計價單之主要工程項目「1.4 代辦傳埋22.8KV配電管線工程」「1.6 代辦傳埋161KV 輸電管線工程」、「1.7 代辦傳埋電線管線工程」、「1.8 代辦傳埋瓦斯管線工程（土木工程部份）」、「1.9 代辦傳埋高鐵局資訊幹線（HI）管線工程」、「1.10代辦傳埋軍訊管線工程」及「1.11代辦161KV 輸電推管涵洞及人孔工程」等7 項目，係屬昌新營造公司承攬之代辦傳埋管線工程，此部分之施工費用，已由原告交付予施工廠商ＯＯ營造股份有限公司（下稱ＯＯ公司），被告自應給付代辦傳埋管線工程之全部費用，不應扣除施工費用。

⒊原告向廠商購買混凝土以外之材料，交給ＯＯ公司施工，原告退場時，工地現場仍留有原告所購買之材料，供被告使用，價值共計為133,825,198 元，其中包含台灣省土木技師公會（98）省土技字第4237號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定結論9.5 ，所認定之現場堆置材料款63,698,117元在內，被告自應依不當得利法律關係，給付現場堆置材料款。又系爭鑑定報告就1.1 公共工程及1.2 公共管道工程之現場堆置材料款，所引用之單價不應再乘以88% ，此亦經鑑定人ＯＯＯ技師到庭證述明確。

⒋昌新營造公司自工地現場開挖後，需將該原石級配用於工地各處，確曾將載運2000,000立方公尺之原石級配，並曾將原石級配擊碎成碎石級配，故就該部分之搬運及加工費用，原告自得請求被告支付；管路回填砂則係自外購入，原告退場時，現場留有管路回填砂1 萬多立方公尺。故原石級配加工及搬運費為40,000,000元（原石級配有200,000 立方公尺，每立方公尺加工搬運費市場行情為200 元）、碎石級配加工及搬運費用21,000,000元（碎石級配有70,000元立方公尺，每立方公尺加工搬運費市場行情為300 元）、管路回填砂加工及搬運費用5,550,000 元元（管路回填砂約有13,875立方公尺，每立方公尺砂石費及運費市行情為每立方公尺400 元）。另被告所辯廢棄土均應外運，與原石級配及碎石級配此種可於工地使用之土石，並非相同，且兩造間之契約並未限制原告不得將現場開挖之土石用作原石級配及碎石級配，被告所述並非實在。此外，所謂土建工程之剩餘材料款31,656,397元，係主要工程項目1.1 及1.2 工程中剩餘之材料（例如鋼筋及其他雜項材料），有清點單可資證明，被告亦應給付此部分材料款。上開各項金額合計為98,206,397元。

⒌被告曾指示昌新營造公司曾於ＯＯ國小等處，施作非屬兩造間原約定之追加工程，被告自應給付追加工程款13,820,386元。又ＯＯ互助營造股份有限公司（下稱ＯＯ公司）因施作工地與昌新營造公司互有影響，經協調後，由ＯＯ公司補助施工界面費用6,000,000 元，且被告亦承諾該筆費用由昌新營造公司領取，被告自應給付此部分款項。上開2 項金額共為19,820,386元。

⒍旺龍公司為統包商負責購買材料，ＯＯ公司就混凝土部分本應自行購買施作，故旺龍公司支出20,521,385元，為ＯＯ公司購買混凝土並施作於系爭工地，此有預拌混凝土進場數量統計表1 紙可證，自得依不當得利法律關係請求被告如數給付。

⒎系爭工程第六、七、八期所需使用約1 萬餘個水溝蓋，昌新營造公司已發包，並付款予下包商共15,071,807元，惟此部分尚未請款，亦未經系爭鑑定報告列為鑑定項目，且上開1萬餘個水溝蓋，昌新營造公司退場後，係由被告取用，被告自應給付此部分款項。

㈢承上所述，原告依承攬契約及不當得利法律關係，共得向被告請求524,706,273 元（84,207,029元＋153,054,071 元＋133,825,198 元＋98,206,397元＋19,820,386元＋20,521,385元＋15,071,807元）。又被告提出為抵銷之金額，經查核報告㈠、查核報告㈡為查核後，被告應僅得就附表八會計項目「會十工程借款138,650,824 元、附表八會計項目「會十一墊付下包工程款（開票部分）」其中37,148,910元，及附表八會計項目「會十二墊付下包工程款（未開票部分）」其中30,343,744元，共計為206,143,478 元為抵銷，經抵銷後，原告尚得請求被告給付318,562,795 元。末依，原告承攬系爭工程所占比例，即昌新營造公司76.92%、旺龍公司6.2%及昌新公司16.88%比例分別計算，昌新營造公司可請求245,038,502 元、旺龍公司得請求19,750,893元、昌新公司得請求53,773,400元。

㈣並聲明：如前所述。

二、被告抗辯：

㈠系爭工程第一期至第五期，被告已給付工程款562,897,094元，附表四各編號所示之款項，均屬原告所應負擔，則被告於歷次給付工程時，先予扣除，自屬有據。又主要工程項目1.4 至1.11等7 項目之代辦傳埋管線工程之施工部分，被告係發包予ＯＯ公司施作，昌新營造公司僅負責供料，自僅得領取材料款。

㈡系爭工程（第六期以後）尚未經估驗計價部分，原告既僅施工至92年4 月30日止，自應僅計價至該日止，而不應計價至92年5 月31日。又倘計價至92年4 月30日止，昌新公司可領取工程款9,645,473 元（即系爭鑑定報告鑑定結果9.2 ⑵所示之金額）、旺龍公司可領取工程款1,934,446 元（即系爭鑑定報告鑑定結果9.2 ⑶所示之金額），被告並不爭執。然主要工程項目1.1 至1.3 工程，雖均為昌新營造公司購料及施作，惟1.4 至1.11之代辦傳埋管線工程，其施工部分，係由ＯＯ公司施作，故於1.4 至1.11工程計價予昌新營造公司時，自應扣除施工費用。且主要工程項1.7 、1.8 及1.9 之管線材料費，既經系爭鑑定報告於結論9.5 「現場堆置材料款」項目中列計，此部分應為重複計算，應予扣除。經計算後，被告應給付昌新營造公司之工程款僅為83,649,272元。

㈢系爭鑑定報告就1.3 、1.4 工程之現場堆置材料，所鑑定之金額，及就1.1 及1.2 工程之庫存材料數量，被告並不爭執，然系爭鑑定報告就1.1 公共工程，其中關於1.1.2 道路工程、1.1.3 雨水下水道工程、1.1.6 污水下水道工程之材料單價，乃直接引用業主契約之單價為計算，並非合理，應依兩造間之約定再乘以88% 。另1.2 共同管道工程之部分材料款，竟將施工費用併予計價，自應先扣除施工項目之費用後，始屬材料費用，且應再乘以88% 。經計算後，現場堆置材料款應僅為60,058,222元（詳如附表五所示）。

㈣被告並未指示昌新營造公司修改土地圍籬、增加固定式圍籬設置數量、加鋪人行道等工程，且上開工程均包含在兩造契約中之勞工安全衛生費之內；ＯＯ地區ＯＯＯ鑽掘取水井與系爭工程無關；擴大業主第二開發院辦公室面積及設備、辦理開工典禮、配合檢調機關試挖等工程，均為原告逕行依業主之要求所為，與被告無涉，被告亦未曾以上開工程名義向業主請領或追加任何工程款，故原告請求追加工程款13,820,386元並無理由。又施工補助款6,000,000 元係因ＯＯ公司施作高鐵站站體工程，會影響被告施作工程之進度，故由ＯＯ公司補償日後被告可能需要趕工之費用，而昌新營造公司施作到一半即退場，最後趕工者是被告而非昌新營造公司，此項費用自應由被告領取。

㈤昌新營造公司所稱之原石級配乃係工地現場所挖掘，並將原石級配打成碎石級配，均非原告付費所購買。且現場開挖所得之土石，僅能用以回填，不能打成碎石級配回填，此有土地重劃工程處函文足資佐證，況系爭工程之報價中，碎石級配亦為給付項目之一，乃業主或被告要付費的項目，原告應購入碎石級配使用，不得以工地現場之土石再為加工，故原告主張將開挖之土石除用以回填外，另外請求原告級配、碎石級配之加工費用及運費，顯不合理。此外，兩造就現場堆置材料款已有堆置材料表1 份可佐，並於鑑定時提出供鑑定人參考，自無昌新營造公司所稱之土建工程剩餘材料款31,656,397元之存在。

㈥旺龍公司支出之20,521,385元，既主張係為ＯＯ公司代購材料，則獲有不當得利者，並非被告，旺龍公司自不得向被告請求此部分款項。另昌新營造公司所稱已發包未請款之材料款15,071,807元，乃昌新營造公司任意拼湊，且被告並未使用該公司已付款，但尚未進場之材料，昌新營造公司此部分請求，並非有據。

㈦承上所述，原告對被告或仍得請求部分工程款，然被告對原告亦有附表八所示之債權存在，經抵銷後，原告已無餘額可向被告請求。爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷㈦第299 至300 頁）：

㈠被告與原告等3 家公司，於90年8 月2 日簽立工程承攬契約，由昌新營造公司承攬系爭工程之公共工程、共同管道工程、代辦自來水工程及代辦傳埋管線工程等工程；由旺龍公司承攬系爭工程之污水下水道工程等工程；由昌新公司承攬系爭工程之整地工程等工程，有工程承攬契約書5 份可憑（見本院卷㈠第11至34頁、第36至50頁、52至63頁、第55至73頁、第74至82頁）。

㈡兩造已於92年5 月16日合意終止兩造間之工程承攬契約，有協調會會議結論1 份在卷可憑（見本院卷二第9 至10頁）。

㈢系爭工程迄91年12月31日第五期估驗時止，工程進度完成百分比為53.14%，有系爭估驗計價單足參（見本院卷㈡第148頁）。

㈣系爭工程第一期至第五期之工程款，被告至少已給付原告547,812,238 元（被告係抗辯已給付原告「562,897,094 元」；原告則主張被告辯稱所給付之工程款「562,897,094 元」，其中如附表四所示之不應扣款金額「15,084,856元」，均非原告所應負擔，被告不得於給付工程款時先行抵扣該部分款項）。又附表四所示各項扣款，倘應由原告負擔，該扣款金額，即視為被告已給付之工程款之一部；倘有非屬原告所應負擔者，該金額即非被告已給付之工程款之一部。

㈤系爭工程第一次估驗、第二次估驗時，業主保留工地辦公室費20% 之未估驗之金額，分別為1,092,808 元、4,047 元；第一次估驗計價，被告另保留672,494 元之保留款未給付予原告，上開3 筆款項應給付予原告（見本院卷㈢第298 頁）。

㈥原告就系爭工程（第六期以後工程）所得領取之工程款，倘自92年1 月23日起計價至92年5 月31日止，則被告需給付之工程款，⑴昌新營造公司至少為84,693,019.31 元（見本院卷㈢第99頁、第102 頁）、⑵昌新公司為9,645,473 元（如系爭鑑定報告9.1 ⑵所示之金額）、⑶旺龍公司則為1,934,446 元（如系爭鑑定報告9.1 ⑶所示之金額）。

㈦原告就就系爭工程（第六期以後工程）所得領取之工程款，倘自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止，則被告須給付之工程款，⑴昌新營造公司至少為83,649,272元（見本院卷㈢第99頁、第104 頁）、⑵昌新公司為9,645,473 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑵所示之金額）、⑶旺龍營造廠則為1,934,446 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑶所示之金額）。

㈧現場堆置材料應計價予原告。現場堆置材料價值，原告主張包含鑑定報告結論9.5 所示之63,698,117元在內，應為133,825,198 元，被告則辯稱僅為60,058,222元，詳如附表五所示（即本院卷㈢第105 頁之附表三）。

㈨系爭估驗估價單之「估驗計價」累計金額718,203,713 元（見本院卷㈡第148 頁），係單純依工程進度而為估驗計價，係包含「保留款」、「暫不估驗」等項目在內（即包含上開不爭執事項㈤所示2 筆暫不估驗款及1 筆保留款在內）。兩造均同意以系爭估驗計價單「估驗計價」累計金額之88% （惟被告抗辯部分施工項目非原告施作，該部分工程金額應予扣除），計算被告應給付原告之工程款即可，而無須再另外計算5%保留款及暫不估驗款（見本院卷㈥第211 至212 頁）。

㈩兩造同意抵銷方式以原告3 家公司請求之工程款合併計算，與被告抗辯抵銷的金額合併抵銷。系爭工程款於被告主張抵銷後如有餘額尚須給付原告，則以昌新營造公司76.92%、旺龍營造廠6.2%、昌新公司16.88%之比例分別計算（見本院卷㈥第215 頁）。原告主張被告得抵銷金額為168,994,568 元，即附表八（同本院卷㈥第245 頁之附表二）「原告同意被告抵銷金額欄」，會計項目「會十工程借款138,650,824 元」，加計附表八會計項目「會十二」墊付下包工程款（未開票部分）30,343,744元（見本院卷㈦第214 頁）附表八（同本院卷㈥第245 頁之附表二），被告主張抵銷之會計項目「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」，原告僅同意被告得就其中37,148,910元為抵銷（見本院卷㈦第214 頁）。

四、兩造於審理中協商之爭點（本院卷㈦第301頁）：

㈠系爭估驗計價單之主要工程項目1.4 至1.11等7 項目，係由昌新營造公司施作？或係由昌新營造公司提供材料而由ＯＯ公司施工？如係後者，則昌新營造公司就系爭估驗計價單1.4 至1.11等7 個主要工程項目，可向被告請求之材料款共為何？

㈡原告主張被告於第一期至第五期工程款，所扣除詳如附表四所示之金額，不應由原告負擔，是否可採?

㈢系爭工程第一期至第五期工程款，原告可向被告請求之工程款金額各為何？

㈣系爭工程自92年1 月23日起尚未估驗計價之工程（即第六期以後工程），原告所得領取之工程款，應計價至92年4 月30日或92年5 月31日止？原告所得領取之工程款各為何？

㈤昌新營造公司請求堆置留材料款133,825,198 元，有無理由?

