臺灣高雄地方法院95年度建字第61號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 20 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第61號原　　　告　值築營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　柳聰賢律師
被　　　告　桂華營造股份有限公司
法定代理人　方慶輝
訴訟代理人　侯永福律師
複 代理 人　陳麗珍律師
訴訟代理人　庚○○
上當事人間給付工程款事件，本院民國96年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由
一、本件原告起訴為如下之主張，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）7,604,814 元，及自民國94年1 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
（一）兩造於92年4 月26日訂立澄清湖水庫底泥清除工程契約（以下簡稱系爭契約），由原告向被告承攬抽泥減水工程，約定原告應在不擾動水體之原則下，以浚渫船挖泥，清除平均厚度30公分，數量約計12 0,000立方公尺，約180,000 公噸之澄清湖湖底底泥，並依實做數量結算，且如原告於施工期間配合良好，則完工後可加計每噸3.3 元之報酬。原告已依約於94年1 月11日完工，因原告合計施作207,080 噸，故被告應依約給付原告未結之工程餘款6,921,450 元，以及每噸3.3 元之獎勵金合計683,364 元，共計7,604,814 元。然原告於94年1 月11日向被告請款，竟遭被告巧立名目，藉詞扣除代付沉澱池工料、僱工減水處理費、抽排水費、測量增加費、導流幕復原費、沉澱池復原費、保險費、驗收前代工費，僅同意給付759,176 元。因上開款項均為被告所虛立，依約根本不得扣除，且原告早已向業主即台灣省自來水公司第七管理處（以下簡稱為自來水公司）請得全部款項，卻藉詞剋扣，雖經原告聲請調解，被告仍拒不給付，為此爰提起本訴，請求被告給付上開如訴之聲明所示之款項。
（二）被告雖辯稱原告未施作相關工程，惟原告實已完成兩造合約中所有之工作，包括減水、污（廢）水排放、沈澱池及施工便道、裝車等部分之工程，同持清運207,080 公噸經抽樣檢驗後已達合約標準含水率60％以下之底泥數量；至放乾區、土方挖運、集中及翻曬、挖土、抽排水流路、運輸集中、土方裝車等工程，依兩造間之契約，並非原告應施作之範圍。另原告清運之前開底泥之數量，係因業主增加清運數量逾兩造合約之數量，即180,000 公噸，又施工期間遭鳥松鄉民抗爭，以及時遇颱風、豪雨、梅雨等天候因素致無法順利施工所致，因不可歸責於原告，原告自無逾期違約之問題，被告自不應以此苛扣原告之工程款；況自來水最終亦已認可被告所承攬之工程，並認並無逾期而結算驗收，足證原告確已將合約約定之底泥全數清除完成。參以依被告與自來水公司所簽訂之契約，其進度表係載明「浚渫船組機械設備進場佈署組合」欄工程起始日為92年2 月，「機械抽泥船及排泥管佈設」工程起始日為92年2 月10日左右，又「先期區（得月樓）水下底泥浚渫清除工程」欄工程起始日為92年4 月15日至93年2 月10日，原告卻遲於92年4 月26日始與原告簽約，自不可能於92年2
月初施作「浚渫船組機械設備進場佈署組合」，並於92年2 月10日施作「機械抽泥船及排泥管佈設」之可能。末以被告從未通知原告有工程逾期之情，亦未於本件工程完工後1 年內對原告行使修補請求權、契約解除權、修補費償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，或於6 個月內請求減少價金，且系爭工程完工迄今，被告從未主張原告有何瑕疵或何項工程未施作，自難認原告有何違約情事，僅曾在工程期間於95年7 月25日就有關抽泥船、沈澱池、土溝、施工便道、回流池及防護配備協調開會1 次，惟並未達成共識，從而被告自應負承攬價金之給付責任。況被告藉原告之工程技術始能與自來水公司締結工程合約，而獲得高達1 億7 千萬餘元之工程利益，原告並因施工而損壞2 支市價為45萬元之鑽掘機轉軸，自不應苛扣原告之工程款。
