臺灣高雄地方法院94年度重訴字第401號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 30 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第401號原　　　告
即反訴被告　全存保企業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　黃奉彬律師
被　　　告
即反訴原告　瑞利企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　宋明政律師
被　　　告　呂國寶即國寶企業社
訴訟代理人　邱明政律師
上當事人間損害賠償事件，本院民國96年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實及理 由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴為如下之主張，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
（一）原告座落於高雄市左營區○○○路1092號之工廠（下稱系爭廠房）與被告瑞利企業股份有限公司（下稱瑞利公司）之工廠相鄰，於民國92年12月5 日，被告國寶企業社（下稱國寶社）受瑞利公司之僱用興建廠房，被告國寶社於拆除圍牆時，係先駕駛推高機推倒圍牆後，再以乙炔切割圍牆上之鐵條；詎其因施工不慎致乙炔產生之火花掉落於系爭工廠噴漆室後方之空地，而與空地上殘留之漆粉接觸，因而引發火災事故，致系爭工廠燒毀。而上開事實經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查之結果，亦認本件之起火原因係因乙炔產生之火花引起。
（二）被告國寶社雖辯稱當時未使用乙炔切割鐵條，惟因本件火災事故發生後，現場遺留有乙炔之鋼瓶，且角鋼及鐵絲網上有使用乙炔之痕跡，而切割鐵條須使用乙炔，一般鐵剪並無法將其剪斷，又當時亦有證人目睹火災發生前，曾有國寶社所僱佣之人在火災現場處切割鐵條，益徵本件應係被告國寶社所僱佣之人員因切割鐵條產生火花，並因風吹而掉落於事故現場周圍而引發火災，被告國寶社所為之上開辯詞，自不可採。至香煙之煙蒂雖亦可能引發火災，惟香煙之燃燒特性於風速達到秒速3 公尺即易停止燃燒，而本件起火處係位於開放空間且無良好蓄熱條件，應不足以起火燃燒。況如本件起火原因係因煙蒂而起，其起火狀況應會慢慢燃燒，且冒出大量白煙及惡臭的味道，此顯與當時在場之人見聞火災發生發生之經過有異，堪認本件火災應非香煙煙蒂引燃所致。
（三）又因被告國寶社與被告瑞利公司所簽訂之合約為鉗工課新廠房興建工程，係屬於廠房之興建，而建築物之承造人須以具營造業資格者為限，然被告國寶社之營業項目，並不包括營造業，在被告國寶社既不具營造業之資格，復未依勞工安全衛生設施規則第214 條第7 款之規定，於現場準備消防器材，則被告國寶社自應就其施工不慎因而引發火災負過失侵權行為責任。
（四）另因訴外人王田農牧股份有限公司及宜吉企業有限公司寄放於系爭廠房之機械器具亦同遭燒毀，為訴訟便利，上述訴外人將請求損害賠償之債權讓與原告，合計原告共受有105,603,230 元之損害，被告國寶社就此自應一併負損害賠償責任。
（五）再者，被告國寶社營業項目既不包含營建工程，被告瑞利公司僱用其興建廠房，嗣因施工不慎引起火災而燒毀系爭廠房，瑞利公司就受僱人之選任監督顯有過失，應與國寶社負連帶清償責任。雖被告瑞利公司雖稱其與被告國寶社為承攬關係，非僱用關係，且選任監督亦無過失等語。惟被告國寶社既非營造業，而無建築物承造人之資格，被告瑞利公司應另尋合格之營造業者擔任承造人，是被告國寶社應僅係聽從瑞利公司指示提供勞務之受僱人，並非承攬人，其法律關係為僱用契約之法律關係。又被告瑞利公司僱用不合格之業者興建廠房，且違反勞工安全衛生設施規則第214 條第7 款之規定，致引發本件火災，其選任監督顯有過失，應與被告國寶社負連帶清償責任。