㈥昌新營造公司請求原石級配加工及搬運費4,000,000 元、碎石級配加工及搬運費用21,000,000元、管路回填砂加工及搬運費用5,550,000 元、土建工程之剩餘材料款31,656,397元，有無理由?

㈦昌新營造公司請求追加工程款19,820,386元（即ＯＯ國小追加工程款13,820,386元、高鐵介面補貼款6,000,000 元），有無理由?

㈧旺龍公司請求代購ＯＯ材料款20,521,385元，有無理由?㈨昌新營造公司請求已發包未請款之金額15,071,807元，有無理由?

㈩被告得主張抵銷之金額為何？原告請求被告返還如本票及借據，有無理由?

五、本院得心證之理由：

㈠系爭估驗計價單之主要工程項目1.4 至1.11等7 項目，係由昌新營造公司施作？或係由昌新營造公司提供材料而由ＯＯ公司施工？如係後者，則昌新營造公司就系爭估驗計價單1.4 至1.11等7 個主要工程項目，可向被告請求之材料款共為何？

⒈原告主張：代辦傳埋工程，係指系爭估驗計價單「主要工程項目」1.4 至1.11所示7 個項目，然此部分工程係由昌新營造公司與ＯＯ公司合作，ＯＯ公司已經自昌新營造公司領取施工之費用，被告自應給付此部分之施工費用予昌新營造公司等語（見本院卷㈥第209 頁）；然此為被告所否認，並辯稱：系爭估驗計價「主要工程項目」1.1 至1.3 工程為昌新營造公司施作，然1.4 至1.11等7 項目，即代辦傳埋工程部分，依被告與昌新營造公司間簽訂之材料合約書（下稱系爭材料合約書）第5 條約定，以被告向業主結算總價之88% 為計算，且須扣除工資等語，及ＯＯ公司就代辦傳埋之施工費用已向被告領取等情，可知昌新營造公司就1.4 至1.11等7項目，僅提供材料，施工係由ＯＯ公司承作，故昌新營造公司就1.4 至1.11等代辦傳埋工程，僅能請求材料費用等語。

⒉經查：

⑴系爭估驗計價單「主要工程項目」1.4 至1.11所示7 個項目，係由昌新營造公司提供材料而由ＯＯ公司施工：

①依系爭材料合約書第3 條「工程項目」記載：「代辦傳埋管線工程『材料款』」、第5 條「工程總價」記載：「580,384,817 元（含稅）。本工程結算金額以甲方（即被告）向業主結算總價之88% 為計算依據。」等語（見本院卷㈠第35至50頁），及昌新營造公司曾具狀自承被告係將傳埋工程之勞務部分委託ＯＯ公司施作，其餘工程均發包給原告3 家公司施作（見本院卷㈡第70頁第1 行至第2 行），暨昌新公司法定代理人林江通（代表原告3 家公司與被告結算各期應領工程款）於98年12月30日準備程序中自承：有關配電管線、電信管線、瓦斯管線及高鐵資訊管線工程，原告只提供材料及管理費、保險、品管、勞安，但不負責施工等詞（見本院卷㈢第119 頁），已見被告辯稱系爭估驗計價單主要工程項目1.4 至1.11屬於代辦傳埋工程部分，昌新營造公司僅供給材料，並未負責施工，應屬有據。

②又依被告與ＯＯ公司間之工程合約書第19條特別條款第5項約定：「161KV 傳埋及161KV 推進工程兩大項所有工料均由乙方（即ＯＯ公司）負責。」等語（見本院卷㈥第101 至104 頁），及證人即ＯＯ公司實際負責代辦傳埋管線工程施工之ＯＯＯ到庭證稱：系爭估驗計價單「主要工程項目」1.4 至1.11等7 項目之施工，是由ＯＯ公司直接與被告簽約，並由ＯＯ公司負責施工，僅材料由旺龍公司（應係昌新營造公司之誤）提供。而工程款之請領，每期係依照內政部估驗之進度，及ＯＯ公司與被告間就代辦傳埋項目施工費用之單價來計算，但有時會先跟被告預借工程款等語（見本院卷㈦第184 頁），足認代辦傳埋管線工程，確由ＯＯ公司施作並向被告請領工程款。此外，本院曾於準備程序詢問昌新營造公司，能否提出支付施工款項予ＯＯ公司之證明（見本院卷㈥第209 頁），惟迄言詞辯論終結時止，昌新營造公司仍未提出，益見昌新營造公司主張系爭估驗計價單1.4 至1.11所示工程項目，該公司除供給材料外，亦負責施工云云，並不足採。

③承上所述，昌新營造公司既僅承攬1.4 至1.11工程之供料事宜，而不負責施工，則其自僅得請求前揭工程之材料費用。

⑵系爭估驗計價單「主要工程項目」1.4 至1.11等7 項目，昌新營造公司可向被告請求之材料款為何：

①1.4 代辦傳埋22.8KV配電管線工程：此工程項目之材料費用為9,861,613 元，有土地重劃工程處之估驗明細表1 份可稽（見本院卷㈦第8 至9 頁），應可認為真，是昌新營造公司就此項工程，可領取之材料款即為9,112,130 元（計算式：9,861,613 元×88% 【依系爭材料合約書第5 條之約定，係以業主結算總價之88% 計算】×1.05【含5%營業稅】）。

②1.6 代辦傳埋161KV 輸電管工程、1.11代辦傳埋161KV 輸電管涵洞及人孔工程：依系爭材料合約書第5 條記載：「不含161KV 兩大項」（見本院卷㈠第36頁），及被告與ＯＯ公司間工程合約書第19條特別條款第5 項約定：「161KV 傳埋及161KV 推進工程兩大項所有工料均由乙方（即ＯＯ公司）負責。」等語（見本院卷㈥第104 頁），可知被告已將系爭估驗計價單「主要工程項目」1.6 及1.11，連工帶料轉包予ＯＯ公司，則前揭2 項工程既非由昌新營造公司負責供料或施工，自不得請求此2 工程項目之材料款或施工款。

③1.7 代辦傳埋電信管線工程：被告辯稱1.7 代辦傳埋電信管線工程項下，項次1.7.1.1.1 埋設預鑄2 號人孔、1.7.1.1.2 埋設預鑄4 號人孔、1.7.1.1.3 埋設預鑄大B 手孔及1.7.1.1.4 埋設預鑄大A 手孔等細項工程，均註明「處供料」，顯見係由電信公司負責供料，昌新營造公司自不得請求此部分之材料款。查，依被告提出之估驗明細表（見本院卷㈦第11至12頁）、「1.7 代辦傳埋電信管線工程」之工程估價單（見業主契約工程估價單第34頁共40頁），可知項次1.7.1.1.1 埋設預鑄2 號人孔、1.7.1.1.2 埋設預鑄4 號人孔、1.7.1.1.3埋設預鑄大B 手孔及1.7.1.1.4 埋設預鑄大A 手孔等細項工程，確均註明「（處供料）」，其他工程項目之材料則未為相同註記，已見被告前揭所辯，並非無憑。再參酌項次1.7.1.1.1 至1.7.1.1.4 等細項工程，依上開工程估價單所需之材料數量，亦經工程預算書詳細表，如數明列於「電信管線材料費（甲方【即土地重劃工程處】供料明細表）」內乙節；及ＯＯＯＯ台灣北區分公司ＯＯ營運處（下稱ＯＯＯＯＯＯ營運處）出具之「管道人孔工程施工說明書」第3 條「工程範圍」約定：「本工程『除由本處供給材料詳合約附表』外，包括其餘所需之全部人工材料工具施工用之設備，機械動力以及運輸與一切稅捐等，完全由承攬人負擔」（附於業主契約）等語以觀，足見項次1.7.1.1.1 至1.7.1.1.4 ，均係由電信單位即ＯＯＯＯＯＯ營運處負責供料，非屬被告承攬之事項，則其亦無將之轉包予昌新營造公司之可能，是被告辯稱項次1.7.1.1.1 至1.7.1.1.4 等細項工程，非由昌新營造公司供料等語，應屬可採。此徵諸系爭材料合約書明細表，昌新營造公司負責供料之項目，並無電信管線工程之「預鑄人孔」、「預鑄手孔」等項目（見本院卷㈠第41至50頁），益得明證。準此，昌新營造公司既未承攬項次1.7.1.1.1 至

1.7.1.1.4 之供料事宜，自不得請求此部分工程之材料款。項次1.7.1.1.7 幹管4"第T-8D之工程，依業主合約書項次T5之合約單價分析表（見本院卷㈦第14頁），可知屬於材料部分，應為項次2 管路填砂、項次3 管路回填碎石級配、項次5 鋼筋及加工、項次7 （140KG/C ㎡）混凝土，合計每M （公尺）應計價予昌新營造公司之金額為572 元（【91.01 ＋202.82＋94.11 ＋261.94】×88% ，元以下四捨五入【以下均同】）。而第5 期累計完成數量為1148.9M （見本院卷㈦第12頁），乘以572 元，昌新營造公司就此工項得領取之材料款金額為657,171 元（1148.9M ×572 元＝657,171 元）。項次1.7.1.1.8 配管3"第H-4D（深1.2M）之工程，由業主合約書項次T7之合約單價分析表（見本院卷㈦第15頁上方），可知屬於供料部分為項次2 管路填砂、項次3 管路回填碎石級配，合計每M 應計價予昌新營造公司之金額為117 元（【40.21 ＋93.1】×88% ）。而第5 期累計完成數量為2288.9M （見本院卷㈦第12頁），乘以117 元，昌新營造公司得領取之金額為267,801 元（2288.9M ×117 元＝267,801 元）。項次1.7.1.1.9 配管3"第H-4D（深0.7M）之工程，由項次T7之合約單價分析表（見本院卷㈦第15頁下方），可知屬於供料部分為項次2 管路填砂、項次3 管路回填碎石級配，合計每M 應計價予昌新營造公司之金額為36元（【38.1＋3.32】×88% ）。而第5 期累計完成數量為3407.2M （見本院卷㈦第12頁），乘以36元，昌新營造公司得領取之金額為122,659 元（3407.2M ×36元＝122,659 元）。綜前所述，昌新營造公司就1.7 代辦傳埋電信管線工程所得領取之工程材料款，應為1,100,013 元（計算式：【657,171 元＋267,801 元＋122,659 元】×1.05）。

④1.8 代辦傳埋瓦斯管線工程（土木工程部分）：此工程項目僅計價工程保險費20,312元（見本院卷㈦第16頁之估驗明細表），而依昌新營造公司與被告間就「公共工程及共同管道工程等（如詳細表）」工程，所簽訂之工程合約書詳細表（見本院卷㈠第17頁），可知昌新營造公司並未承攬1.8 代辦傳埋瓦斯管線工程（土木工程部分）。且系爭材料合約書之詳細表（見本院卷㈠第41頁至第50頁），亦未有任何關於瓦斯管線工程之材料項目，則昌新營造公司請求此項目之工程保險費20,312元，尚非有據。

⑤1.9 代辦傳埋高鐵局資訊幹線（HI）管線工程：項次1.9.2 預鑄B 型大手孔之工程，由項次TH-2之合約單價分析表（見本院卷㈦第20頁），可知屬於供料部分為項次2 管溝回填砂、項次3 預鑄B 型大手孔管（含RC框）、項次4 大手孔蓋及基座、項次5 大手孔蓋基座緣石，合計每M 應計價予昌新營造公司之金額為5,158 元（【202.96＋2,584.45＋2,794 ＋279.4 】×88% ）。而第5 期累計完成數量為50.4M （見本院卷㈦第18頁），乘以5,158 元，昌新營造公司得領取之金額為259,963 元（50.4M ×5,158 元＝259,963 元）。項次1.9.3 第VC管,80mm φ,E管之工程，由項次TH-3之合約單價分析表（見本院卷㈦第21頁），可知屬於供料部分為項次1 （第VC管，80mmφ,E管）之部分，每M 應計價予昌新營造公司之金額為44元（【50.29 】×88% ）。而第5 期累計完成數量為4,065.9M（見本院卷㈦第19頁），乘以44元，昌新營造公司得領取之金額為178,900 元（4,065.9M×44元＝178,900 元）。項次1.9.9 混凝土圍護管道,3" ×4 管之工程，由項次TH-9之合約單價分析表（見本院卷㈦第22頁），可知屬於供料部分為項次2 管溝回填砂、項次4 鋼筋及彎紮、項次6（140KG/C ㎡）管道混凝土、項次7 回填碎石級配、項次8 管墊，合計每M 應計價予昌新營造公司之金額為210 元（【74.29 ＋36.98 ＋96.92 ＋7.54＋22.35 】×88% ）。而第5 期累計完成數量為1,016.5M（見本院卷㈦第19頁），乘以210 元，昌新營造公司得領取之金額為213,465元（1,016.5M×210 元＝213,465 元）。故昌新營造公司就1.9 代辦傳埋高鐵局資訊幹線（HI）管線之工程材料款，應為684,944 元（【259,963 元＋178,900 元＋213,465 元】×1.05）

⒊綜上所述，昌新營造公司就系爭估驗計價單「主要工程項目」1.4 至1.11等7 項目，可向被告請求之材料款應為10,897,087元（即1.4 代辦傳埋22.8KV配電管線工程9,112,130 元＋1.7 代辦傳埋電信管線工程1,100,013 元＋1.9 代辦傳埋高鐵局資訊幹線（HI）管線工程684,944 ）。

㈡原告主張被告於第一期至第五期工程款，所扣除詳如附表四所示之金額，不應由原告負擔，是否可採?