（三）再由自來水公司最終認可本件底泥清除工程之底泥清運量為390,091.23公噸，而被告於93年8 月27日第13期估驗明細表載明「累計完成底泥清運工程費數量為387,610.00公噸，被告93年6 月25日第12期估驗明細表載明「累計完成底泥清運工程費數量為381,551.82公噸」，被告93年5 月26日第11期估驗明細表載明「累計完成底泥清運工程費數量為365,181.48公噸」，足證本案竣工時底泥清運總量為390,091.23公噸，或至少為387,610.00公噸，被告竟估驗原告施作之總價為207,080 公噸，僅願支付207,080 公噸之工程款，自不合理；且自來水公司與被告公司間簽訂之工程合約約定底泥清除工程費單價為每公噸307 元，而兩造間工程單價僅為78元，被告之利潤高達622 ％，而單價利潤高達229 元，縱扣除設計、鑑定、圍堤、築路、運泥等雜項費用，被告之工程利潤亦有數倍之高，被告仍故為苛扣，拒付原告工程款，自屬無據。
（四）被告雖抗辯導流幕本即應為原告應施作之範圍，然依兩造契約，導流幕之施作，並未包括在兩造契約範圍內；被告前曾同意由原告施作拆除導流幕，工程款另約定為16萬元，惟在原告以2 艘船加上怪手在圍堤上當地錯，將導流幕之鋼索及膠布全部收起後，被告確拒付所約定之16萬元，故被告所稱原告未施作拆除導流幕之部分，並非真實。
（五）依兩造之合約，原告並無需負擔雇工挖取、裝運放乾泥土出場之費用，以及導流幕復原費等；另施工便道及裝泥土上車所應支出之費用，並非所有乾燥泥土之貨車裝運費均由原告支付，且原告在開始浚渫前已將施工便道、沈澱池施工完畢，並在施工期間，雇用挖土機等駐守在沈澱池1
年以下，並負責機械、油、電費，根本無需被告另租用挖土機等代為施工或支付其他減水費，被告任意以其他工程費用灌水魚目混珠，以達苛扣原告工程款之目的，令人不能無疑，且其抵銷之主張在法律上亦屬無據。且施工便道所需之材料，依兩造間之契約第12條約定，應由被告負擔，故被告自亦不得主張抵銷。
（六）又抽排水、發電機之費用，以及其他相關之回復原狀之義務，本即應為被告負擔，被告本無理由主張抵銷；又另有部分費用，被告無法證明其係用於施作沈澱池所用；再者，在被告未標得澄清湖底泥清除之第2 期工程後，即將沈澱沈售予業主，被告並未實際支付沈澱池之復原費用，甚且向業主收費，此部分被告自均不得主張抵銷。
（七）原告其後自被告處所領取759,176 元之保留款，係因遭被告積欠7,60 4,814元之工程款，恐公司週轉不靈，方被迫領取之，並非兩造已就工程款之部分達成協議。
（八）綜上所述，被告既仍積欠未結之工程餘款6,921,450 元，以及每噸3.3 元之獎勵金合計683,364 元，共計7,604,814 元未給付，爰依契約之法律關係，提起本訴，並請求判決如上開訴之聲明所示。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
（一）兩造於92年4 月20日就工程名稱為「澄清湖水庫底泥清除工程」之「抽泥減水工程」訂立發包合約，系爭工程原告應完成之內容包括：①「抽泥船浚挖抽泥」項，每噸單價50元；②減水工程」項，按每噸單價20元計價；③「污（廢）水排放」項，按每噸單價8 元計價；④「環保、勞安費（包含施工便道、裝車）」項，以一式計價，該項金額為360,000 元。具體言之，系爭工程之施工內容包括浚渫區之抽泥工作及減水放乾區之減水放乾挖土工作。而所謂浚渫區之抽泥工作，即是以抽泥船浚挖抽湖底之泥土，排放致減水放乾區；而減水放乾區之減水放乾挖土工作，則須完成沈澱池、土溝、施工便道、除臭、翻曬泥土、污水處理澄清並回水（清水）至浚渫區，然後將曬乾之泥土以機械鏟集裝車，於原告完成上述工作，再由被告負責將曬乾之泥土運輸至工程區外指定之地點，系爭工程始告全部完成。