（六）復以本件火災係發生於被告瑞利公司向原告承租之土地上，按其與原告所簽訂租賃契約第6 條之約定，被告瑞利公司對租賃物應負善良管理人責任，對所儲放物品應自行看管，並不得損壞建物、設備及引發火災，否則應負賠償責任。是被告瑞利公司對系爭廠房之燒毀應負損害賠償責任，被告瑞利公司雖稱僅就其租賃物負失火責任，惟查原告與瑞利公司簽訂之租賃契約第6 條：「乙方（即被告瑞利公司）對租賃物應盡善良管理人之責，對所儲放物品應自行看管，並不得損壞建物，設備及引發火災，否則應負賠償之責任。」按條文真意，被告瑞利公司因引起火災應負之損害賠償責任，並不侷限於租賃物，因火災而延燒之部分亦應負責，否則上述條文應規定為「‧‧‧否則應就租賃物之毀損物負賠償之責。」，是被告瑞利公司就火災延燒部分亦應負損害賠償責任。
（七）為此，爰依侵權行為及兩造間租賃契約之法律關係，一部請求被告連帶給付30,000,000元。
二、被告之抗辯部分：
被告瑞利公司則以下開情詞置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告瑞利公司願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠本件火災原因據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，乃是以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大；原告主張火災乃係因被告國寶社使用乙炔切割鐵條掉落火花所引起，並無實據。
㈡被告國寶社乃承攬被告瑞利公司發包之工程，故被告間之法律關係乃承攬契約之法律關係，並非僱傭契約之關係。且被告瑞利公司就發包之工程已善盡工業安全衛生管理，被告國寶社復於施工前簽署承諾書，承諾如於施工地點肇事、發生職業災害或意外事故時承攬人願負一切責任；如施工期間因可歸責於承攬人，而造成被告瑞利公司或第三人之財物損失時，承攬人願負賠償責任。是被告瑞利公司就被告國寶社執行之承攬工作，無論有無不法侵害原告之權利，皆不負任何之損害賠償責任。另被告國寶社營業項目有「冷作工程」一項，符合被告瑞利公司發包工程之施工資格，是以被告瑞利公司並無選任監督過失之問題。
㈢又被告瑞利公司僅對租賃之土地負失火責任，座落其上之系爭廠房並非瑞利公司之租賃物，是就系爭廠房被告瑞利公司並不負失火責任。
㈣而原告雖主張其受有105,603,230 元之損害，惟據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，原告財物損失估算僅約700,000 元；而原告並非經營倉庫，訴外人王田農牧股份有限公司及宜吉企業有限公司是否確有放置機械器具於原告廠房，就原告所提之債權讓與書尚無法證明；是原告主張之損害金額顯過於浮誇，並不足採。
被告國寶社則以下列陳述置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告國寶社願供擔保，請准宣告假執行。
㈠本件事故並非因國寶社施工不慎所引起，因被告國寶社之僱用人丙○○於切割圍牆上之鐵條並未使用乙炔；且如起火原因係因乙炔所造成之火花而起，應會立即起火，而被告國寶社之僱佣人丙○○於92年12月5 日8 時30分許即已切割鐵條完畢，並隨即離開事故發生地點，與當日9 時50分許發生之本件事故，並無關聯；況切割鐵條產生之火花根本無法令數十公尺外之木屑起火。