⒈編號1之尾牙年終獎金60,000元：查，兩造間結算工程款，多數均由林江通代表原告簽名確認，而被告提出兩造間之第一次估驗計價表（見本卷㈤第15頁），其上既已記載「扣尾牙禮金60,000元」，並經林江通簽名確認，足認林江通代表原告同意負擔此筆款項，否則林江通自應異議而非逕予簽名確認，故被告辯稱此筆款項，原告已同意負擔，應屬可採。

⒉編號2之ＯＯ代墊款6,425,676 元：

⑴被告辯稱ＯＯ代墊款6,425,676 元，其各個項目及金額，分別為：90年11月15借支ＯＯ公司3,000,000 元、91年2月8 日ＯＯ公司計價款3,000,000 元、贊助ＯＯ300,000元、成功- 合約製作106,552 元、ＯＯ- 工程圖製作及裝訂19,124元（見本院卷㈣第6 頁），並以林江通業於91年2 月6 日第一次估驗計價表簽名（見本院卷㈤第15頁），且列計應扣除113,248,805 元之代墊款明細（見本院卷㈤第17頁），亦將上開、、（即查核報告㈠之附表20、22、24），均列入扣除頂目，可證林江通確實同意被告於計算原告工程款時，將ＯＯ公司之代墊款及借支等款項一併扣除；另及（即查核報告㈠之附表21項目），亦經原告之工地主任ＯＯＯ於91年2 月7 日第1 次估驗計價表簽名（見本院卷㈣第24頁、第25頁），足見原告亦同意被告扣除上開金額款項等語（見本院卷㈤第2 頁、本院卷㈢第253 頁）；原告則主張此屬不合理扣款，被告應說明扣款理由（見本院卷㈢第235 頁）。

⑵經查，被告既抗辯係將代辦傳埋工程之施工，及16KV兩項工程連工帶料發包予ＯＯ公司，並與ＯＯ公司間簽立工程合約書（見本院卷㈥第101 至104 頁），且ＯＯＯ亦證稱ＯＯ公司會向被告預借工程款，均如前述，故前開、所示款項，既屬被告借支予ＯＯ公司或與ＯＯ公司結算之工程款，被告當向ＯＯ公司結算、求償，原告自無須負擔。再者，上開贊助ＯＯ300,000 元，與附表四編號3 「市議員ＯＯＯ選舉贊助款300,000 元」，係屬重複，此由被告所援引之證據，均同為原告工地主任ＯＯＯ簽名之91年2 月7 日第1 次估驗計價表（見本院卷㈣第25頁），即得明證。至成功- 合約製作106,552 元及ＯＯ- 工程圖製作及裝訂19,124元，則與附表四編號4 「合約及工程製圖之製作及裝訂費用125,677 元（106,552 元＋19,125元）」，係重複列計，此參諸支出之項目相同，金額僅相差1 元，及被告就成功-合約製作106,552 元及附表四編號4 「合約及工程製圖之製作及裝訂費用」其中106,552 元，均備註「90.9.8到期票」（意即以發票日為90年9 月8 日支票為支付）；就ＯＯ-工程圖製作及裝訂19,124元及附表四編號4 「合約及工程製圖之製作及裝訂費用」其中19,125元，均備註用「90.10.8」（意即以發票日為90年10月8 日支票為支付）等情，即得明證。故被告辯稱ＯＯ代墊款6,425,676 元，均屬原告應負擔之金額，尚不可採。

⒊編號3之市議員ＯＯＯ選舉贊助款300,000元：

⑴被告辯稱：91年2 月7 日第一次估驗計價表載有「ＯＯ贊助300,000 」之文字，且有原告工地主任ＯＯＯ之簽名，可證原告亦同意扣除此筆費用（見本院卷㈤第3 頁）；原告則主張未同意捐贈，被告直接扣款，未經原告同意，ＯＯＯ不能代表公司，且會在估驗計價表簽名，係因領款都要簽名等語（見本院卷㈢第235 頁、第283 頁）。

⑵查，ＯＯＯ既為原告派註現場之工地主任，就工程款之結算自具有相當之權限，是其既於記載「ＯＯ贊助300,000 」之91年2 月7 日第一次估驗計價表簽名，應認其已代表原告同意負擔此筆款項。何況，林江通簽名之91年2 月6 日第一次估驗計價表（見本院卷㈤第15頁），所應扣除113,248,805元之代墊款明細（見本院卷㈤第17頁），亦將「贊助ＯＯ300,000 」列為項目之一，益見原告同意負擔此筆款項。

⒋編號4 之合約及工程製圖之製作及裝訂費用125,677 元（106,552 元＋19,125元）：

⑴依被告與業主之施工明細可知，業主即土地重劃工程處僅提供1 份契約圖說及2 份全比例藍圖（見本院卷㈤第20頁），是如欲增加契約圖說須另行付費，此部分費用即為被告提供契約圖說予原告所收取之費用，且林江通於91年2 月6 日第一次估驗計價表，亦簽名同意該筆支出（見本院卷㈤第15頁、第17頁）；原告則主張被告持有之契約圖說，是由業主土地重劃工程處提供，則被告即應提供契約圖說予原告，則契約及圖說費用應由被告負擔（見本院卷㈢第235 頁）。

⑵經查：依林江通簽名之91年2 月6 日第一次估驗計價表（見本院卷㈤第15頁），所應扣除113,248,805 元之代墊款明細（見本院卷㈤第17頁），既將「成功- 合約製作106,552 元」及「ＯＯ- 工程圖製作及裝訂19,124元」列入，足認原告已同意負擔此筆款項，其中125,676 元（106,552 元＋19,124元）。

⒌編號5之保險費2,887,309 元（5,774,619 元÷2 ）：被告辯稱此金額係該公司實際給付保險公司之保險費，並無原告所稱退傭半數之情事（見本院卷㈤第4 頁）；原告則主張工程保險業界之作法為會退傭半數，故原告僅願支付半數（見核一卷第4 頁註7 、本院卷㈢第236 頁）。查，依前揭原告之主張，其不否認應支付保險費，僅以保險公司會退傭半數為由，主張被告僅得扣款半數云云。然經本院函詢ＯＯ產物保險股份有限公司（下稱ＯＯ產險），被告為系爭工程向該公司投保之營造綜合保險，有無退傭情事，經ＯＯ產險以100 年6 月2 日（100 ）新產法發字第493 號函覆表示並無退傭情事，且先後保險理賠計5 次等語（見本院卷㈢第364 頁），堪認原告前揭之主張並不可採，此保險費用應由原告負擔。

⒍編號6之代墊工程款1,727,725元：

⑴原告主張此筆款項，似與另筆1,727,724 元（查核報告㈠之會六附表42）為同一份文件，有重覆扣款之可能。另對於製表日期91年1 月2 日估驗計價單（見本院卷㈣第74頁），其形式上記載及林江通之簽名均不爭執，惟依前開估驗計價單之記載，廠商係於91年1 月25日領支票，但林江通係在91年1 月3 日簽名，無法分辨這是不是進到原告工程之材料（見本院卷㈢第236 頁、第284 至285 頁）；被告則辯稱：此為被告代墊之工程款，林江通已於估驗計價表簽名確認，且本筆金額及另筆1,727,724 元，均係應付訴外人即下包商ＯＯ公司之材料款，原告應付金額為3,455,499 元，係分2 筆支付（分別為1,727,724 元、1,727,725 元），並未重複。

⑵查，製表日期為91年1 月2 日之估驗計價表（見本院卷㈣第74頁），應給付予ＯＯ公司之材料款為3,455,499 元，業經林江通簽名確認，且ＯＯ公司於91年1 月25日領取面額分別為1,727,724 元、1,727,725 元之支票各1 紙，亦有被告提出之廠商領款證明單1 份在卷可憑（見本院卷㈣第75頁），足認此筆支付予ＯＯ公司之1,727,725 元，應由原告負擔，且與另筆1,727,724 元款項，並未重複。

⒎編號7之對ＯＯ公司賠償款200,000元：

⑴原告主張ＯＯ公司因其施工所受之損害，應由保險公司理賠，被告並無代墊之必要，不應對原告扣款，而林江通之所以會開立面額200,000 元，發票日91年8 月5 日付款銀行第一商業銀行南港分行，受款人ＯＯＯ之支票（下稱系爭200,000 元支票，見本院卷㈣第262 頁），係因被告每代墊1 筆金額，就要原告開1 張票為擔保等語；被告則辯稱：原告施工損害ＯＯ公司自來水管線，林江通要求被告先行墊付，並簽發系爭200,000 元支票為擔保，事後林江通要求勿提示支票，逕由原告可領取之工程款中扣除。且被告投保之營造綜合保險（見本院卷㈢第316 頁之保單），保險範圍雖已含第三人意外財損，惟關於原告於施工期間造成ＯＯ公司損害，兩造均未曾向ＯＯ產險申請保險理賠，原告主張本金額應由ＯＯ產險支付，不應由原告負擔云云，尚非可採（見本院卷㈤第5 頁、本院卷㈢第313 頁）。

⑵查，依原告不否認施工時曾損害ＯＯ公司之自來水管，且由林江通簽發系爭200,000 元支票予被告收執等情，應可認原告同意就ＯＯ公司所受之損害賠償200,000 元，並由被告代為支付，否則原告並無推由林江通簽發系爭200,000 元支票予被告之理。且經本院函詢ＯＯ產險被告投保之綜合保險理賠情形，經該公司以100 年6 月2 日（100 ）新產法發字第493 號函覆表示，歷次理賠之對象並無ＯＯ公司（見本院卷㈢第364 頁），堪認ＯＯ產險並未理賠ＯＯ公司所受之損害。是以，原告既因施工造成ＯＯ公司受損，且ＯＯ產險亦未理賠，則被告代原告墊支賠償款200,000 元予ＯＯ公司，自應由原告負擔。

⒏編號8 之ＯＯ製網股份有限公司（下稱ＯＯ公司）材料款147,847 元：

⑴原告主張：對ＯＯＯ簽名形式上的真正不爭執。但是估驗計價表上另外有記載定金沒有扣回（見本院卷㈣第386 至387頁），代表這筆錢昌新營造公司不能付。此項工程總額為6,426,439 元，昌新營造公司已付出60餘萬之定金，尚未扣除，故認為不應給付（見本院卷㈢第287 頁）；被告則辯稱曾為昌新營造以司墊付材料款共351,289 元予ＯＯ公司。而昌新營造公司固於與ＯＯ公司簽約時預付材料款642,644 元（係約定由被告代墊，於日後估驗計價時自應領工程款扣回），並於每期估驗計價時按比例扣回。截迄昌新營造公司退場前共計扣回208,626 元（見本院卷㈢第313 頁、第326 頁）。至於退場後，被告向ＯＯ公司進貨之材料款本應由被告自行負擔，惟被告應付予ＯＯ公司之材料款，有部分由昌新營造公司支付之預付款中扣除203,442 元，故被告自應返還此筆203,442 元之款項，經與被告前開主張之代墊款扣抵後，被告主張可抵銷之金額為147,847 元（即351,289 元-208,626元）。又因被告僅係代原告墊付預付款，而非締約當事人，更未因而受有利益，是倘原告就未扣回之預付款主張權利，其行使對象應為ＯＯ公司（見本院卷㈢第298 至299 頁、第313 頁、本院卷㈦第2 至3 頁）。

⑵經查：

①被告辯稱其曾為昌新營造公司代墊ＯＯ公司之貨款共351,289 元（69,854元＋281,435 元），有估驗計價表2 紙及由林江通所簽名之同額支票2 紙可證（見本院卷㈦第28至39頁、第31頁）；另被告辯稱其為昌新營造公司先行墊付應給付予ＯＯ公司之定金642,644 元，亦有第1 次估驗計價表及支票簽回簿各1 紙足佐（見本院卷㈦第25頁、第26頁），均可認為真。又被告辯稱ＯＯ公司出貨時，按歷次出貨金額10% ，自定金642,644 元扣回，而原告退場時，已共計自定金642,644 元中扣回208,626 元乙節（198,691 元×1.05＝208,626 元），有第八次估驗計價表可佐（見本院卷㈦第27頁），且為原告所不否認，亦可認定。

②昌新營造公司主張已支付之定金，尚高於應付之貨款351,289 元，被告即不得於給付工程款時再扣除應付予ＯＯ公司之貨款。惟被告既曾為原告代墊ＯＯ公司之貨款共351,289 元，雖被告日後向ＯＯ公司進貨時，自行由原告給付之定金642,644 元（原告已扣回208,626 元）中再扣除203,442 元（【累積扣回金額392,445 元－原告退場前扣回金額198,691 元】×1.05＝203,442 元），此有第十二次估驗計價表可證（見本院卷㈦第32頁），惟被告自承上開自定金扣除之203,442 元，實係原告始有權扣回之金額，則被告與其為原告代墊之貨款351,289 元抵銷後（351,289 元－203,442 元），僅以代墊貨款餘額147,847 元，認係原告應負擔之金額，尚屬合理。

③至被告雖代昌新營造公司給付定金642,644 元，然向ＯＯ公司購入材料之契約關係，既存在於昌新營造公司與ＯＯ公司之間，則給付予ＯＯ公司之定金餘額230,576 元（642,644 元－原告已扣回之208,626 元－被告自行扣回之203,442 元＝230,576 元），仍應由昌新營造公司向ＯＯ公司為請求，附此敘明。

⒐營業稅288,731 元：

⑴原告主張被告所稱之營業稅288,731 元，並無代表原告之人簽名確認，且無其他佐證，自不應由原告負擔（見本院卷㈢第236 頁）；被告辯稱此部分係因被告代墊原告墊付工程保險費5,774,619 元，有保險費收據副本可稽（見本院卷㈢第336 頁），惟ＯＯ產險交付之收據無法供被告作為進項憑證扣抵稅額，而原告向被告請領工程款時，就保險費部分已外加5%營業稅，故原告就其收受之營業稅288,731 元（計算式：5,774,619 ×5%）乃無法律上原因，被告自得扣回（見本院卷㈢第314 頁）。

⑵查，被告所稱營業稅288,731 元，應由原告負擔，然未有林江通簽名承認之相關書證可佐，且原告於請領保險費時，依約是否不得加計5%營業稅，未見被告為任何之舉證，難認原告就此有何不當得利可言。是被告辯稱營業稅288,731 元，應由原告負擔，尚非有據。