（二）又依兩造之合約，原告應於92年12月31日前完成水中浚渫工程，無論各種人力不可抗拒因素均不得列入不計工期內，除非業主變更設計追加數量，或業主、被告勒命停工，亦即係採限期完工制之模式。然系爭工程開工後，原告工作進度嚴重落後，直至93年5 月20日始完成合約中之「抽泥船浚挖抽泥」項工程計207,080 噸，並已領該項目之估驗款9,644,950 元；然其他工程包括減水工程、污廢水排放、環保、勞安（包括施工便道、裝車）等工作，因原告未施作，經被告催告無效後，被告乃依系爭工程合約一般條款第6 條之規定，就原告未施作之工程項目，自行雇工代做，並依約扣款。兩造並於94 年1月間結算工程款時，經扣除應由原告負擔之費用，包括導流幕拆除用地復原及修復費、沈澱池施工費及沈澱池復原整修費等後，原告最後同意以對其較有利之方案，領回工程保留款747,406 元而結案。
（三）系爭工程之水中浚渫工作完工期限，係限期於92年12月31日完工，而原告遲至93年5 月20日始完成「抽泥船浚挖抽泥」工作，逾期140 天，故依系爭工程契約約定，按逾期日數計算逾期罰款已逾合約總價30％，故依合約總價30％之上限計算，其逾期罰款為2,822,865 元，此部分被告將另提反訴請求。倘若認為原告尚得向被告請領工程款，則被告主張以上開逾期罰款債權抵銷。
（四）至原告請求獎勵金之部分，因系爭工程原告僅完成其中「抽泥船浚挖抽泥」工作，其餘工作係被告自行僱工完成，且原告所完成之「抽泥船浚挖抽泥」工作，亦逾期完工140 天，已如前述，自難謂原告「施工期限配合良好」，而可請求獎勵金，原告此部分之請求，自屬無據。
（五）又因挖泥之過程，在厚度在施工上本容許有10公分，約33％之誤差，是以在施工範圍未有變動之情形下，本件原告實際之抽泥量，才會由訂約時之18萬公噸，增加至207,080 噸，其誤差值約僅15％，尚在合理誤差範圍內，由此可見原告所承作部分之數量，縱然超過合約預估數，實係實測結果使然，並非工作範圍增加。且依兩造所訂發包承攬書之約定，原告所浚挖之底泥，需減水至合乎契約所定之含水率以下，才依減水後之重量計量，從而本件原告既僅完成浚挖抽泥項之工作，而未做減水工程、污（廢）水排放及環保、勞安工作，僅得按浚挖抽泥項之數量計價。
（六）而減水工程，顧名思義，即指將從水中所抽取之泥土曬乾之程序，其設施及過程，乃為①先在浚渫區與放乾區之間築沈澱池，再將自湖底抽取之泥水導入沈澱池，待泥土沈澱後排出表層水，再將泥水導入流水道（土溝）；②從沈澱池連接設置導流水道（土溝），藉水流與泥水比重之不同，較重之泥土逐段沈積在水道上；③然後從導流水道中將水道中沈積之泥土，挖掘至曝曬區曝曬；④再曝曬區用挖土機翻土，使其曬乾；⑤而前述四道導流水道上之水，最後匯集至集水區之回水池，然後再從回水池將淨水抽回水中浚渫區。然觀原告所稱施作之減水工程，僅係由流量監控水管口噴出泥水，因泥土含水量高達200 ％，根本不可能達成減水之效果，益見原告並未依約施作減水工程。（七）綜上，原告既未依約完成承攬工程，本即不得請求承攬報酬，亦無可請求被告支付獎勵金之處；又在依約扣除被告代為僱工施作之費用後，原告已無任何款項可再向被告請領給付；況兩造已曾就本件工程之餘款達成合意，由原告領回保留款項而終結兩造間之權利義務關係，是以本件原告之請求自無理由。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間曾簽訂澄清湖水庫底泥清除工程契約，對原告所提之澄清湖水庫底泥清除工程契約形式及內容均不爭執。
（二）兩造對他造所提之單據，形式上均不爭執。
四、本件爭執事項及爭點在於：
（一）原告有無施工逾期？
（二）原告有無依約施作應施作之工程？
（三）被告有無催告原告補正？
（四）被告所為之抵銷及扣除有無理由？
（五）兩造有無就工程款部分達成協議？
五、本院之判斷：
（一）就原告有無施工逾期之部分：