㈡原告將事故發生地點租予被告瑞利公司，依約應於92年12月1 日清除地上物交付，惟於事故發生時原告尚派員在現場作業，是本件事故之發生應係原告工作人員造成。
㈢本件事故原因，據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，乃是以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大，原告之主張顯無理由；至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書之內容，亦純屬臆測，而無可採之處。
㈣被告國寶社係依法設立營利事業登記，承作配管、鋼構、冷作、煉鋼、軋鋼設備、製造按裝之營業，並非營造廠，復無合法與否之問題；且被告國寶社依約派員施作鋼構工程施工前安全措施之鐵皮圍籬，並未違反任何作業規定可言，與本事件亦無關聯。況原告就其所稱之金額，亦無法舉證證明為真，故原告之請求自無理由。
三、本件兩造不爭執之事實：
（一）系爭廠房於92年12月5日遭火焚燬。
（二）92年12月5 日，被告國寶社曾依與被告瑞利公司間之契約，在系爭廠房處派員施工。
四、則本件原告之訴有無理由，其爭點即在於：
（一）本件系爭廠房起火之原因為何？
（二）被告瑞利公司與國寶社所約定，就系爭廠房施工之法律關係，究為承攬或僱佣？
（三）本件原告損害之金額為若干？
五、本院之判斷：
（一）就本件系爭廠房起火之原因為何部分？
㈠本件系爭廠房經焚燬後，經高雄縣政府消防局至現場履勘之結果，認為就起火處之研判部分，應係在工廠北側噴漆室東側附近；另就就起火原因之研判，應可排除敬神祭祖因素、化學物品自燃因素、人為縱火因素、機械磨損等因素，至切割火花因素之部分，經鑑識人員現場勘查結果，噴漆室東側隔間板距離林材圍籬有3.9 公尺，圍籬至斷裂牆面約1 公尺，而噴漆室之高度據原告之法定代理人表示約2.6 公尺，比圍牆高，北側圍牆約1.6 公尺，鐵絲網高度約60公分，現場實驗直接在鐵絲網上切割施工，其火花無法直接噴到噴漆室屋頂，且噴漆室為隔版密閉空間，切割火花無法直接侵入噴漆室燃燒，另火災前瑞利公司外包工人有在斷裂牆面利用氫氧火焰進行切斷鐵絲網工作，先由瑞利公司堆高機操作人員於8 點10分至8 點30分前將牆面推倒，再由其他人員切割鐵絲，而切斷工作在8 點30分左右即完成，鑑識人員現場實驗，發現熔斷鐵絲之火花掉落在油漆粉末上立即會起火燃燒，而火災發生於9 點50分，距離切割時間已經1 小時又20分鐘，且推倒牆面距離噴漆室東側隔間有4.9 公尺，當時風向為西風，風速為每秒3 公尺，熔斷鐵絲火花會被吹向瑞利公司方向，故研判由切割鐵絲掉落火花引起火災之可能性較小；至電氣因素之部分，因有4 具馬達保持完整，故研判電線短路引起火災之可能性較小；而遺留火種因素之研判，因現場勘查噴漆室東側為一開放式空間，附近地面發現多處煙蒂遺留痕跡，噴漆室排抽風扇排出之油漆粉末屑直接掉落雜草地面，研判以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大。此有高雄縣政府消防局於93年3 月11日所製作之高縣仁武鄉五塊厝535 號地段編號W （地址：高市左營區○○○路1092號）火災原因調查報告書（檔案號碼：R0
3L05J1）1 份在卷可稽。