⒑利息1,717,961 元（借支利息783,199 元＋撤票利息934,762 元）：

⑴原告主張被告所提出之結算資料（本院卷㈤第33頁），雖記載借支利息783,199 元及撤票利息934,762 元，然該資料並無原告之簽名，原告不應負擔（見本院卷㈢第237 頁）；被告則辯稱此為第四期估驗時，原告之借支利息及被告代墊下包工程款所生之利息總金額，相關資料業經林江通簽名承認等語（見本院卷㈤第5 至6 頁）。

⑵查，林江通簽名之第四期估驗計價表記載「㈡至9/5 止撤票、借支及利息總計（詳細附表）。㈢本期可計價款項：100,253,924 －99,130,216＝1,123,708 元」等語（見本院卷㈤第32頁），而詳細附表所列總額99,130,216元，係包括借支利息783,199 元及票利息934,762 元（見本院卷㈤第33頁），且與前揭第四期估驗計價表所列應予扣除之99,130,216元，係屬相符，應認借支利息783,199 元及撤票利息934,762元，原告已同意負擔。

⒒利息1,203,930 元（借支利息666,287 元＋撤票利息537,643 元）：

⑴原告被告所提出之結算資料（見本院卷㈤第36頁），雖有借支利息666,287 元、撤票利息537,643 元之記載，但無原告簽名，故被告應不得扣款（見本卷㈢第237 頁）；被告辯稱此為第五期估驗時原告借支之利息，及被告代墊下包工程款所生之利息總金額，林江通已於第5 次估驗計價表簽名確認等語。

⑵查，林江通簽名之第5 次估驗計價表，係記載「本期可計價款項：98,991,803－94,029,973」等內容（見本院卷㈤第34頁），而撤票及借款明細表所列總額94,029,973元，係包括借款利息666,287 元、撤票利息結算至11/20 之537,643 元（見本院卷㈤第35頁），且與前揭第四期估驗計價表所列應予扣除之94,029,973元相同，足認借款利息666,287 元及撤票利息537,643 元，應由原告負擔。

⒓綜上所述，附表四所示各款項，除ＯＯ代墊款6,425,676 元編號4 之合約及工程製圖之製作及裝訂費用之差額1 元、營業稅288,731 元外之其他各項扣款，共計8,370,448 元（15,084,856元－6,425,676 元－1 －288,731 元＝8,370,448元），均應由原告負擔。

㈢系爭工程第一期至第五期工程款，原告3 家公司可得向被告請求之工程款金額各為何？

⒈原告主張：系爭工程第一期至第五期工程款，原告尚得向被告請求之工程款金額為84,207,029元（見本院卷㈦第212 頁，計算式應為：系爭估驗計價單估驗計價累計總額718,203,713 元×88% ，僅能扣除兩造均不爭執被告已給付之547,812,238 元），並提出系爭工程第一期至第五期施工材料支付明細表及公司帳冊1 份（見本院卷㈦第41頁至第43頁）、合約書影本19份（見本院卷㈦第60頁至第119 頁），欲佐證系爭估驗計價單「主要項目」1.3 至1.11之工程，均由原告購買材料或由原告購買材料及施作，並曾因而支出133,825,198 元；被告則辯稱：系爭估驗計價「主要工程項目」1.1 至1.3 工程固為原告施作，然1.4 至1.11等7 項目之工程，自應扣除工資等語。

⒉經查：

⑴兩造均同意以系爭估驗計價單估驗計價累計金額之88% （被告僅抗辯部分施工項目非原告施作，該部分工程金額應予扣除），計算被告應給付原告之工程款，無須再另外計算5%保留款及暫不估驗款（見上開不爭執事項㈨）。而系爭估驗計價單「主要工程項目」1.1 至1.3 之累積計價金額，合計為666,940,670 元（見本院卷㈡第148 頁），故原告就「主要工程項目」1.1 至1.3 工程，可得領取之工程款即為586,907,790 元（計算式：666,940,670 元×88% ）。又系爭估驗計價單就「主要工程項目」1.4 至1.11所示之代辦傳埋管線工程，估驗計價累積之金額雖為51,263,043元（見本院卷㈡第148 頁），然原告就代辦傳埋管線工程部分，僅能領取材料款10,897,087元，業如前述，則原告3 家公司就系爭工程第一期至第五期，可向被告請求之工程款，應共為597,804,877 元（計算式：586,907,790 元＋10,897,087元）。

⑵又系爭工程第一期至第五期之工程款，被告至少已給付原告547,812,238 元，而附表四所示各項扣款，倘應由原告負擔，該扣款金額，即視為被告已給付之工程款之一部；倘有非屬原告所應負擔者，該金額即非被告已給付之工程款之一部，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），是附表四各編號所示款項，其中8,370,448 元應由原告負擔，亦如前述，則此部分金額即屬被告給付之工程款之一部。依此計算，被告就第一期至第五期工程之工程款，已給付原告之金額，應為556,182,686 元（計算式：兩造不爭執被告已給付之547,812,238 元＋8,370,448 元）。從而，原告就系爭工程第一期至第五期工程款，可向被告請求之金額即為41,622,191元（計算式：原可請求之597,804,877 元－被告已給付之556,182,686 元）。

㈣系爭工程自92年1 月23日起尚未估驗計價之工程（即第六期以後工程），原告所得領取之工程款，應計價至92年4 月30日或92年5 月31日止？原告所得領取之工程款各為何？

⒈原告主張：

⑴原告固僅施工至92年4 月30日止，惟因該部分施工之工程需待檢驗通過後，被告始願意給付款項，此經鑑定人即臺灣省土木技師公會所屬技師ＯＯＯ於101 年1 月13日準備程序證述「在工程慣例上是一定要這樣做的…沒有完成檢驗的工作就不能計價…」等語可稽（見本院卷㈥第95頁筆錄）。且以混泥土養護為例，依高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程委託細部規劃設計第9.7.8 規定，如混凝土取代水泥量為10% 者，最少養護時間為8 天，則原告於92年4 月30日前所施作取代水泥量為10% 之混凝土，如加計8 天，其完成之日期即係於同年5 月間，此有高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程委託細部規劃設計可供證明（見本院卷㈥第63至66頁）。又自監工日報表觀之（見本院卷㈥第67至76頁），於92年5 月20日前被告並無任何工作進度，足證92年5 月30日前之工作數量為原告所施作。另原告於92年5 月16日終止合約後，至同年5 月30日退場前，仍陸續僱工於現場施以後續之結算作業，亦有監工日報表中工作人工數欄位可資證明。基上，原告所得領取之工程款，應計算至92年5 月31日止（見本院卷㈥第61至61背面、第191 至192 頁）。

⑵系爭工程自92年1 月23日起至92年5 月31日止，原告所得領取之工程款為153,054,071 元（計算式：昌新營造公司141,474,152 元＋昌新公司9,645,473 元＋旺龍營造廠1,934,446 元＝153,054,071 元，見系爭鑑定報告第1 冊第5 至6 頁、本院卷㈦第213 頁）。又系爭鑑定報告結論9.1 部分（即92年1 月23日起至92年5 月31日止），就1.4 代辦傳埋22.8KV配電管線工程、1.7 代辦傳埋電信管線工程、1.8 代辦傳埋瓦斯管線（土木工程部分）及1.9 高鐵局資訊幹線（HI）管線工程，所鑑定之費用不應再扣除施工費，乃因ＯＯ公司已自昌新營造公司領取施工費用（見本院卷㈦第209 頁），且1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程之材料費用，與系爭鑑定報告9.5 之現場堆置材料款並未重複，亦經鑑定人ＯＯＯ到庭證述明確（見本院卷㈥第192 頁、第209 頁）

⒉被告抗辯：原告所得領取之工程款，因原告僅施工至92年4 月30日止，自應計算至92年4 月30日止。又被告就系爭鑑定報告第6001頁所載，其應給付昌新營造公司1.1 公共工程37,982,715.75 元、1.2 共同管道工程28,885,188.49 元、1.3 代辦自來水工程10,725,305.85 元，並不爭執，然主要工程項目1.4、1.7 、1.8 、1.9 ，昌新營造公司僅負責提供材料，管線施工部分則由被告另行發包予ＯＯ公司施作，故應將上開4項工程中有關施工費部予以剔除，始為被告應給付予昌新營造公司之材料費用。又1.7 、1.8 及1.9 之管線施工材料費，已於系爭鑑定報告結論9.5 「現場堆置材料款」項目中列計，此部分為重複計算，應予扣除。經計算後，被告應給付昌新營造公司之工程款僅為83,649,272元（見本院卷㈢第99至100 頁、第104 頁）。

⒊經查：

⑴系爭工程自92年1 月23日起尚未估驗計價之工程，原告所得領取之工程款，應計價至92年4 月30日止：

①依兩造於92年5 月16日協調會所簽立之協議書第2 條記載：「…二、自開工日起至九十二年四月三十日止之施工數量應於十日內釐清（甲乙雙方及協力廠商共同確認之數量），最遲至五月三十一日前完成」等語（見本院卷㈡第9頁），及原告自承自92年4 月30日起即未在現場施工等語（見本院卷㈢第300 頁），可知兩造係約定應結算自開工日起，迄92年4 月30日止之施工數量。

②依原告所提出，其退場後92年5 月3 日至92年5 月19日之監工日報表，其中「重要事項紀錄」係記載：「工區並無人員機具以供趕工之用，故未出工」、「目前工區並無人員機具以供趕工之用」等內容（見本院卷㈥第67至74頁），實難認原告於92年4 月30日退場後，仍僱工在現場施工。至原告主張部分工程係在92年4 月30日前施作，嗣於同年5 月間始獲檢驗通過云云，然原告並未具體指明何項工程有此情形，其所舉高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程委託細部規劃設計第9.7.8 點，關於混凝土養護之規定，亦不能佐證其於92年4 月30日前施作之工程，確有於92年5 月間始列為系爭工程完成進度之情事。

③又依前揭監工日報表（見本院卷㈥第67至74頁），固可認被告於原告退場後之92年5 月3 日至92年5 月19日，均未進行施工（實際完成進度均維持為62.32%），然自92年5月21日起系爭工程之實際完成進度即開始增加，迄92年5月24日止，已達62.39%。再參酌92年5 月21日之監工日報表「重要事項紀錄」記載：「一、整地工程：坵塊坑洞回填（無須改善處）。二、停車場工程：第六停車場U 型測溝鋼筋彎紮、模板組立。三、共同管道工程：RD4 第23單元頂版鋼筋組立完成；RD1 、RD4 號道回填；RD1 左側開挖、RD4 右側開挖，回上開挖並分類堆置D23 、D24 、D11 坵塊。」；92年5 月24日之監工日報表「重要事項紀錄」記載：「一、整地工程：D45 坵塊地表下垃圾清運。二、雨水下水道工程：RD18側溝拆鋼模；RD50、RD63側溝彎段鋼筋組立；RD5-1 挖土機進場。三、污水下水道工程：RD50、RD63U 溝圓弧放樣；RD01、RD04里程定位放樣；RD01強制通風口檢測。四、車場工程：第五停車場第C 澆置；第六停車場U 型測溝組模。五、電纜溝工程：RD01第14單元電纜溝開挖…；RD04第25單元強制通風口週邊上方塌方清理。六、共同管道工程：RD1 、RD4 回填土改善，RD1 右側開挖、RD4 左側開挖，回填上開挖分類堆置23、24、11坵塊」等內容，可知系爭工程迄92年5 月24日止實際完成進度之增加，乃係另外實際施工所致，並非原告所稱係因92年4 月30日前施作之工程，遲於同年5 月間始檢驗通過所造成，益證原告之主張，並非可採。

④依系爭鑑定報告所載，系爭工程計價至92年4 月30日之金額為111,133,293.01元（見該報告第6001頁）；計價至92年5 月31日之金額則為112,177,042.39元（見該報告第5001頁），兩者相差僅為1,043,749.38元，尚屬非鉅。又系爭工程總工程款依系爭估驗計價表所載，原為1,351,500,000 元計算，單以被告於92年5 月間（迄92年5 月24日止）施工增加之工程進度0.07% （62.39%－62.32%）計算，其應計價之工程款即達946,050 元（1,351,500,000 元×0.07% ），則被告於92年5 月21日起迄同年5 月31日止，施作可計價100 餘萬元之工程進度，自屬可能，益徵系爭工程自92年1 月23日起尚未估驗計價之工程（即第六期以後工程），原告所得領取之工程款，應計價至92年4 月30日止。

⑵原告3 家公司所得領取之工程款各為何？系爭工程倘自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止，被告需給付昌新公司之工程款為9,645,473 元、需給付旺龍公司則為1,934,446 元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），堪可認定。兩造係就昌新營造公司於此情形下，可得領取之工程款金額，有所爭執，原告係主張：昌新營造公司應可領取140,430,402 元（即系爭鑑定報告9.2 ⑴所示金額）；被告則辯稱：昌新營造公司僅能領取83,649,272元（見本院卷㈢第100 至104 頁）。經查：

①鑑定人ＯＯＯ到庭證稱：1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程，鑑定當時不知道ＯＯ公司是負責代辦傳埋工程的施工，所以鑑定時有包含施工費用等語（見本院卷㈥第94頁），惟昌新營造公司就主要工程項目1.4 、1.7 、1.8 及1.9 ，僅負責提供材料，管線施工部分係由被告另行發包予ＯＯ公司施作，業經認定如前，是被告辯稱昌新營造公司僅得請求1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程之材料費用，應屬可採。另ＯＯＯ亦證稱：1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程，與系爭鑑定報告結論9.5 所指之現場堆置材料款，並無重複，此係2 項不同之鑑定範圍等語（見本院卷㈥第91頁），足認被告辯稱1.4 、1.7 、1.8 及1.9等工程之材料款部分，已於系爭鑑定報告9.5 「現場堆置材料款」項目內列計，而屬重複計算云云，並不可採。

