臺灣高雄地方法院95年度訴字第2789號

• 裁判案由: 確認抵押債權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第2789號原　　　告　大眾商業銀行股份有限公司
及地下
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　戊○○
當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國95年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部份：
一、被告戊○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院民國42年台上字第1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查原告以被告戊○○就其所有坐落高雄縣仁武鄉○○段240 地號土地及其上177 建號建物（門牌號碼：高雄縣仁武鄉○○○路100 巷26弄14號）〔下稱系爭不動產〕設定600 萬債權額之抵押權予被告丁○○，影響其對於戊○○之債權受償之權益，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則堪認該債權存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起本項確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人高揚木業股份有限公司（下稱高揚公司）曾以戊○○為連帶保證人，向原告申貸數筆借款。84年5 月間，高揚公司繳款遲延，經催討無效，原告於85年間取得執行名義，並向法院聲請以86年度執字第18075 號強制執行程序拍賣高揚公司及戊○○之不動產受償後，尚有新台幣（下同）10,453,699元未受償，由釣院於86年11月11日核發債權憑證在案。戊○○竟於84年3 月22日勾串丁○○將其所有系爭不動產向高雄縣仁武地政事務所設定6 百萬元之抵押權予丁○○。茲因高揚公司於84年5 月間即未清償對原告之借款，今原告執行無著，且丁○○迄今皆未聲請實施抵押權拍賣抵押物，實與常理不合，足認戊○○與丁○○間金錢借貸之債權行為與抵押權設定之物權行為，均屬為協助戊○○脫產所為之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，前開金錢借貸及抵押權設定登記契約均應自始無效，則依前開契約所為之抵押權設定亦應失所附麗，戊○○原得訴請確認該借款債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記。然戊○○迄未清償前述連帶保證債務，又怠於行使上開權利，為保全債權，爰依民事訴訟法第247 條第1
項前段、民法第87條第1 項、第242 條規定訴請確認其抵押債權不存在，並聲明：㈠確認被告戊○○與被告丁○○間於84年3 月22日就高雄縣仁武鄉○○段240 地號土地及其上
177 建號建物（門牌號碼：高雄縣仁武鄉○○○路100 巷26弄14號）所設定第二順位600 萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告丁○○就上開不動產所為之抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，然被告丁○○之訴訟代理人丙○○〔即丁○○之夫〕於言詞辯論期日則以：戊○○於84年間以高揚公司需資金為由，向伊借6 百萬元，伊於84年2 月24
日以朋友李春期之名義匯6 百萬元給高揚公司，戊○○以系爭不動產設定系爭抵押權給丁○○。戊○○是擔任高揚公司股東，高揚公司負責人謝太白是戊○○父親，丁○○與謝太白是兄妹關係，戊○○亦有交付6 張進忠企業股份有限公司之支票給伊，但皆未兌現，後來伊有寫存證信函向戊○○催討，現在戊○○也避不見面等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、茲兩造所爭者，乃為系爭不動產所設定之抵押權是否通謀虛偽設定？抵押債權是否存在？原告請求被告塗銷系爭房地抵押權設定是否有理？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917 號著有判例。經查，戊○○所有系爭不動產固於84年3 月22日以600 萬元債權額之抵押權設定予丁○○，有系爭不動產土地暨建物謄本在卷可稽〔見本院卷第11-12 頁〕，而丁○○之訴訟代理人丙○○則辯稱：戊○○於84年間以高揚公司需資金為由，向伊借600 萬元，伊於84
年2 月24日以朋友李春期之名義匯600 萬元給高揚公司，該筆款項是伊與李春期合資簽賭贏來的，且匯款是伊親自到高雄三信銀行灣內分行匯出等語，業經提出94年2 月24日受款人戶名高揚公司，匯款金額600 萬元之匯款單1 紙為證〔見本院卷第76頁〕；觀該匯款單上字跡，經當庭命丙○○書寫相關之文字，勘驗所書寫「李春期」等字跡筆順、外貌皆大致相符，有勘驗筆錄在卷足參，原告對此亦不爭執；再查，高揚公司董事長謝太白既是戊○○之父，丁○○之兄，戊○○亦為高揚公司之董事之一，有高揚公司之董事、監察人名單在卷足佐〔見本院卷第79頁〕，則彼等間對高揚公司之經營狀況自有參與之可能性，茲於高揚公司資金狀況不佳之際，向兄妹、親友等人調借支用，亦是人之常情；末查，丁○○既早於原告本件訴訟〔95年8 月4 日起訴〕提起之前及對戊○○以連帶保證人之關係進行債務催討之前，在84年11
月2 日即以存證信函向丁○○表示催討還款之意，而存證信函上所載之匯款日亦與丙○○庭呈之匯款日期相核一致，有存證信函1 紙在卷可參〔見本院卷第83頁〕及本院依職權調閱86年執字第11064 號案卷可稽，綜上各節，益徵丙○○所述不虛，所辯戊○○於84年2 月24日向其借款600 萬元給高揚公司週轉乙節，堪信為真實。原告主張戊○○與丁○○間係通謀虛偽設定，惟並未舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告主張顯不足採。從而，原告請求確認系爭抵押債權不存在，被告丁○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷均無理由，應予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日民事第五庭 法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日書記官 曾瓊玉