㈡雖臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就本件系爭廠房發生火災之因素，認為自學理而言，因煙蒂之燃點較低且為無火焰之火種，一般香煙燃燒時，中心部位溫度約為700 度至800 度C ，表面部位之溫度約在200 至300 度C 左右，故其無法立即引發火災，必須與著火物間有良好之蓄熱條件方能起火燃燒；而在使用乙炔切割鐵條所產生之火花及熔融金屬片之溫度高達1100度至2000度C 之間，又有氧氣之高壓，而使此等高溫熔融金屬片飛濺至遠處，引燃可然物起火燃燒，有時焊接切割工作者，因工作完畢遺落之高溫金屬粒子接觸可然物，收工後經過一段時間之醞釀才起火燃燒，此類情形在工廠火災中佔極大比率，易言之，此種火種與著火物接觸時較會產生高溫、瞬間燃燒；另從該署檢察官現場實驗之結果，當煙蒂接觸殘餘之漆粉後，會產生大量之白煙，且會發生惡臭，丟入其他可燃物，不會立即引燃，惟鑑識人員於現場實驗，發現熔斷鐵絲之火花掉落在油漆粉末上會立即起火燃燒，足徵從上開學理及現場實驗之結果，應認煙蒂因其燃點較低，與著火物（漆粉）接觸時尚不足以起火燃燒（且本件起火處位於噴漆市東側附近而依開放空間，並無良好之蓄熱條件）；而熔斷鐵絲之火花因其燃點較高，與油漆粉末接觸時會立即起火燃燒，參以本件起火處附近之圍牆上鐵絲網及角鋼確有使用乙炔切割之痕跡，是本件之起火原因應認係因乙炔產生之火花所引起而非煙蒂所致，較與實際情形相符，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵字第5298號不起訴處分書在卷可稽。上開檢察官就起火原因之研究，固非無見，惟經本院依職權傳訊證人即本件火災後至現場勘驗，並製作前揭火災原因調查報告書之人乙○○，證人乙○○到庭證述：我有去現場勘查，到現場在起火地點附近有看到地上確有煙蒂，但是我們當時有疏忽，沒有拍照及把它撿拾起來，當時現場是一片空地，有雜草，且有殘留粉末，由雜草及粉末來看，是有足夠的蓄火條件；因為我們有經過詢問，並做實驗，發現如果是現場的漆粉粉末，接觸到電焊的火花，馬上會起火燃燒，而我們詢問在場人顏水達、丙○○等人，因為他們回答說他們在八點半左右就完成切斷鐵絲網的工作，而距離火災發生時間已經有1 小時又20分，所以我們研判此種由火花引燃的可能性比較小，而煙蒂引燃的煙是白煙，而且會持續蓄積熱量才會燃燒，而火花所引起的，會立刻燃燒，至於煙的顏色則已沒有印象；又因為電焊的火花比較輕，在風的吹拂下，會吹離起火點較遠，留在起火點的火花較少，所以起火的可能性較低；至煙蒂所產生的白煙，我們當時做實驗以一個鋁盒的量，會產生白煙，在30分鐘左右，還不會起火，而我們的實驗並沒有達到起火。至於雖然實驗沒有達到起火的程度，仍會判斷本件煙蒂會起火是因為在該種情況，如果有可燃物，包含雜草與紙屑等，極有可能會起火，但是當時我們實驗時，並沒有丟可燃物進去等語（見本院卷第223 至22 6頁）。顯在在火災當時，現場並非如上開檢察官所述未具備良好之蓄火條件，再者檢察官於實驗之過程中，似並未考慮風向對切割所產生火花影響，單以簡易之實驗及學理之論證，而為上開認定，本院認自容有未盡之處。
㈢雖原告稱上述火災原因調查報告書中，未考慮風速對煙蒂之影響，且被告國寶社之施工人員，應係在圍牆腳下進行切割，火花應直接掉落木板圍牆外側而引發此次火災，且風向之部分，亦與當時在場之人所述之陳述相異，故上開火災原因調查報告並不足採云云。然因經本院勘驗高雄縣政府消防局之實驗錄影帶之結果，乙炔之火花一經接觸漆粉，立即起火並冒出濃密之黑煙，此有本院勘驗筆錄1份