②昌新營造公司就1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等工程，僅負責供料，不負責施工，業如前述，故昌新營造公司僅可領取計價至92年4 月30日止之工程材料款。又1.4 代辦傳埋22.8KV配電管線工程之「工程材料費」，經系爭鑑定報告單獨列為項目之一，而經鑑定為5,767,676.86元（見該報告第6027頁），且此金額顯無與施工費用併計之疑慮，應認可採。又系爭鑑定報告就1.7 代辦傳埋電信管線工程，認被告應給付之工程款，其中1.7.1.1.1 至1.7.1.1.13等項目，乃屬材料費用（見系爭鑑定報告第6031頁），被告自應給付此部分之工程材料款5,043,787.9 元。另1.8 代辦傳埋瓦斯管線工程（土木工程部分），依系爭鑑定報告列載並予計價，且屬於材料費用者，應為1.8.2 瓦斯管路回填砂之340,560 元、1.8.3 回填碎石級配之584,989 元等2 項（見系爭鑑定報告6034頁），共925,549 元。至1.9代辦傳埋高鐵局資訊幹線（HI）管線工程，依系爭鑑定報告列載並予計價，且屬於材料費之項目，應為1.9.2 預鑄B 型大手孔、1.9.3PVC管,80mm,E 管、1.9.5 直埋填砂管道,3" ×2 管、1.9.7 混合圍護管道,3" ×2 管、1.9.9混合圍護管道,3" ×4 管等項目，共為9,675,890.3 元（見系爭鑑定報告6035頁）。準此，昌新營造公司就1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程，可領取計價至92年4 月30日止之工程材料款，應為22,483,549元（計算式：【5,767,676.86元＋5,043,787.9 元＋925,549 元＋9,675,890.3 元）×1.05【加計5%營業稅】）

③依系爭材料合約書第3 條「工程項目」約定：「代辦傳埋管線工程『材料款』」，及第5 條約定：「…⊙本合約單價已包括所需之人工、機具、材料（甲方提供者除外）、設備、動力、『檢驗』、『保險』、『勞工』及『工地安全衛生與維護』等一切直接及間接費用，並依詳細表之項目為依據。」等語（見本院卷㈠第36頁），可知關於「試驗費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「工程保險費」等項目，均已包含於材料款之報價內，則系爭鑑定報告就上開4 項工程「試驗費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「工程保險費」等項目所鑑定之費用，昌新營造公司應不得領取。

④承上說明，被告應給付昌新營造公司1.1 、1.2 及1.3 等3 項工程之工程款為77,593,210元；另被告應給付昌新營造公司1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程之工程材料款，則為22,483,549元。故系爭工程自92年1 月23日起尚未估驗計價部分，計價至92年4 月30日止，被告應給付昌新營造公司之工程款，共為100,076,759 元（計算式：77,593,210元＋22,483,549元）。

㈤昌新營造公司請求堆置留材料款133,825,198 元，有無理由?

⒈原告主張系爭鑑定報告就1.1 公共工程及1.2 公共管道工程之現場堆置材料，所為鑑定之價格不應再乘以88% ，且包含系爭鑑定報告結果9.5 認定之現場堆置材料款63,698,117元在內，現場堆置留材料款應共為133,825,198 元，此乃原告向廠商購買混凝土以外之材料，交給ＯＯ公司施工，原告於92年5 月30日退場時，仍有原告已付費購買之材料留在工地現場，供被告使用，被告自應依不當得利法律關係，給付現場堆置材料款。並提出第1 期至第5 期施工材料支付明細表、公司帳冊、昌新營造公司與其他廠商之合約書19份，資為佐證（見本院卷㈥第214 頁、本院卷㈦第174 頁、第44頁至59頁、第60至119 頁）；被告對於系爭鑑定報告就1.3 及1.4 工程，所認定之現場堆置材料款金額，及就1.1 及1.2 工程，所認定之庫存材料數量，並不爭執，然辯稱系爭鑑定報告就1.1 公共工程，其中關於1.1.2 道路工程、1.1.3 雨水下水道工程、1.1.6 污水下水道工程之材料單價，乃直接引用業主契約之單價計算，未依兩造間之約定乘以88% ，且1.2 工程之部分材料款，係將施工費用併予計價，亦應先扣除施工項目之費用後，再乘以88% ，故現場堆置材料款應僅為60,058,222元（詳如附表五所示）。此外，系爭工程在第五期以後，已施作之程，兩造既生爭議，且由土木技師公會鑑定已施作但未完成之工程價格，自無原告所主張已施作未計價之情事存在等語（見本院卷㈦第175 頁）。

⒉經查：

⑴系爭鑑定報告結論9.5 現場堆置材料款63,698,117元部分：

①ＯＯ公司職員ＯＯＯ雖證述：傳埋供給材料管制表（見卷㈡第236 至237 頁），係統計開工時起至清點時（即92年5 月30日）止之進場材料，而非現場遺留之材料，現場遺留材料數量僅約為上開管制表數量之2%等語（見本院卷㈥第148 頁至149 頁）。然比對傳埋供給材料管制表「3/31止進場數量」欄，及系爭鑑定報告第一冊第7013至7014頁之庫存材料結算表「截至92.05.30庫存材料數量」欄，所載之各項材料數量，後者記載之各項材料數量明顯低於前者，顯見鑑定人ＯＯＯ係依現場實際遺留之材料數量為鑑定，並非依傳埋供給材料管制記載之數量為鑑定，合先敘明。

②鑑定人ＯＯＯ證稱：如果工程項目還沒有全部完成，就會有工程材料，兩造都已經有核對過了，伊在系爭鑑定報告內所引之數據是現場堆置材料，之所以會核減，並不是被告與業主間之單價乘以88% ，而是因為工程如果施工完畢的話，工程單價的組成會有1 個單價分析表，通常會有材料費用、施工費用、利潤、稅捐、管理費等，在本案中會核減，是依據單價分析表記載的各項金額，只以其中的材料費用來計算，因為沒有施工完成，所以施工費用、利潤、稅捐、管理費等不能列入計算等語（見本院卷㈥第92頁），明確證稱其就現場堆置材料之鑑定，係僅以材料之價格為準，而排除施工費用、利潤、稅捐、管理費等項目，固屬合理。然觀諸系爭鑑定就1.1 公共工程項下，1.1.2道路工程、1.1.3 雨水下水道工程及1.1.6 污水下水道工程之材料款為鑑定時，於「備註」欄所引用諸如M-17、D-11、G-1 等代號（見該報告第7003頁至第7005頁），即係各該材料於業主契約之單價分析表代號，且經核對，兩者單價均屬相同，已見系爭鑑定報告確係直接引用業主契約之材料單價。另原告以被告與土地重劃工程處間結算總價之88% 承接系爭工程乙節，既為兩造所不爭執，且有系爭材料合約書可佐（見本院卷㈠第36頁），則ＯＯＯ於鑑定現場堆置材料時，逕行引用業主契約之材料單價，並非適當，自應再乘以88% ，始符兩造間之約定。

③1.2 共同管道工程，關於施工費用之部分，亦應剔除，蓋既係鑑定現場堆置材料之價值，豈能就施工費用部分為計價? 且ＯＯＯ亦證稱：現場堆置材料（庫存材料）是指已進場未施作的材料（見本院卷㈥第97頁），自不能將施工之費用併同計價。

④承前所述，系爭鑑定報告就1.1 公共工程之現場堆置材料款，凡引用業主契約之材料單價者，均應再乘以88% ；就1.2 共同管道工程若併計施工費用者，應予扣除，且若引用業主契約之單價者，並應再乘以88% ，始屬合理。依此原則計算，1.1 公共工程之現場堆置材料款，應僅為11,827,913.62 元、1.2 共同管道工程之現場堆置材料款則僅為31,042,051.65 元（計算式及細項，詳如附表五至七所示）。從而，昌新營造公司就系爭鑑定報告結論9.5 現場堆置材料款，可得請求之金額應為60,058,222元。

⑵原告主張之其餘堆置材料款：

①查，材料倘經使用在系爭工程者，既成為已完工之系爭工程之一部分，而第一期至第五期工程及第六期以後之系爭工程，原告應領之工程款，既經認定如前，尚無昌新營造公司所稱使用於系爭工程，但未計價之材料。而遺留在現場未經昌新營造公司取回，且未經使用之材料，自均屬系爭鑑定報告結論9.5 「現場堆置材料」項目內，且該項金額應減為60,058,222元，亦如前述，尚難認有何未加以鑑價之現場堆置材料存在。

②至原告另主張其於退場後，尚有一些大型預鑄水泥物品尚未進場云云（見卷㈦第130 頁），並舉ＯＯＯ為證。然ＯＯＯ係證稱：92年5 月30日原告自工地退場後，ＯＯ公司仍繼續在工地施作工程。ＯＯ公司在工地繼續施作系爭工程，使用的材料使用的材料一開始是旺龍公司（應為昌新營造公司之誤）全部提供沒有錯，一直施作到原告退場，退場時，現場確實還有遺留一些材料沒有錯，但是數量多少，旺龍公司和被告如何交接伊不清楚。材料應該是原告當初開工時就有訂貨，後來ＯＯ公司施工時材料陸陸續續進來，原告離場後，材料有繼續進來，ＯＯ公司有繼續使用施作，但是這材料是原告付款或被告付款，伊不確定等語（見本院卷㈦第182 頁），依其所證內容，尚無法證明原告退場後，被告所使用之進場材料係由昌新營造公司付款。另昌新營造公司所提出之第1 期至第5 期施工材料支付明細表、公司帳冊、昌新營造公司與其他廠商之合約書19份，其中支付明細表及公司帳冊，均係昌新營造公司單方所製作之文件，且被告否認其真正（見本院卷㈦第128頁），自難憑此即為有利昌新營造公司之認定。至合約書19份，充其量僅能證明昌新營造公司確有與其他廠商訂貨，然昌新營造公司既於施工途中即退場，並與被告終止承攬契約，則倘其下包商尚有部分材料未如數給付，衡情昌新營造公司亦應與之協談縮減供貨數量，或更改出貨地點，豈可能任令下包商繼續出貨至系爭工程之工地? 益見昌新營造公司前揭主張，係與常情相違，而不可採。故昌新營造公司請求其他現場堆置材料款，洵屬無據。

⑶承上所述，昌新營造公司得請求之堆置材料款，應共為60,058,222元。

㈥昌新營造公司請求原石級配加工及搬運費4,000,000 元、碎石級配加工及搬運費用21,000,000元、管路回填砂加工及搬運費用5,550,000 元、土建工程之剩餘材料款31,656,397元，有無理由?

⒈原告主張：

⑴原石級配係自工地現場挖掘，惟昌新營造公司挖掘後，需載運原石級配用於工地各處，且曾將原石級配擊碎成碎石級配，故就原石級配及碎石級配之搬運及加工費用，昌新營造公司自得請求被告支付。至於管路回填砂則係自外購入，因為工區沒有砂，昌新營造公司退場的時候，現場留有管路回填砂1 萬多立方公尺。並舉證人即旺龍公司經理ＯＯＯ、曾任職旺龍公司負責機械調度之ＯＯＯ及下包商ＯＯＯ為證，並提出機具作業申請及派車日報表（置卷外），用以證明原告確已將原石挖出，每日配合工程進度，將已開挖之原石級配載運至適當處所，亦足證現場車輛確實配合工作進度載運碎石級配在工地內堆置之情況（見本院卷㈥第111 頁、第120頁背面）。至於被告所辯廢棄土須外運，與可用於工地之土石不同，且兩造之間之契約並未限制原告不得將現場開挖之土石用作原石級配及碎石級配。故昌新營造公司自得請求原石級配加工及搬運費4,000,000 元、碎石級配加工及搬運費用21,000,000元、管路回填砂加工及搬運費用5,550,000 元。

⑵至於土建工程之剩餘材料款31,656,397元，係估驗計價表1.1 及1.2 工程項目中所剩餘之材料（例如鋼筋及其他雜項材料），此部分有本院卷㈡第325 頁至第327 頁之清點單可資證明（見本院卷㈦第176 頁及第250 頁）。

⒉被告抗辯：本件原告雖主張工地現場上留置有原石級配、碎石級配等材料未計價，並以證人ＯＯＯ、ＯＯＯ2 人之證詞為據，然依證人ＯＯＯ證述：原石級配乃係工地現場所挖掘，而原石級配並可打成碎石級等語，可知原告所主張現場留置之原石級配、碎石級配等均非原告所購買，而係現場挖掘而來。而由土地重劃工程處函文可知，現場開挖所得之級配，僅能用以回填，加工為碎石級配回填，且碎石級配亦列為系爭工程之給付項目，乃業主或被告須付費之項目，原告應自行購入碎石級配使用，不得以工地現場之土石加工，故原告就開挖之土石另請求加工以及運費，顯不合理。此外，原否認有原告所稱土建工程剩餘材料款31,656,397元存在，兩造就現場堆置材料款已有堆置材料表，並於鑑定時提出供鑑定人參考，原告自不得再請求此部分材料款等語（見本院卷㈦第176 頁）。

⒊經查：

⑴原石級配加工及搬運費、碎石級配加工及搬運費：

①林江通自承：原石級配及碎石級配最原始的來源，都是原告開挖出來的土石等語，然系爭工程工地現場開挖之原石級配，應如何處置，是否得加工後使用於系爭工程等情，經本院函詢土地重劃工程處，經該處以102 年10月2 日函覆表示：系爭工程承包商於工地現場所挖掘之原石級配，依契約規定係作為本工區之基礎回填（如設計圖所示『回填原挖除土』，詳附件1 ）及近運利用土填方（如附件2 ）之用。另本工程區內土方不足，尚須購買土填方（如附件2 ），故承包商不可將工區既有原石級配自行加工，作為其他工項之用等語（見本院卷㈦第245 頁），足見系爭工程於工地現場開挖之原石級配，僅能供基礎回填、近運利用土填方之用，不得將工區既有原石級配自行加工，作為其他工項之用。則昌新營造公司請求被告給付其就開挖土石，製成原石級配之「加工及搬運費用」、製碎石級配「加工及搬運費用」，難認可採。