㈠本件兩造所不爭執者，乃兩造所簽訂系爭合約之工程，係於93年5 月20日始完工，惟依兩造所不爭執之系爭契約內容所示，原告應於92年12月31日前即完成水中浚渫工作，無論各種人力不可抗拒因素（包含颱風、暴雨、假日塊）均不得列入不計工期內，除非業主變更設計追加數量或業主、被告勒令停工。故原告雖陳稱在施工期間有鄉民抗爭及各項天災等，致工程無法順利施工，然兩造既已明定原告應於92年12月31日前完成契約所定之工作內容，且排除不可抗力之影響，原告此部分所為未逾期之主張，自無理由。
㈡又原告再稱係因業主追加數量，方導致工期增加云云，而兩造對原告最後完成207,080 公噸，已超越原兩造契約所定180,000 公噸之底泥挖運亦不爭執，然經本院依職權向臺灣省自來水股份有限公司南區工程處查詢之結果，被告向該公司承攬之「澄清湖水庫底泥清除工程」，其中水中浚渫區之底泥清運，係於93年5 月19日始達18萬公噸，此有臺灣省自來水股份有限公司南區工程處95年12月7 日台水南一所字第09500080280 號函在卷可稽【見本院卷（一）第687 頁】，是由上開函文所示，縱業主即自來水公司未追加清運數量，原告亦未於兩造合約所定之期限內即92年12月31日前，達成清運18萬公噸之內容，是原告已施工逾期之部分，應可堪認定。且如以原契約所約定之清運數量180,000 公噸，與原告所實際清運之207,080 公噸比例計算之結果，則施工總日數應合理展延為287 日【計算式：249 （即契約中所約定自92年4 月26日簽約後至92年12月31日約定完工之日之日數）÷180,000 ×207,080 ＝28
6.460666，未滿1 日者以1 日計】，故因增加清運數量而可合理延長之完日之日，應延長至93年2 月7 日。然原告係遲至93年6 月28日始清運207,080 公噸完畢，有台灣省自來水公司南區公程處監造日報表1 份在卷可稽【見本院卷（一）第522 頁】，故原告確有遲延完工之情事，應可認定。
㈢另原告其後再爭執底泥清運之數量，應至少有至少有387,610.00公噸等語，並舉台灣省自來水公司工程計算紙、竣工估價單、估驗明細表及工程結算驗收證明書等為證【見本院卷（一）第548-557 頁】，惟本件自來水公司所發包予被告之工程，包括放乾區及浚渫區，而被告再轉包予原告之工程，僅限於浚渫區，此經被告陳述明確，復為原告所不爭執，又經本院依職權向自來水公司函查之結果，澄清湖底泥清運之工作施作順序，應係由放乾區先施作，之後再進行浚渫區之底泥清運，此有臺灣省自來水股份公司南區工程處95年10月23日台水南一所字第09500069820 號函【見本院卷（一）第498 頁】及隨函檢送之底泥清運資料在卷可證；另證人即自來水公司本件工程之承辦人甲○○亦來院證述上情無訛【見本院卷（一）第541 頁】，則原告所提出之上開包括台灣省自來水公司工程計算紙、竣工估價單、估驗明細表及工程結算驗收證明書等，應係指包括放乾區及浚渫區在內所合併清運之底泥數量，而非單指原告自浚渫區所清運之底泥總數；此可併觀上開台灣省自來水公司南區公程處監造日報表【即見本院卷（一）第522 頁】內所載：「水中浚渫區底泥清運1,011.33公噸，總計底泥清運量為390,158.87公噸」「本工程底泥於本日（即93年6 月28日）全部清除完成」，其中底泥清運量所載之數字，與原告所提出之上述自來水公司工程計算紙【即本院卷（一）第548 頁】所載之數量大致相符，以及臺灣省自來水公司股份有限公司南區工程處於95年12月7 日以台水南一字第09500080280 號函及隨函附送之施工日報表【見本院卷（一）第687 、689 、690 頁】，亦係將放乾區及水中浚渫區所清運之底泥數量予以加總，其數字亦均為30餘萬公噸，即足證之。在原告未能提出其他積極證據之情形下，應認原告所提運之底泥數量，應如原告起訴狀所述之207,080 公噸。
㈣至原告所主張被告與自來水公司所簽約之內容，其開工日期均係於被告與原告簽約之前之部分，因此乃被告與自來水公司之約定，與原告無涉，且兩造契約既約定原告應完工之日期，係在兩造簽約後之92年12月31日，且經原告所同意，原告自無以被告與自來水公司之契約，作為其有利之主張。
（二）就原告有無依約施作全部工程之部分：
㈠就減水工程之部分：