在卷可稽，果如原告所述，係乙炔之火花直接掉落而起火，加以證人乙○○所證述起火處有良好蓄火條件之情形下，應會立刻起火。然觀證人即當時在該處施工之人丙○○（其後已死亡）於高雄縣政府消防局調查時證述：「當日是8 點10分左右即開始工作，... 圍牆推倒後，即與工人用瓦斯切割鐵絲網，約9 點15分即切割完畢，.... 之後9點50分左右聽到「轟」一聲，才發現有火災」等語（見證人丙○○92年12月8 日談話筆錄），顯見起火之時，並非在證人丙○○於施工之初時，甚至係在施工完成後逾30分鐘以上，堪認由乙炔切割所產生火花引發火災之可能性，應屬較低。雖原告主張依當時亦在場之人陳萬可、郭奇元之證詞，以及證人丙○○在該處施工之時間超過1 小時，被告在起火後並先予搶救等情，認火災之發生應係在報告前之10至20分鐘云云。然觀證人陳萬可及郭奇元之證詞，僅能證明丙○○等人曾在該處施作，以及火災發生時，推倒圍牆之堆高機尚遺留於該處，並無法證明火災發生時，被告國寶社所僱佣之人員，仍在該處工作，以及被告國寶社所僱佣之人員，已先搶救若干之時間後始報警，是原告此部分之主張，尚難為其有利之認定。
㈣又雖證人丙○○於高雄縣政府消防局訪談時，表示當時係冒黑煙，且有聽到「轟」之聲音等語，與實驗結果由煙蒂引燃漆粉應生白煙之結果不同。然證人乙○○已證述：火花燃燒到漆粉，應該不會有「轟」的聲音，我們實驗的結果也不會，至於在火災中，會出現『轟」的聲音，有可能是物體掉落，或可能燃燒到可燃性的氣體，或者密閉桶裝的容器遭燃燒在壓力的作用下爆炸都有可能等語（見本院卷第227 頁）；佐以證人乙○○上開所證述起火處有良好之蓄火條件，及以在以煙蒂實驗時未放入可燃物等語綜合以觀，之所以產生黑煙，以及產生「轟」之聲音，自有可能係火花延燒至該處之其他易燃物所致，亦難由此即認係乙炔切割所產生火花引發火災。
㈤綜上所述，本件既無法證明系爭廠房遭火焚燬，係因被告國寶社在該處施工不善，亦即由被告國寶社在系爭廠房施工之人員以乙炔切割鐵絲時，所產生火花引發火災所導致，在原告未提出其他證據供本院調查參酌之情形下，難認被告等人有侵害原告權利之舉，或就本件火災之發生，有未盡善良管理人之注意義務致租賃標的物遭火焚燬，應負失火責任之處。是原告依侵權行為及兩造間租賃契約之法律關係，請求被告等人連帶賠償其損害，自無理由，而應予駁回。而本件原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予駁回。
（二）又依前所述，本件既無法證明被告等人應負侵權行為以及失火燒燬租賃標的物之損害賠償責任，則兩造間就本訴部分其餘之爭點，即與本件之上開結論無涉，本院爰不加以一一論駁，併此敘明。
（三）又本件事證已經明確，雖原告再請求勘驗現場之錄影帶，以及高雄縣政府消防局所製作之錄影帶，並傳訊證人乙○○到庭，同時將本案送請學術機關進行鑑定。惟本院認證人乙○○前既已到庭為上開證述，且明確指稱起火處有煙蒂及一定之蓄火條件，縱證人乙○○於蒐證時，未及時將現場稽證予以詳細保全，在證人乙○○與兩造均無利害關係及夙怨之情形下，衡情自無在有涉犯偽證罪及偽造公文書罪罪嫌之情形下，自行杜撰證詞，並虛偽製作火災原因調查報告書之情形存在，故本院認無再傳訊之必要；又勘驗現場錄影帶之部分，因本院經勘驗以卷內錄影帶之結果，錄影帶中之影像，與原告95年2 月16日反訴答辯狀所檢送之現場照片（本院卷第125 、126 頁），係屬一致，故原告仍就此加以爭執，本院亦認無再予勘驗之實益。另就送學術機關鑑定之部分，因本件火災發生即92年12月5 日，至原告提出再送學術單位予以鑑定之請求（即本院96年7 月16日言詞辯論期日，本院卷第425 頁），已相距3 年6 月以上，現場原狀與火災甫發生後之情形已有差異，況原告亦未提出將送何學術單位，以及如何就本件進行鑑定之說明，而由卷內之資料，因高雄縣政府消防局乃係於本件火災甫發生後，即進行蒐證鑑定及火災成因之判讀，本院認事證已明，而無庸再送學術單位重新鑑定，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。本件本訴被告於本院言詞辯論終結前，對本訴原告提起本件反訴，復核無民事訴訟法第260 條所定之各種情形存在，是本件反訴之提起，程序上自無不合，而應予准許，先予敘明。