②又系爭工程之工程估價單明列「基礎回填」、「近運利用土填方」此二項目之單價（見卷㈦第246 頁、第247 頁），固可認原告倘將工地挖出之原石級配，用以回填工地，須依各該單價之88% 予以計價，然依昌新營造公司所自承之事實觀之，其並非主張將開挖之原石級配用以回填，足見原告尚不得請求原石級配「搬運費」。另陳木川證稱：伊推測留在現場的原石級配超過200,000 元立方公尺，原告退場時沒有載走。原石級配可以打成碎石級配，原石級配都是現場挖出來的等語（見卷㈢第144 頁至第145 頁），已見昌新營造公司所主張之原石級配及碎石級配，均係由工地現場挖出或打碎加工而成。再參酌ＯＯＯ證稱：伊當時覺得做原石級配加工成碎石級配好像是違法的，所以伊都是利用晚上在工場現場施工等語（見本院卷㈢第172頁），益徵將開挖之土石加工為原石級配或碎石級配，應非合法。故昌新營造公司請求被告給付原石級配及碎石級配之加工費用，亦屬無據。

⑵管路回填砂加工及搬運費用：

①ＯＯＯ固證稱：管路回填砂應該是昌新營造公司從外面運進來，昌新營造公司退出工地時，前面的碎石級配、原告級配及管路回填砂都還留置在現場等語（見本院卷㈢第169 頁），然依ＯＯＯ之證述，其未能明確證稱管路回填砂留置在現場之數量，再參酌系爭鑑定報告「9.5 現場堆置材料款」，已認定現場留有回填砂11,525立方公尺（見鑑定報告第7010頁），並定列為現場堆置材料款之一部分而予鑑價。則於系爭鑑定報告所認定之管路回填砂以外，尚無從依ＯＯＯ前開證述，即推認另有未經鑑價之13,875立方公尺管路回填砂，留存於工地現場。

②又原告於本院準備程序中，曾主張可由ＯＯＯ證實確有管路回填砂13,875立方公尺存在（見本院卷㈦第176 頁）。然經本院通知ＯＯＯ到庭為證，其證述之內容，全然未提及現場留有管路回填砂或其數量究竟為何之相關內容，且昌新營造公司迄言詞辯論終結時止，復未能提出其他相關事證，資為佐證，自難認其主張另有未經鑑價之管路回填砂13,875立方公尺存在，並請求費用，係屬可採。

⑶土建工程之剩餘材料款31,656,397 元：原告就此部分係以清點單（見本院卷㈡第325 頁至第327 頁，亦即系爭鑑定報告「附件五：ＯＯＯ主任與昌新營造代表ＯＯＯ之現場材料結算表」之第2 頁至第4 頁），資為佐證（見本院卷㈦第176 頁及第250 頁）。然查，清點單上雖有公共工程26,180,564元、自來水5,475,833 元，合計31,656,397元等內容之記載，然被告之工地主地ＯＯＯ亦於中揭清點單，分別註明「僅對數量確認」、「僅對上列剩餘材料數量確認，金額部分尚待釐清」、「僅對數量確認」，自不能以前揭清點單記載，即認被告應給付同額之金額予昌新營造公司。何況上開3 頁之清點單，均係對「庫存材料」之數量及金額為確認，且鑑定人於鑑定「9.5 現場堆置材料款」時，即係以「附件五：ＯＯＯ主任與昌新營造代表歐文章之現場材料結算表」為鑑定之主要依據（見鑑定報告附件五第8373頁至第8375頁之附件五），此觀諸鑑定報告第5 頁（b ）之說明，即得明證。是原告提出之清點單所記載之庫存材料，已均屬鑑定報告「9.5 現場堆置材料款」之鑑定範圍，昌新營造公司再執前揭清點單為據，請求被告給付土建工程之剩餘材料款，自不可採。

㈦昌新營造公司請求追加工程款19,820,386元（即ＯＯ國小追加工程款13,820,386元、高鐵介面補貼款6,000,000 元），有無理由?

⒈昌新營造公司主張：其施作⑴ＯＯ國小專用便道、⑵工區修改半全網式圍籬、⑶固定圍籬、⑷113 線、42線PC舖設、⑸ＯＯ王公取水井、⑹ＯＯ國小專用停車場、⑺甲方辦公室合約外數量、⑻開工典禮會場分攤、⑼測量用控制點、⑽檢調試挖等項目，均屬合約外之追加工程，應領工程款共計為13,820,386元，此有合約外施工數量表1 份、土地重劃工程處101 年6 月29日地工市字第0000000000號函文（下稱系爭函文）暨所附相關資料可證（見本院卷㈦第151 至152 頁、本院卷㈥第156 至171 頁），被告自應如數給付13,820,386元。又ＯＯ公司之施作工地與昌新營造公司，互有影響，經與ＯＯ組協調，由ＯＯ公司補助施工界面費用6,000,000 元，且被告亦承諾該筆費用由昌新營造公司領取，此由ＯＯＯ之證述，即可證明。然事後ＯＯ組逕將600,000 元給付予被告，昌新營造公司自得請求被告給付（見本院卷㈥第194 頁）。

⒉被告則辯稱：其並未指示昌新營造公司修改土地圍籬、增加固定式圍籬設置數量、加鋪人行道等工程，且上開工程均包含在兩造契約中之勞工安全衛生費之內，原告不得請求追加。至於ＯＯ地區王公廟鑽掘取水井與系爭工程無關；擴大業主第二開發院辦公室面積及設備、辦理開工典禮、配合檢調機關試挖等工程，均為原告逕行依業主之要求所為，與被告無涉，被告更從未以上開工程名義向業主請領或追加任何工程款，故原告請求追加工程款並無理由（見本院卷㈢第180至181 頁）。又施工補助款600 萬元係因ＯＯ公司施作高鐵站站體工程，會影響被告施作工程之進度，故由ＯＯ公司補償日後被告可能需要趕工之費用，而昌新營造公司施作到一半即退場，最後趕工者是被告而非昌新營造公司，此項費用自應由被告領取等語（見本院卷㈥第214 頁）。

⒊經查：

⑴ＯＯ國小追加工程款共計13,820,386元：依昌新營造公司提出之合約外施工數量表（見本院卷㈦第151 頁），其上固有被告工地主任ＯＯＯ之簽名，然其亦註明「對上列所列項目（即⑴至⑽之工項）不瞭解，故難以確認」等語，自難單憑上開施工數量表，即認昌新營造公司確已如數施作，而為其有利之認定。再者，前揭合約外施工數量表合計金額13,820,386元，亦記載「內含甲方（即內政部土地重劃工程處）工務所合約內6,698,674 元」等詞，可見合約外施工數量表所載之13,820,386元，係包含兩造間依系爭契約應施作之工項及金額在內，益見昌新營造公司主張ＯＯ國小追加工程款高達13,820,386元，並不可採。另分述如下：

①ＯＯ國小專用便道（加舖人行道）：依系爭函文所附之各項說明一覽表（下稱系爭說明一覽表，見本院卷㈥第157 至158 頁），可知土地重劃工程處並無指示被告施作此工程之紀錄（見本院卷㈥第157 頁）。是被告既未受業主土地重劃工程處指示，應施作此項工程，被告即無逕予施作之必要，衡情其辯稱未指示昌新營造公司施作，尚非無據。ＯＯＯ固到庭證稱：（問：被告有無指示昌新營造股份有限公司加鋪人行道？）好像有為了學童安全，在ＯＯ國小的正對面加舖人行便道。寬度有兩公尺寬，至於長度為幾百公尺長，伊就不知道。是被告之工地主任Ｏ主任指示施作的，他指示先施工，再辦理追加等語（見卷㈢第140 頁至第141 頁）。惟昌新營造公司並未能提出曾就「ＯＯ國小專用便道（加舖人行道）」工程，曾向被告請求辦理追加工程之相關證據資料為佐證，尚難僅憑ＯＯＯ之證述，即認昌新營造公司之主張為真。另證人即駕駛挖土機從事整地工作之ＯＯＯ證稱：伊有去除草、整地，會施作前開工程，是因為旁邊有國小，小學生要過路，加上施工的範圍跟原有的道路不符，導致小學生原來的道路會不能走，要挖掉，另外再蓋一個專門給小學生走的步道。伊沒有接到被告之任何指示，伊只收到昌新營造公司之指示等詞（見本院卷㈢第174 頁至第175 頁），充其量僅能證明昌新營造公司有指示下包廠商施作人行道，惟此係昌新營造公司顧慮學童安全而自行施作，或係由被告指示施作，尚屬不能證明。故昌新營造公司請求此項追加工程金額，並非有據。②工區修改半全網式圍籬：依ＯＯＯ證稱：昌新營造公司曾經指示伊修改土地圍籬及施作人行道，因為工地是臨時的，圍籬圍起來裡面開的便道，便道都要圍圍籬，如果便道改道，圍籬就要跟著改，人行道也是一樣等語（見本院卷㈢第170 頁），及系爭說明一覽表記載：為避免車行轉彎處影響行車視線致危及人車安全，經內政部91年5 月31函示依地方居民建議，改為全網式圍籬，其費用於原編施工圍籬項下調整，不另新增單價等詞（見本院卷㈥第157 頁、第160 頁及背面），相互參酌以觀，可認被告應有指示昌新營造公司將部分圍籬修改為全網式圍籬之情事。又昌新營造公司主張修改全網式圍籬之數量為1711.6公尺，每公尺支出費用為1,000 元，均未逾系爭工程預定固定圍籬、活動圍籬之數量及單價（分別為3,012 公尺，每公尺1,554 元；7,693 公尺，每公尺1,118 元，見本院卷㈥第162 頁），並無單價過高或數量過鉅之情事，在被告未提出其他證據之情形下，應認合理。故昌新營造公司主張被告指示其修改工區圍籬為全網式，致支出1,711,160 元（1711.6公尺×1,000 元），並請求被告如數給付，即屬可採。至昌新營造公司主張被告指示修改半網式圍籬部分，因尚無其他資料可為佐證，而不足採。

③固定圍籬：依系爭說明一覽表記載，土地重劃工程處認定此項目為契約整地工程應施作之工項（見本院卷㈥第157 頁），再參酌ＯＯＯ證稱：前面講的修改土地圍籬、人行道、固定式圍籬設置數量，這三個工作，被告有無指示昌新營造公司去做，伊不太清楚，因為伊聽的是昌新營造公司的指示，當初被告有個經理在現場，但伊不是聽命於他，他和昌新營造公司如何協調，伊不知道。不記得昌新營造公司叫伊修改土地圍籬、增加固定式圍籬設置的數量等語（見本院卷㈢第171 頁），尚難認被告確有指示昌新營造公司增加施作固定圍籬之數量。

④113 線、42線PC 舖設：依系爭說明一覽表記載，經調閱往來公文檔案，未有指示被告施作此事項之紀錄（見本院卷㈥第157 頁），是被告既未受內政部土地重劃工程處之指示，應施作此工項，則其辯稱未指示昌新營造公司施作此工項，應屬可採。

⑤為ＯＯ地區工公廟鑽掘取水井：系爭說明一覽表記載，經調閱往來公文檔案，未有指示被告施作此事項之紀錄（見本院卷㈥第157 頁），是被告既未受內政部土地重劃工程處之指示，應施作此工項，則其辯稱未指示昌新營造公司施作此工項，即非無據。況ＯＯＯ亦證稱：鑽掘取水井伊不知道被告有無指示等語（見本院卷㈢第141 頁），益見昌新營造公司主張此工程乃被告指示，尚非可採。

⑥ＯＯ國小專用停車場：系爭說明一覽表係記載：1.ＯＯ國小90年10月18日函請本處協助整地作為停車場以維護學童安全。2.依本處91年5月2 日召開高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程施工說明會建議事項辦理情形一覽表項次11，被告同意照辦（見本院卷㈥第157 頁、第164 頁、第165 及167 頁）。依前揭說明可知被告既同意協助整地及舖設600 平方公尺之柏油路面，則其自須再指示昌新營造公司為之，故原告此部分之主張，屬可採。被告對於昌新營造公司主張舖設600平方公尺之柏油路面，其費用為300,000 元，不爭執（見卷㈦第171 頁），故昌新營造公司自得就其舖設ＯＯ國小專用停車場（柏油路面），請求被告給付300,000元。

⑦甲方（即土地重劃工程處第二開發隊）辦公室合約外數量（設備費用4,229,869 元、土建費用3,420,691 元）：系爭說明一覽表記載：「經查工地辦公室及設備為工程契約應施作工項，且工程估價單有辦公室施作面積及設備項目設置之規定」等語（見本院卷㈥第157 頁），依前揭說明可知土地重劃工程處應未指示被告額外擴充辦公室面積及設備，則被告辯稱未指示昌新營造公司施作此工項，尚非無據。又ＯＯＯ雖證稱：擴大業主第二開發隊辦公室面積及設備這個工程，除草及整地是伊承作，伊沒有接到被告之指示，伊只收到昌新營造公司的指示等語（見本院卷㈢第174 頁），是ＯＯＯ既僅負責整地、除草工程，自難證明昌新營造公司確已支出設備費用4,229,869 元及土建費用3,420,691 元。是以，昌新營造公司請求此項費用，洵非可採。

⑧開工典禮會場分攤（辦理開工典禮等工作項目）：系爭說明一覽表記載：「開工典禮相關工作事宜係依工程契約施工補充說明書規定處理」等語（見本院卷㈥第157頁），依前揭說明可知土地重劃工程處應未指示被告於契約外，額外辦理開工典禮事宜，則被告辯稱未指示昌新營造公司額外施作此工項，尚可採信。故昌新營造公司自不得再請求被告分攤開工典禮會場費用。

⑨測量用控制點（即工程進行後，系爭工程之實際位置是否與圖說不合，即實際位置有位移之情事? 土地重劃工程處是否因此指示被告重新安裝量用控制點，進行重新測量?）：依系爭說明一覽表記載：「經調閱往來公文檔案，未有此事項紀錄」等語（見卷㈥第157 頁），是被告既未受土地重劃工程處之指示，應施作此工項，則其辯稱未指示昌新營造公司施作此工項，應可採信。昌新營造公司請求被告給付測量用控制點費用180 萬元，即屬無據。