１本件兩造所簽訂之契約，應由原告負責浚渫區內減水工程之施作，原告先係稱其減水工程之過程為：污泥由輸送管輸送至污水進水口，再至增泥管路監挖系統，經過第一道有玻璃監視孔之流量監挖儀器，監控污水流量，以防止因雜物太多、太大阻塞輸送管，再經第二道以大型擋物鐵條阻擋大石頭、漁網等大型粗物，並視情況由雜物清除蓋直接清除大型粗物，而污泥經過2 次污水篩網阻擋小石頭、貝殼等細物，並由流量監控水管口直接噴出污水，即可大量減少污恩中湖水含量，並增加泥量，即為減水工程【見本院卷（一）255 、256 頁】。惟依被告所提出之工程施作光碟片所示，其過程應為：先由原告之抽泥船進行水中浚渫抽離泥土的動作，於抽離船旁有架設管線並綁有浮筒，將管線接至放乾區的沈澱池，開始將浚渫區的泥水抽至設置於放乾區的沈澱池，在該沈澱池中進行減水的動作（在放乾區的沈澱池係設置有數個，分別進行沈澱）；而待沈澱池之泥土沈澱之後，就先將底層含水量較高的泥土，以大貨車運至放乾區內的曝曬區，再予曝曬，直至減水到合約之標準，進行開挖集中之動作，後再集中檢驗減水之泥土是否確已達減水含水量之標準，如已達標準，即予以外運【見本院卷（一）530 頁】。而證人即自來水公司本件系爭工程之承辦人甲○○亦於本院審理期，來院證稱：在場看到系爭工程之減水工程，就如同上開光碟所示之工程等語【見本院卷（一）533 頁】。參以依原告所示之工程方式，其所噴出之泥水，泥水含量顯不可能在含水率60％以下，此有照片在卷可佐【見本院卷（一）264 頁】，故本件系爭減水工程之施作，應以被告所述之方式為準。而原告其後再具狀稱減水工程應經7 道流程，包括鑽掘機施作、沉澱、抽水、排水、曝曬等【見本院卷（二）第67、68頁】，其客觀之流程亦與被告所述大致相符，亦徵被告所述減水之過程，應為真實。
２雖原告堅稱已完成所有減水之工程云云；惟證人即被告當時之工地負責人戊○○已來院結證稱：當時沈澱池外之圍堤，前半段由原告製作，但因為效率不好，所以由被告再僱工施作，沈澱池後來也是由被告僱工製作，另隔開放乾區及浚渫區之土堤，也是由隆吉工程行所施作的等語【見本院卷（一）539 、538 、540 頁】。再參以原告於本院審理期間，亦曾陳稱：我是負責將浚渫區的水抽到放乾區，並沒有要求到含水量60％以下等語【見本院卷（一）540 、541 頁】，足見原告曾認為將底泥減水至含水量60％以下之減水工程，並非其依約應施作之範圍；復佐以其前述對減水工程陳述之反覆，難認原告確已依兩造間之契約，按本院前所認定之減水工程流程進行減水工程之施作。㈡就其他兩造間契約原告應施作之部分：
１依兩造契約第3 條約定，原告應負擔之主要工作，包括挖泥船組裝，以及減水處理；其中挖泥船組裝之部分，包括排泥管埋設、試俥、抽泥、放乾區內土溝、沈澱池施設等，另減水處理之部分，包括機械鏟集、施工便道施設、搬運上車、水污染防治、回水至水中浚渫區。其作業名稱區分為：抽泥船浚挖抽泥、減水工程、污（廢）水排放、環保勞安費（包含施工便道、裝車）【見本院卷（一）62頁】。另由契約所載明之標價內容，包括設計費、工料費、夜間施工增加費、測量費、設備及材料搬運費、材料檢驗費、底泥浚渫費、底泥檢測費、保管費、場地整平、擋土排水費、水電費、檢驗及分析費、處理設施及申請證照及許可規費、用地復原及修復費、安全措施、品管費、環保費、勞工安全衛生費、技師費、空氣污染防治費、保險費、利潤、管理及雜費等一切費用在內【見本院卷（一）第7 頁】，則標價既包括上開費用在內，顯見上開費用支出之項目，應由原告負擔；故包括沈澱池之設置、施工便道、搬運已曝曬底泥、回水所需之溝渠及其他設備等，均應由原告負責施作；且由標價中尚包括「用地復原及修復費」乙項觀之，堪認原告於施工後，亦應有回復原狀之施作義務。