二、本件反訴原告起訴為下開主張，並聲明求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告1,671,540 元，及自92年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（一）反訴原告於92年12月1 日與反訴被告訂立租賃契約（下稱系爭契約），承租反訴被告向訴外人金義興合板股份有限公司所承租之坐落於高雄縣仁武鄉○○段之土地（下稱系爭土地），約定租賃期間自92年12月1 日起至95年11月30日止，租金每月67,950元。嗣反訴原告於92年12月5 日給付反訴被告第1 年租金856,140 元及押租保證金815,400
元，合計1,671,540 元後，詎反訴被告因系爭土地發生火災致其廠房燒毀（反訴被告於系爭土地上之廠房為噴漆室），而派員佔據系爭土地並拒絕交付；又於94年2 月2 日向法院聲請保全證據（保全證據之面積範圍：435 坪，與兩造約定之租賃土地面積範圍：435 坪相同）而於94年4
月1 日經法院裁定准許，致反訴原告迄今尚無法取得及使用系爭土地；是反訴被告未交付系爭土地予反訴原告，實已陷於給付遲延。另系爭土地範圍包括反訴被告所有之噴漆室，而反訴被告於92年12月5 日火災發生之日尚使用該噴漆室，是反訴被告於火災發生時尚未交付系爭土地予反訴原告使用，堪予認定。至反訴被告所稱曾向反訴原告催討第2年之租金乙節，並非實在。
（二）經反訴原告於95年1 月4 日寄發存證信函催告反訴被告履行土地交付義務，反訴被告雖稱於系爭契約訂立時即已將系爭土地交予反訴原告使用，否則反訴原告如何僱工拆除圍牆興建廠房云云；惟反訴原告僱工拆除圍牆僅係待將來反訴被告交付土地後，在其上興建廠房之前置作業，而反訴被告在尚未清空其所有廠房設施之前，即因系爭土地發生火災而拒絕交付，反訴原告並無於系爭土地上興建廠房之情事，是反訴被告所言與事實不符，並不足採；反訴原告爰以反訴狀之送達作為解除系爭契約之意思表示。
（三）反訴被告既因給付遲延，經反訴原告催告仍未為給付，反訴原告自得依法解除兩造間之系爭契約，爰依民法第259
條第1 款、第2 款之規定，請求反訴被告返還反訴原告所給付之租金及保證金1,671,540 元，及自受領時起算之利息。
三、反訴被告則以下開情詞置辯，並並聲明求為判決：㈠反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）反訴被告於92年12月1 日兩造間之租賃契約訂立後即已將系爭土地交付予反訴原告，否則反訴原告如何僱用本訴被告國寶社拆除系爭土地上之圍牆，並設立圍欄以區隔內外。況反訴被告曾向反訴原告催討第2 年租金，益徵反訴被告已經系爭土地交付予反訴原告。
（二）反訴被告於系爭土地上之廠房既於92年12月5 日燒毀，則其交付土地並無任何困難；反訴原告遲至95年1 月4日 始寄發存證信函催告反訴被告交付土地，顯不合常理。又系爭土地之範圍與反訴被告聲請保全證據土地之範圍不相同，並無反訴原告所稱無法交付土地使用之情形。法院裁定保全證據之坪數乃誤算而得。反訴被告既已將系爭土地交付予反訴原告，則兩造間之契約有效存在，反訴被告並未遲延給付，自無解除契約問題。
（三）另系爭土地上之噴漆室經兩造協議於92年12月8 日交付，嗣於同年12月5 日因發生火災事故而遲延給付，並不可歸責於反訴被告；蓋因該火災發生原因仍在調查中，而經反訴被告聲請保全證據，故其未交付噴漆室尚不可歸責於反訴被告；而反訴原告亦未於此期間催告反訴被告交付土地，是反訴被告自不負遲延責任。縱認反訴被告應負遲延責任，反訴原告亦僅得請求減少使用噴漆室之租金部分之對價，其主張給付全部租金自屬無據。