⑩檢調試挖費用170,000元：ＯＯＯ證稱：配合檢調機關試挖工程是業主要求被告之工地主任劉主任，劉主任再要求原告，不知有無提及各項報酬。當時只是叫我們先挖，沒有提到錢。試挖的時候，第一天伊在場。當時有人檢舉回填土品質不好，所以才來試挖。開挖當天是劉主任說要我們開挖土機過去，我們就開挖土機過去配合試挖。當時沒有談到報酬等語（見本院卷第141 頁至第143 頁），足見昌新營造公司所稱之檢調試挖，係因有人檢舉回填土品質不良，檢調機關為實行刑事偵查作為所致。而昌新營造公司既係實際承攬系爭工程施作之人，則系爭工地之回填是否符合法令規範，有無涉及刑事責任，自與昌新營造之負責人或實際施工之人有關，則為此部分試挖所支出之費用，自應由昌新營造公司自行負擔。尚不能以被告再碾轉通知昌新營造公司配合檢調試挖，即認其與昌新營造公司間成立承攬契約，而應負擔此部分費用。

⑵高鐵介面補貼款6,000,000 元：

①ＯＯＯ證稱：高鐵介面補貼款6,000,000 元，係因高鐵車站S250的工區在昌新營造公司負責的工區內，要施作高鐵車站時，要經過昌新營造公司開闢的道路，本來不借給他們，因為會影響施工，後來說要補貼昌新營造公司，以配合施工，在道路施工的時候，先作一半，等一半做完後，讓他們車輛進出後，再做另一半，高鐵的承包商ＯＯ公司要補貼6,000,000 元。後來昌新營造公司沒有拿到錢，因為ＯＯ公司是把錢給被告。現場談的時候，要分2 次施工，本來是要把錢給昌新營造公司，因為2 次施工是要增加成本，當時在談的人有我，被告的劉主任，ＯＯ公司的李先生。當時劉主任是說這個錢是要補貼昌新營造公司等語（見本院卷㈢第141 頁至第142 頁）。

②依被告提出之轉帳傳票（見本院卷㈦第261 頁），被告係於91年12月24日收受ＯＯ公司給付介面補助款6,000,000元，惟依ＯＯＯ前揭之證詞可知，此筆款項既係用以補助分次施工所造成之工程進度延誤，則被告之工地主任倘承諾將此筆款項給予昌新營造公司，衡情亦係以系爭工程施工進度所受之延誤，日後均須由昌新營造公司趕工所致。然昌新營造公司於92年4 月30日即已停止施工，並未將系爭工程全數完成，自不得請求介面補助款6,000,000 元之全部。又昌新營造公司於92年4 月30日退場時，當時實際之施工進度既為62.32%（見本院卷㈥第67至68頁之施工日報表），則昌新營造公司既已完成部分系爭工程，應認其得按施工比例請求介面補助款，始屬合理。且被告辯稱：事後係由其僱工趕工完成乙節，並未提出相當事證以資佐證，尚不能逕為其有利之認定。準此，昌新營造公司應可領取介面補助款3,739,200 元（計算式：600 萬元×62.32%）。

㈧旺龍公司請求代購ＯＯ公司材料款20,521,385元，有無理由?原告主張：旺龍公司係統包商，所有材料均由其購買，ＯＯ公司應自行購買混凝土施作，是旺龍公司為ＯＯ公司購買混凝土施作於系爭工地，自得依不當得利法律關係請求被告給付（見本院卷㈦第179 頁及第214 頁），並提出預拌混凝土進場數量統計表1 紙為證（見本院卷㈦第153 頁）；被告則辯稱：原告既主張是為ＯＯ公司代購，則獲有不當得利者，並非被告等語（見本院卷㈦第179 頁）。查，被告將代辦傳埋工程之施工部分發包予ＯＯ公司施作，業如前述，則ＯＯ公司為施作代辦傳埋工程，如需購入材料，本應自行付費購入，而僅能於完成施作後，依工程進度向被告請領工程款。是旺龍公司既主張係為ＯＯ公司代購材料（混凝土），不論是否屬實，顯非為被告所購入，被告即無不當得利可言，旺龍公司自無從依不當得利法律關係，請求被告給付此筆代購材料款。

㈨昌新營造公司請求已發包未請款之金額15,071,807元，有無理由?

⒈原告主張：系爭工程六、七、八期之約1 萬餘個水溝蓋，昌新營造公司已發包，並付款15,071,807元予下包廠商，此部分尚未向被告請領工程款，亦未包含在系爭鑑定鑑定之工程款內，上開項目是委託其他廠商製作，尚未拿到工地現場，故無進度表亦無計價表，上開水溝蓋，在昌新營造公司退場後，係被告使用，被告自應給付前揭材料款（見本院卷㈦第179 頁至第180 頁），並提出發包工程承攬合約書4 份及領款收據為證（見本院卷㈦第154 頁至第170 頁）；被告稱辯：被告並未使用昌新營造公司已付款，但尚未進場之材料，且此項金額乃昌新營造公司任意拼湊，例如該公司所提付款憑證，建信行付款日期為90年11月13日，但是所附建信行合約日期卻是91年11月，不合常理。且昌新營造公司所提出其中1 張支票，係由林江通付給ＯＯＯ（本院卷㈦第169 頁），而ＯＯＯ為被告前任法定代理人，與該公司此部分之主張，有何關係? 又原告提出之付款資料，均係尚未退場前之付款資料，與昌新營造公司主張退場之後，被告再向廠商進貨施作於其上之情形，亦不相符，原告提出的付款資料和其主張並無關聯（見本院卷㈦第180 頁）。

⒉經查，

⑴原告係於92年4 月30日退場停止施工乙節，業如前述，然觀諸原告所提出之廠商領款簽收單（見本院卷㈦第166 頁至第170 頁），以昌新營造公司或林江通個人名義簽發之支票，其發票日（支票並無到期日，故簽收單上「到期日」應為票載「發票日」之意），係自90年12月30日起迄92年2 月20日止，均係在昌新營造公司停止施作退場前所簽發，衡情自係昌新營造公司用以支付相關工程款。是以，昌新營造公司因承包系爭工程，致向其他廠商購買工程所需材料，倘於其退場前已使用並施作於系爭工程，應屬①系爭工程第一期至第五期工程、或②自92年1 月23日起尚未估驗計價工程應計價之範圍；若尚未使用而堆置於現場，則應屬③現場堆置材料之一部分，而屬系爭鑑定報告「9.5 現場堆置材料」所鑑定之範圍，難認有何不屬前揭項目之可能。

⑵至昌新營造公司就其主張被告於其退場後，使用其已付款但尚未進場之材料乙節，為被告所否認，且昌新營造公司並未提出相關事證加以證明，難認為真。況昌新營造公司既與被告終止系爭工程之承攬契約，倘其下包商尚有部分材料未如數給付，衡諸常情，昌新營造公司自應與下包商協談縮減供貨數量，或更改出貨地點（出貨至昌新營造其他負責施工之工地），豈有可能任令下包商繼續出貨至系爭工地? 故昌新營造公司前揭主張，既未提出相當之證據，復與常情相違，並不可採。故昌新營造公司請求被告給付已發包未請款之15,071,807元，洵屬無據。

㈩被告得主張抵銷之金額為何？

⒈被告辯稱其對原告可抵銷之金額及項目，詳如附表八所示（即本院卷㈥第245 頁之附表二），金額共計341,056,801 元（見本院卷㈦第4 頁）；原告不爭執被告得抵銷之金額及項目分別為：①附表八會計項目「會十工程借款138,650,824元」之全額；②附表八會計項目「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」，其中之37,148,910元；③附表八會計項目「會十二墊付下包工程款（未開票部分）46,134,012元」，其中之30,343,744元（見不爭執事項、），共計為206,143,478 元。

⒉經查：

⑴附表八「會十工程借款138,650,824 元」：原告就被告以此金額為抵銷不爭執，被告自得主張抵銷。

⑵附表八「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」：

①原告原主張附表五註一編號附件一「92/12/5 」撤票借款14,906,076元，雖係由被告直接付款予下包廠商，惟被告與原告結算第一期至第五期工程係至91年12月31日止，被告亦直接付款予下包廠商工程款，被告早已從原告可向被告領取之工程款內扣除。另附表五註一編號附件二「92/1/5撤票借款」至附件十三「92/12/20撤票借款」，係發生於兩造結算第一期至第六期工程款之後，係屬第六期工程部分，然第六期工程兩造未結算，被告亦未給付工程款予原告，原告豈能同意抵銷（見本院卷㈦第39至40頁）；原告嗣則改主張「91/7/16-91/12/31之第一次估驗計價書」記載「前期撤票金額（11/20-2/20）＝59,141,393元」（見本院卷㈦第171 頁），即係指該次結算之撤票金額自91年11月20日至92年2 月20日止，共為59,141,393元，被告已將該筆金額自原告可領得之工程款中扣除，被告就上開59,141,393元即不得再主張抵銷，故被告得抵銷之金額應為37,148,910元（96,290,303元－59,141,393元＝37,148,910元）（見本院卷㈦第149 頁），原告就96,290,303元是否得以抵銷，主張前後不一，已難逕信。

②又「91/7/16-91/12/31之第一次估驗計價書」記載：「⑴前期撤票金額（11/20-2/20）＝59,141,393元；⑵前期借款金額（12/5-2/20 ）＝72,000,000元（59,141,393元＋72,000,000元＝131,141,393 元）；⑶由第五期計價至2/15日（56.43%）施工金額（56.43%－53.14%）×135150萬×0.88×0.95＝37,172,197元；⑷ＯＯ施工金額約500 萬元；⑸本期管線材料計價＝7,155,157 元；⑹超借金額：131,141,393 元－37,172,197元－7,155,157 元＋5,000,000 元＝91,814,039元。註：1.本期計價款－11/20 撤票-12/5 撤票利息＝7,155,157 元－4,358,623 元－149,203 元＝2,647,331 元（餘款）。2.將餘款扣抵12/5撤票金額，故12/5撤票金額改為（17,533,407元－2,647,331 元）＝14,886,076元。」等內容（見本院卷㈦第171 頁，上開17,533,407元，應係記載時17,553,407元之筆誤，此見本院卷㈣第445 頁「票據明細表」合計之金額應為17,553,407元，即得明證），可知59,141,393元係累積之撤票金額，且該次91年12月31日估驗計價時，應計價之工程款僅為37,172,197元，豈有可能全數予以抵銷? 應認該次估驗計價時，兩造係僅就迄91年11月20日止之撤票金額、迄91年12月5 日止之撤票利息其中「149,203 元」，以工程款為抵銷，故原告主張被告已自其可領得之工程款中，將撤票金額59,141,393元全數扣除云云，尚非可採。

③被告就附表八「會十一代墊下包工程款（林江通已開立支票部份）96,290,303元」，業已提出支票、轉帳傳票、存款對帳單兌現記錄、借據及本票等資料（詳如附表五「會十一」之註一所示），資為佐證，被告所辯已屬有憑。又被告以「會十一代墊下包工程款（林江通已開立支票部份）」96,290,303元為抵銷，經原告委請會計師查核後，於99年9 月8 日出具查核報告㈠雖記載：「…故無法證明乙方（即被告）有代墊下包之事實，及其支付之工程款是否確實為96,290,303元，故請乙方提供其代墊下包之付款證明文件、本工地之進料簽收單、工地進料明細（包含金額及數量）、發票及請款單等資料，以茲證明。」等語（見該報告第6 至7 頁），然經被告以99年12月31日民事陳述意見狀提出說明（見本院卷㈤第6 頁以下），並檢附相關文件後，原告再委請同一會計師查核後，於100 年3 月9日出具之查核報告㈡第4 頁即記載：「被告主張應予抵銷之金額有341,911,841 元，其中代墊款下包工程款部份金額17,017,837元原告仍有疑問」等詞（見本院卷㈢第237頁），而僅就附表五會十二「代墊下包工程款（林江通未開立支票部份）」部分之抵銷金額有所爭執，而再未就會十一「代墊下包工程款（林江通已開立支票部份）96,290,303元」部分為爭執，益見被告以會十一「代墊下包工程款（林江通已開立支票部份）96,290,303元」全額為抵銷，應屬可採。

⑶兩造同意抵銷方式以原告3 家公司請求的工程款合併計算，與被告抗辯抵銷的金額合併抵銷（見不爭執事項㈩），承上所述，原告得請求之金額，分別為：①原告就系爭工程第一期至第五期工程款41,622,191元、②系爭工程自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止，昌新公司得請求之9,645,473元、旺龍公司得請求之1,934,446 元、昌新營造公司得請求之100,076,759 元、③昌新營造公司得請求現場堆置材料款60,058,222元、④昌新營造公司就舖設ＯＯ國小專用停車場（柏油路面）之300,000 元、⑤昌新營造公司因修改全網式圍籬可領取之1,711,160 元、⑥昌新營造公司可領取之介面補助款3,739,200 元，共為219,087,451 元。又被告就附表八「會十工程借款138,650,824 元」及「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」，已足全額抵銷原告之請求，經抵銷後，原告已無餘額可向被告請求。則被告於附表八所為其他抵銷之抗辯，即無再予審究、論述之必要，附此敘明。原告請求被告返還如本票及借據，有無理由?