２被告辯稱就有關沈澱池、土溝、施工便道及沈澱池回復、減水處理、導流幕復原、必要之測量費、抽排污水（即回水至水中浚渫區及排放污水等水污染防治）、回復原狀等之部分，原告均未施作，而係皆由被告代為僱工施作，共計支出800 餘萬元等語，並提出代為施作之工程估驗請款單、統一發票、點工簽單、廠商領款證明等，作為代為僱工施作之證據【見本院卷（二）第89頁至第208 頁】，原告亦不爭執被告上述所提出之工程估驗請款單、統一發票、點工簽單、廠商領款證明等形式之真正【見本院卷（二）第255 頁】，因本件工程標的金額即高達1,500 餘萬元，且工程堪認龐大，由形式以觀，被告所提出之單據，應屬真實而可採信。原告既係依兩造間之承攬契約請求被告給付承攬報酬，就其已依約履行施作上開經本院認定原告應施工之部分，負舉證之責。
３原告雖提出購買挖土機清償證明書、動產擔保交易資料收據、重機出租合約書、估價單等，欲證明其有購買並承租挖土機及沈水馬達等，施作前開工程項目，惟有購買挖土機並清償買賣價金，以及承租挖土機、購買沈水馬達，與有無施作上開應施作之工程，並無必然之關連，尚難僅以此即認原告確有施作前述工程。再者，證人即隆吉工程行之負責人丁○○於本院審理期間，已到院證稱：原告公司在工程現場並未將泥土清運裝車，而只有一部怪手停在抽泥船上，並將抽泥船上有抽到的部分清除，至於浚渫區、放乾區間之土堤亦是我們所作，放乾區的3 個池子（即用作浚渫區使用之沈澱池），第2 、3 個是我們作的，而第1 個池子，印象中是原告作的，但好像做不起來，才由被告公司叫外包公司來作；至於原告公司曾向我們承租怪手，是作一條約100 公尺長，讓放乾區的水流回浚渫區的溝等語【見本院卷（二）第6 、7 頁】，並有工程契約書1
份在卷可稽【見本院卷（一）第803-806 頁】。另一證人即力誌公司之負責人己○○亦於本院審理期間，來院證稱：原告曾向我承租發電機，並將發電機載到被告公司施工的土堤上，但時間不長，原告負責人在該處抽污水，同一時間，我亦有承攬被告公司在澄清湖的抽清水工程，我有出具發電機、抽水機及管線等，當時澄清湖的湖面被一土堤分成兩區，該土堤是被告公司發包給另一個潘姓包商施作的，原告是在我原來負責的那一區抽完水後，才在我將水抽過去的那一區施作，後來被告公司又找我補作一些雜項的工程，包括修理機具、安裝抽水馬達等，而那與我原來抽清水的工程沒有關係，我有用我另一間同得公司的名義開發票給被告，我可以確定我所開的同得公司的發票，與我原來所承攬總價為450 萬元之抽清水工程沒有關係，但與澄清湖的工程有關等語【見本院卷（二）第274-278
頁】。由證人丁○○及己○○之上開證詞，復佐以本院上開所認定原告並未施作減水工程，以及原告前述否認上開工程均應由其施作之情形下，堪認原告施作之範圍，應僅侷限於抽泥船抽泥之施作，並承作一部分之土溝，至於沈澱池之部分，並未完工，甚至未施作土堤，亦未依約將底泥搬運上車，亦即僅相當於施作前述兩造契約中作業名稱【見本院卷（一）62頁】中抽泥船浚挖抽泥之部分，而未完成其餘減水工程、污（廢）水排放、環保勞安費（包含施工便道、裝車）等作業，以及上開已包括於原告之投標中，亦應由原告負責之工程。另由證人己○○之上開證詞亦可知，原告應係負責另一區非由證人己○○所負責區域之抽水，而該應由原告負責抽水之區域，原告並未完成，否則當無在現場僅有2 區（即放乾區及浚渫區），而在證人己○○已完成其中應施作之一區後，另一區由被告再一次僱用證人己○○安裝抽水機進行抽水；亦因證人己○○係原告請求傳訊之證人，由證人己○○之上述證詞，益徵被告所抗辯其曾另行僱工代為施作，並曾支付上開高達800 餘萬元費用之事實，應非子虛。綜上堪認被告所辯有關沈澱池、其他必要之土溝、施工便道及沈澱池回復、減水處理、導流幕復原、必要之測量費、抽排污水及回復原狀等部分，原告均未施作或施作完成，係由被告代為僱工施作並支付上述費用之情，應屬真實。而依兩造間之契約，上開工程既應均由原告施作，已詳上述，在原告否認應由其施作，又被告已提出由其僱工代為施作之上述單據，且最終工程亦已完工驗收之情形下，原告如主張被告並未施作或支出相關之施作費用，自應負舉證之責。
４雖原告曾稱導流幕之部分，依原告之施工方法，無庸拆除即可施作，且導流幕之拆除及復原，應非原告之施作範圍云云。惟查，原告曾寄發存證信函予被告，要求被告儘速清除導流板，原告既曾寄發存證信函予被告，要求被告儘速拆除導流板（幕），有存證信函1 份在卷可稽【見本院卷（二）第48頁】，則原告所稱無庸拆除導流幕即可施工云云，恐非真實，原告就此，自應負積極之舉證責任；況原告法定代理人於本院審理期間，復再陳述稱：當時另有約定，導流幕在施工時會碰到，被告要伊估價，伊有跟被告談說要16萬元，即可處理等語【見本院卷（二）第326