四、本件反訴兩造所不爭執之事實：
（一）反訴兩造於92年12月1 日簽訂系爭租賃契約，反訴原告已給付反訴被告1,671,540 元。
（二）反訴被告於94年2 月2 日聲請法院保全證據，經臺灣高等法院高雄分院於94年4 月1 日裁定准許。
（三）反訴原告於95年1 月4 日寄發存證信函催告反訴被告履行土地交付義務後，即未再以任何方式催告反訴被告。
五、則本件之爭點，即在於反訴被告究有無交付系爭土地予反訴原告？
六、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條。本件反訴原告以反訴被告未依系爭契約之約定，交付系爭土地予反訴原告使用，經反訴原告予以催告，仍拒不履行而解除兩造間之系爭契約，並起訴請求反訴被告返還租金及保證金，則反訴原告就反訴被告未依約交付系爭土地予反訴原告之事實，自應負舉證之責。
（二）反訴原告雖主張反訴被告未交付系爭土地予反訴原告使用，然查，本件系爭土地上之建物即本訴部分所述之系爭廠房，業已於92年12月5 日遭火焚燬，而在當日本訴被告之一之國寶社曾依與反訴原告瑞利公司間之契約，在系爭廠房處派員施工，此為兩造所不爭，已如前述，則苟反訴被告未依約交付系爭土地予反訴原告，反訴原告又如何能委由國寶社於該處施工？雖反訴原告稱其僱工拆除系爭土地上之圍牆，僅為反訴原告預備在反訴被告將來交付系爭土地時，在其上興建廠房之前置作業云云。惟觀由反訴被告所提出之照片所示（本院卷第125 頁、126 頁所示），反訴原告於將系爭土地上之圍牆予以拆除後，即在系爭土地上設立圍欄，籍以區隔內外，苟非反訴被告已將系爭土地交付予反訴原告，反訴原告又如何能將系爭土地自行予以圍籬，顯見反訴原告所為之上開主張，應非真實。
（三）又反訴原告雖稱反訴被告於上開火災發生後，即派員占據土地，拒絕交付系爭土地，並屢向反訴原告騷擾，至反訴原告無法接管使用系爭土地云云，然此部分之事實，業據反訴被告予以否認，反訴原告復未提出其他證據足實其說，是反訴原告此部分之主張，亦難採信為真實。
（四）佐以反訴原告於95年1 月4 日寄發存證信函催告反訴被告履行土地交付義務後，反訴被告即回函告知反訴原告系爭土地早於兩造簽約後即已交付等語，此為反訴原告所自承（見本院卷第75頁），在反訴原告無法立證證明反訴被告仍有占有使用系爭土地，而排除反訴原告予以使用之情形下，堪認反訴被告已拋棄其占有，而已盡其交付系爭土地予反訴原告之義務；況本件系爭土地上之廠房業已付之一炬，反訴原告逕予占有使用系爭土地，並無困難。反訴原告僅執詞稱反訴被告未予點交系爭土地云云，而主張解除契約，其行使權利難謂無違民法第148 條之規定，自難准許。
（五）至反訴原告所稱反訴被告曾提保全證據，致反訴原告迄今尚無法取得及使用系爭土地云云，然觀經臺灣高等法院高雄分院所准許反訴被告所提出之保全證據之聲請內容，係准予將系爭土地上之廠房、空地之現況，予以勘驗、拍照、錄影，並製作筆錄存證，此經本院調取臺灣高等法院高雄分院94年度抗字第108 號民事抗告事件卷宗核閱無訛，依上開臺灣高等法院高雄分院裁定之內容，並無妨礙反訴原告占有使用系爭土地之處，是反訴原告此部分之主張，亦難為其有利之認定。
（六）綜上，反訴原告既無法證明反訴被告未交付系爭土地，則其解除兩造間之系爭契約，自屬無據，從而其請求反訴被告返還前曾交付之租金及保證金合計1,671,540 元，及加計法定遲延利息，為無理由，而應予駁回。又反訴原告其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　30　　日民事鳳山分庭法　官　李怡諄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　30　　日書記官　林豐富