⒈查，原告主張被告尚未返還附表一、二、三各編號所示借據及本票，而被告就其仍持有前揭借據及本票亦未爭執，應認仍為被告持有中。

⒉次查，附表二編號1 、附表三編號1 、2 、3 所示之借據，均註明由旺龍公司或昌新公司向被告領取第4 期工程款時清償借支款，而被告前亦自承兩造已完成第一期至第五期工程之結算，並給付563,127,738 元（見本院卷㈣第3 頁，惟被告給付之金額，經本院認定僅為556,182,686 元），且被告亦將附表一編號1 、3 、4 、6 ，及附表三編號2 、3 所示之借據及本票（即註明「附表一、五」者）所表彰之債權，分別列為結算第五期工程款時予以扣除之項目（見本院卷㈣第5 頁之附表一、第278 頁之附表一之五），再參酌原告簽發之借據及本票金額常有大於實際所借金額之情形，應認被告於第5 期估驗計價時，應已將日期在附表一編號6 前之借據及本票所表彰之債權，全數用以抵銷應付工程款。據此而論，附表一編號1 至6 、附表二編號1 及附表三編號1 至3所示借據及本票所表彰之債權，既經被告於估驗第五期工程款時，先行全數扣抵，債權債務已消滅，被告自應返還前開所示借據及本票。

⒊另其他附表一、二所示借據及本票，多數亦經被告提出為抵銷，即如附表一、二「被告曾為扣抵、或現主張抵銷之金額及出處」欄所載，其中註明「附表二、一」者，係附表八「會十工程借款138,650,824 元」債權之一部；註明「附表二、二」者，則屬附表八「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」債權之一部，此徵諸被告答辯狀附表二、一及附表二、二即明（見本院卷㈣第401 頁、第444 頁）。再者，原告得請求之金額為219,087,451 元，而附表一編號7 至24、附表二編號3 至5 所示借據及本票所表彰之債權，僅為204,417,321 元，經抵銷後，前揭借據及本票所表彰之債權，即屬消滅，被告亦應返還此部分之示借據及本票。

⒋至附表一編號25所示支票及本票、附表二編號2 所示支票及本票，既無法認已在第一期至第五期工程結算中，由被告先行扣抵，亦未經被告於附表八「會十工程借款138,650,824元」、「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」項目中，提出為抵銷，且被告對原告之債權於抵銷後，仍有餘額，即難認附表一編號25、附表二編號2 所示支票及本票所表彰之債權，業已消滅，故原告請求被告返還，即非有據。

⒌綜上，原告分別請求被告返還附表一編號1 至24、附表二編號1 及編號3 至5 、附表三編號1 至3 所示支票及本票，係屬可採。

六、從而，昌新營造公司請求被告返還附表一編號1 至24所示借據及本票、旺龍公司請求被告返還附表二編號1 及編號3 至5 所示借據及本票、昌新公司請求被告返還附表三編號1 至3 所示支票及本票，為有理由，應予准許。至原告依承攬契約及不當得利法律關係，請求被告給付昌新營造公司245,038,502 元、旺龍營造廠19,750,893元、昌新公司53,773,400元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及請求被告返還附表二編號2 所示支票及本票，為無理由，應予駁回。又原告就金錢請求之訴，既經駁回，則原告就該部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。末者，本件兩造攻、防之重點，及利害關係最鉅者，乃原告就金錢請求之勝敗，是原告就金錢請求既受全部敗訴之判決，爰依民事訴訟法第79條規定，命由原告負擔全部之訴訟費用。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

八、結論：，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

附表一(借款人、本票簽發人：昌新營造股份有限公司)┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────────┐│編│借款日期│借款金額 │借款公司│借款質押│借據、本│被告曾為扣抵、或現││號│ │ │ │本票號碼│票之出處│主張抵銷之金額及出││ │ │ │ │ │ │處 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│1 │91.10.10│10,000,000│昌新營造│342664 │本院卷㈠│10,000,000元 ││ │ │元 │公司 │ │第160 頁│（被告附表一、五之││ │ │ │ │ │ │附件三，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第290 至291 頁） ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│2 │91.10.28│14,732,494│昌新營造│342666 │本院卷㈠│ ││ │ │元 │公司 │ │第158 頁│ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│3 │91.10.28│11,000,000│昌新營造│342667 │本院卷㈠│10,000,000元 ││ │ │元( 實際借│公司 │ │第155 頁│（被告附表一、五之││ │ │款10,000,0│ │ │ │附件四，見本院卷㈣││ │ │00元) │ │ │ │第294 至295頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│4 │91.11.12│13,000,000│昌新營造│342669 │本院卷㈠│10,000,000元 ││ │ │元( 實際借│公司 │ │第153 頁│（被告附表一、五之││ │ │款10,000,0│ │ │ │附件五，見本院卷㈣││ │ │00元) │ │ │ │第298 至299頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│5 │91.11.12│9,320,453 │昌新營造│342668 │本院卷㈠│ ││ │ │元 │公司 │ │第148頁 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│6 │91.11.18│7,662,329 │昌新營造│342670 │本院卷㈠│7,662,329 元 ││ │ │元 │公司 │ │第145頁 │（被告附表一、五之││ │ │ │ │ │ │附件六，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第302 至303 頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│7 │91.11.27│17,553,403│昌新營造│342671 │本院卷㈠│14,906,076元 ││ │ │元 │公司 │ │第142頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件一，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第446 至447頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│8 │91.11.27│8,403,744 │昌新營造│342672 │本院卷㈠│8,000,000 元 ││ │ │元( 實際借│公司 │ │第139頁 │（被告附表二、一之││ │ │款8,000,00│ │ │ │附件一，見本院卷㈣││ │ │0元) │ │ │ │第402 至403頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│9 │92.1.7 │15,000,000│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│4,000,000 元 ││ │ │元 │公司 │ │第131頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件三，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第408 至409頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│10│92.1.7 │7,300,000 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│5,000,000 元 ││ │ │元 │公司 │ │第129頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件二，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第405 至406頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│11│92.1.12 │25,600,000│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│8,000,000 元 ││ │ │元 │公司 │ │第135頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件四，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第411 至412頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│12│92.1.16 │10,856,653│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│10,856,653元 ││ │ │元( 實際借│公司 │ │第137頁 │（被告附表二、二之││ │ │款0元) │ │ │ │附件三，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第457 至458 頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│13│92.2.17 │24,168,275│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│24,168,275元 ││ │ │元 │公司 │ │第127頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件四，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第462 至463頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│14│92.2.17 │24,000,000│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│24,000,000元 ││ │ │元 │公司 │ │第123頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件六，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第415 至416頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│15│92.3.1 │15,921,259│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│15,921,259元 ││ │ │元 │公司 │ │第119頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件五，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第471 至472頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│16│92.3.1 │13,480,000│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│13,480,000元 ││ │ │元 │公司 │ │第117頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件七，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第418 至419頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│17│92.3.17 │8,710,699 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│8,710,699 元 ││ │ │元 │公司 │ │第114頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件六，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第478 至479頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│18│92.3.17 │19,209,174│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│19,209,174元 ││ │ │元 │公司 │ │第110頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件八，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第421 至422頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│19│92.3.26 │8,043,678 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│8,043,678 元 ││ │ │元 │公司 │ │第107頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件九，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第424 至425頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│20│92.3.31 │1,837,500 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│1,837,500 元 ││ │ │元 │公司 │ │第105頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件七，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第484 至485頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│21│92.4.10 │2,800,000 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│2,800,000 元 ││ │ │元 │公司 │ │第102頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件十，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第427 至428頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│22│92.4.20 │12,130,000│昌新營造│0000000 │本院卷㈠│12,130,000元 ││ │ │元 │公司 │ │第98頁 │（被告附表二、一之││ │ │ │ │ │ │附件十一，見本院卷││ │ │ │ │ │ │㈣第430 至431 頁）│├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│23│92.4.16 │600,884元 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│600,884 元 ││ │ │ │公司 │ │第85頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件八，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第487 至488頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│24│92.4.26 │7,548,688 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│7,548,688 元 ││ │ │元 │公司 │ │第94頁 │（被告附表二、二之││ │ │ │ │ │ │附件九，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第490 至491頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│25│92.4.26 │8,780,000 │昌新營造│0000000 │本院卷㈠│ ││ │ │元 │公司 │ │第90頁 │ │├─┴────┼─────┴────┼────┴────┴─────────┤│本票票面金額│297,659,233元 │ ││合計 │ │ │└──────┴──────────┴───────────────────┘附表二(借款人、本票簽發人：旺龍營造廠股份有限公司)┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────────┐│編│借款日期│借款金額 │借款公司│借款質押│借據、本│被告曾為扣抵、或現││號│ │ │ │本票號碼│票之出處│主張抵銷之金額及出││ │ │ │ │ │ │處 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│1 │91.10.1 │31,225,926│旺龍公司│342663 │本院卷㈠│ ││ │ │元 │ │ │第174 頁│ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│2 │91.12.12│7,451,324 │ │ │本院卷㈠│ ││ │ │元( 實際匯│旺龍公司│0000000 │第166頁 │ ││ │ │款3,000,00│ │ │ │ ││ │ │0元) │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│ │ │15,000,000│ │ │本院卷㈠│10,000,000元 ││3 │91.12.12│元( 實際匯│旺龍公司│342673 │第170頁 │（被告附表二、一之││ │ │款10,000,0│ │ │ │附件十三，見本院卷││ │ │00元) │ │ │ │㈣第437 至438 ） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│ │ │ │ │ │ │2,204,435 元 ││4 │92.1.3 │2,204,435 │旺龍公司│0000000 │ │（被告附表二、二之││ │ │元 │ │ │ │附件二，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第453至454 ） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│ │ │ │ │ │本院卷㈠│3,000,000 元 ││5 │92.1.3 │3,000,000 │旺龍公司│0000000 │第163頁 │（被告附表二、一之││ │ │元 │ │ │ │附件十四，見本院卷││ │ │ │ │ │ │㈣第440 至441 ） │├─┴────┼─────┼────┴────┴────┴─────────┤│本票票面金額│58,881,685│ ││合計 │元 │ │└──────┴─────┴────────────────────────┘附表三(借款人、本票簽發人：昌新有限公司)┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────────┐│編│借款日期│借款金額 │借款公司│借款質押│借據、本│被告曾為扣抵、或現││號│ │ │ │本票號碼│票之出處│主張抵銷之金額及出││ │ │ │ │ │ │處 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│1 │91.9.10 │3,000,000 │昌新公司│342660 │本院卷㈠│ ││ │ │元 │ │ │第182頁 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│2 │91.9.19 │5,000,000 │昌新公司│342661 │本院卷㈠│5,000,000 元 ││ │ │元 │ │ │第179頁 │（被告附表一、五之││ │ │ │ │ │ │附件一，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第282至283 頁） │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┤│3 │91.10.1 │10,000,000│昌新公司│342662 │本院卷㈠│5,000,000 元 ││ │ │元 │ │ │第177頁 │（被告附表一、五之││ │ │ │ │ │ │附件二，見本院卷㈣││ │ │ │ │ │ │第286至287 頁） │├─┴────┼─────┼────┴────┴────┴─────────┤│本票票面金額│18,000,000│ ││合計 │元 │ ││ │ │ │└──────┴─────┴────────────────────────┘附表四：第一期至第五期工程得否扣款之項目及金額┌──┬──────────┬────────────┐│編號│查核報告㈠之附表編號│第二次查核報告主張被告不││ │ │應扣款金額（元） │├──┼──────────┼────────────┤│1 │會六第一期計價「代墊│尾牙年終獎金60,000元 ││ │款詳明細」（見本院卷│ ││ │㈣第5 頁） │ │├──┼──────────┼────────────┤│2 │會五附表20、21、22、│ＯＯ代墊款6,425,676 元 ││ │24 │ │├──┼──────────┼────────────┤│3 │會六無單據 │市議員ＯＯＯ選舉贊助款 ││ │ │300,000 元 │├──┼──────────┼────────────┤│4 │會六附表28、29 │合約及工程製圖之製作及裝││ │ │訂費用125,677 元（ ││ │ │106,552 元＋19,125元） │├──┼──────────┼────────────┤│5 │會六附表35 │保險費2,887,309 元（ ││ │ │5,774,619 元÷2 ） │├──┼──────────┼────────────┤│6 │會六附表70 │代墊款1,727,725元 │├──┼──────────┼────────────┤│7 │會六附表256 │對ＯＯ公司之賠償款 ││ │ │200,000 元 │├──┼──────────┼────────────┤│8 │會六附表379 、380 │ＯＯ製網股份有限公司之材││ │ │料款147,847 元（被告原抗││ │ │辯之金額為351,289 元） │├──┼──────────┼────────────┤│9 │會七附表44 │288,731 元（被告原抗辯之││ │ │金額為315,933 元） │├──┼──────────┼────────────┤│10 │會七附表270 、271 │1,717,961 元（借支利息 ││ │ │783,199 元＋撤票利息934,││ │ │762 元） │├──┼──────────┼────────────┤│11 │會七附表375 │1,203,930 元（借支利息 ││ │ │666,287 元＋撤票利息 ││ │ │537,643 元） │├──┴──────────┼────────────┤│合計 │15,084,856元 │└─────────────┴────────────┘附表五（庫存材料金額明細表；出處：本院卷㈢第105 頁之附表三）┌────┬──┬───────┬───────┬───────┬─────┬───┐│鑑定報告│項次│工程項目 │鑑定報告金額 │被告主張金額 │差額 │備註 ││頁碼 │ │ │ (A) │ (B) │(A)-(B │ ││ │ │ │ │ │ │ │├────┼──┼───────┼───────┼───────┼─────┼───┤│附件七 │1.1 │公共工程 │ │ │ │詳附表││7001 │ │ │13,401,256.62 │11,827,913.62 │1,573,343 │六 ││ │ │ │ │ │ │ │├────┼──┼───────┼───────┼───────┼─────┼───┤│附件七 │ │共同管道工程 │ │ │ │詳附表││7001 │1.2 │ │33,108,603.65 │31,042,051.65 │2,066,552 │七 │├────┼──┼───────┼───────┼───────┼─────┼───┤│附件七 │ │代辦自來水工程│ │ │ │ ││7001 │1.3 │ │ 5,475,833 │ 5,475,833 │ 0 │ │├────┼──┼───────┼───────┼───────┼─────┼───┤│附件七 │ │代辦傳埋22.8KV│ │ │ │ ││7001 │1.4 │配電管線工程 │11,712,423.79 │11,712,423.79 │ 0 │ │├────┼──┼───────┼───────┼───────┼─────┼───┤│附件七 │ │ │ │ │ │ ││7001 │ │合計 │63,698,117.06 │60,058,222.06 │3,639,895 │ │└────┴──┴───────┴───────┴───────┴─────┴───┘