頁】，益徵原告上所述無庸拆除導流幕即可施工云云，應非實在。再佐以被告公司曾因導流幕復原未施作，以及其他工程未復原之部分，而遭台灣省自來水公司予以扣款，此有被告所提出之單價分析表在卷可稽【見本院卷（二）第154 、155 頁】，苟依原告之施工法，可無庸拆除導流幕即可施作系爭工程，衡情被告當無費工自行拆除導流幕，其後更因未恢復而遭扣款之理。又如導流幕之拆除，為本件契約原告進行抽泥、減水工程必要之工法，則其拆除及復原，依上開論述，自應由應負責回復原狀義務之原告負責施作，原告辯稱其無施作之義務，並無足取。
５又縱證人即任職於三富公司之乙○○於本院審理時，曾來院證述：原告之法定代理人曾向伊公司承租怪手，在澄清湖挖沈澱池等語【見本院卷（二）第256 頁】，惟證人乙○○亦證稱：伊工作之內容，係將抽泥船從水底抽出到池子的泥巴，用怪手弄到現場的卡車上，當時在伊施作時，現場只有伊一部怪手，並沒有做土場設置的工作，伊只有去連續做2 天，其他的伊不清楚等語【見本院卷（二）第25 6、257 頁】，則由上開乙○○所證述之證詞內容，亦無法證明原告確有施作完成沈澱池、土堤，以及確實完成底泥清運之工程。
６再參以原告法定代理人於本院審理時所陳，本件工程施工期間，原告所擁有之施工器具，僅有1 艘抽泥船、2 台挖土機、6 部抽水機抽水用之水管、安裝於抽水機的軟管，以及其他安裝於抽泥船及抽水機的配備，另曾承租1 台發電機1 個月【見本院卷（二）第325 頁】，另縱再加計原告曾承租挖土機1 部、購買抽水馬達7 部，此有重機出租合約及沉水馬達收據2 紙在卷【見本院卷（二）第247 、249 頁】，原告所用以施作之機械器具，客觀上似不足以完成合約金額為15,120,000元之龐大工程，此外，原告亦無法再提出用以施作本件工程相關包括租用必要器具或其他必要支出之單據，包括施作沈澱池所需之級配、土方等購買費用、測量費、各項必要油料費用等，難認原告已依約完成上開契約所載之全部工程。
（三）就被告有無通知原告補正？
１原告雖否認被告因施工遲延曾通知原告補正，惟此業據被告提出存證信函，其中確有載明：「請於文到七日內完成所有抽泥減水前置作業等語【見本院卷（二）第45頁】，而原告亦不否認曾收受此存證信函【見本院卷（二）第23頁】，是堪認被告已就工程進度落乙節，通知原告。
２況按依兩造契約第6 條約定【見本院卷（一）第26頁】，如原告於開工後，工程進度遲緩，難如期完工時，被告得逕行派人員參與施工，其所需工程費由原告負擔。查本件兩造契約約定原告應完工之日期，係92年12月31日，然經本院向臺灣省自來水股份有限公司南區工程處函詢之結果，原告所承攬浚渫區之工程，係於92年10月6 日始開始進行抽泥作業，並自92年12月4 日始開始進行浚渫區底泥清運之工程，而達到18萬工噸之日期係93年5 月19日，有上開臺灣省自來水股份有限公司南區工程處函及隨函所檢送之工作項目施工執行情形表在卷可稽【見本院卷（一）第687 、688 頁】，由原告係自92年12月4 日始開始進行浚渫區底泥清運之工程，此時距兩造契約原告應全部完工之時間（即92年12月31日），僅餘20餘日，由原告應清運之數量，以及最終原告達到契約所定應清運之數量（即18公噸）之日期（即93年5 月19日）比對以觀，客觀上應已達兩造契約第6 條所約定被告可僱工參與施工之情形，故被告在此情形下，自可在無庸催告原告之情形下，自行僱工參與工程之施工，並要求原告負擔僱工之費用，自無不符兩造契約之處。
（四）被告所為之抵銷及扣除有無理由：
１如上所述，原告既未依約完成其應施作包括沈澱池、土溝、施工便道及沈澱池回復、減水處理、導流幕復原、必要之測量費、抽排污水、回復原狀等工程，而係在符合如上所述兩造契約第6 條所為約定之情形下，由被告另行僱員施作完成，則此部分由被告另行僱工所施作之工程費用，自應由原告負擔。合計被告所提出另行僱工參與施作所支出並抗辯可扣除之費用，應為8,924,973 元【詳細單據及金額見本院卷（二）第90-208頁】。至原告所主張施工便道所需材料，應由被告負擔之部分，因此部分被告已捨棄就施工便道材料之抵銷【見本院卷（二）第281 頁】，而被告其餘代為支出材料及運費之部分，扣除「施作Ａ區代運底泥至推置場」租用鐵牛車之租金支出30,7 18 元、施作施工便道而購買混凝土塊之費用38,948元外，多為沈澱池之材料及運送沈澱池級配、土方、水泥塊之費用，因依約沈澱池本即應為原告施工之範圍及項目，在無所需材料應由何人負擔之特別約定，且系爭契約已約明標價包括「工料費」之情形下，原告自有施作並負擔材料、施作期間必要運輸費用之義務，原告既未施作而係由被告另行僱工並購買材料代為施作，已如前述，被告抗辯應予抵扣，自屬有據。至上述「施作Ａ區代運底泥至推置場」租用鐵牛車之租金支出30,718元、施作施工便道而購買混凝土塊之費用38,948元外，因依兩造間之契約，原告除應將底泥「搬運上車外」，並無搬運底泥至推置場之義務，又施工便道之材料本即應由被告負擔，已如上述，故此二項之金額，被告自不得主張扣除。
２又依兩造契約第16條約定【見本院卷（一）第9 頁】，當原告逾期完工時，每一日按契約總價3/1000計罰逾期違約金，並以契約總價之30％作為工程罰款之上限。依上開所述，原告確有逾期完工之情事，縱依比例予以計算，原告合計清運207,080 公噸之底泥，工期應合理延長至93年2
月7 日，然原告卻係於93年6 月28日始清運上開數量之底泥，故原告遲延完工之日數，應為141 日，依約應給付之違約金即為6,395,760 元【計算式：15,120,000×141 ×
0.003 ＝6,395,760 】，因此部分之金額，已逾總工程罰款之30％之之上限，即4,536,000 元【計算式：15,120,000×30％＝4,536,000 】，故應僅以4,536,000 元為違約
金之罰款數額，被告此部分所為抵銷之抗辯，亦屬有據。六、綜上所述，因原告既有施工逾期之事實，故其請求依兩造間契約第17條之規定，請求被告給付以每清運1 公噸加計3.3
元之獎勵金，合計683,364 元之部分，即屬無據。另被告既未依約完成全部之承攬工作，已如上述，自不得請求給付全部之承攬報酬；同時亦因被告所代為支出前開施作原告本應依約完成，惟未完成之沈澱池、土溝、施工便道及沈澱池回復、減水處理、導流幕復原、必要之測量費、抽排污水、回復原狀等工程之費用，於扣除被告不得主張扣除之「施作Ａ區代運底泥至推置場」租用鐵牛車之租金支出30,718元，及施作施工便道而購買混凝土塊之費用38,948元後，合計應為8,855, 307元，依約此部分代為支出之款項，被告可自工程款中予以扣除，又被告尚可向原告請求之逾期違約金4,536,000 元，故原告請求被告應依約給付原告未結之工程餘款6,921,450 元之部分，亦因上揭扣除及抵銷之故，而不得再予以請求。是本件原告本於契約之法律關係，請求被告給付原告7,604,814 元，及自民國94年1 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由而不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
七、因被告所為扣除及抵銷之抗辯為有理由，故就其餘爭點之部分，即兩造有無就工程款達成協議之部分，因已與本院上開心證及結論無涉，本院爰不再予以審究。至原告請求調取本院94年度仲訴字第2 號原告台灣省自來水股份有限公司與被告間撤銷仲裁判斷事件，並向中華民國仲裁協會高雄辦事處調取中華民國仲裁協會93年度仲雄聲義字第011 號仲裁判斷書之部分，因與本件之上開結論亦無何影響，本院爰不依原告之請求予以調查，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日民事鳳山分庭法　官　李怡諄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日書記官　林豐富