96年度勞簡上字第8號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：96 年 05 月 08 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 96年度勞簡上字第8號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳慧博律師被上訴人　　先施百貨股份有限公司法定代理人　黃春發訴訟代理人　李玲玲律師何俊墩律師乙○○律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年1 月4 日本院高雄簡易庭95年度雄勞簡字第74號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國96年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人起訴主張伊自民國82年9 月1 日起即受被上訴人雇用而在其所設於高雄各大百貨公司與專櫃從事門市及專櫃售貨員之工作，嗣伊於94年4 月16日起至同年5 月1 日止乃依被上訴人之指示及調派而至其在高雄市漢神百貨公司8 樓所舉辦之拍賣會中擔任營業員，而該次拍賣會總計獲有新台幣（下同）2,875,127 元之營業額，依被上訴人之規定，伊得於上開營業額3 ％之業績中分得14,126元之報酬，詎被上訴人於該拍賣會結束後竟一再拒絕給付上開薪資報酬，且就該期間49.5小時之加班費及3 天特休假工資計9,141 元亦拒不給付，另伊之投保薪資自89年11月1 日起即為21,900元，詎被上訴人在94年7 月之前竟未經伊之同意即擅將之降為19,200 元，此顯與勞工保險條例第14條暨同條例施行細則第32條之規定與勞動基準法第2 條第3 款等保護勞工權益之規定意旨相悖而造成伊之權益受損，被上訴人之上開所為業已違反勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款之規定，伊自得不經預告而終止兩造間之勞動契約，而伊業已於同年月4 日以存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於同日下午14時19分45秒復以行動電話向之同為終止之表示，今兩造間之勞動契約既已經伊合法終止，被上訴人依勞動基準法第17條之規定自應給付伊12年工作年資並以平均工資32,733元計算之資遣費計245,498 元，為此爰依勞動基準法之規定聲明求為判決：㈠、被上訴人應與上訴人協商自82年9 月1 日起至87年2 月28日止之資遣費金額；㈡、被上訴人應給付上訴人245,498 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；㈢、願供擔保請准為假執行之宣告。二、被上訴人則以上訴人為伊於各百貨、專櫃或特賣會專櫃之儲備性銷售人員，其工作為機動性支援專櫃與特賣會臨時櫃而每月領有固定薪資，如有特賣活動則：㈠、員工不負擔盤點盈損：無營業獎金，僅領取固定之薪資；㈡、員工自負盤點盈損：依該次營業額之3 ％扣除盤點虧損金額後之餘額，得領取營業獎金2 種，而本件上訴人所參與之漢神百貨特賣會即屬後者，該營業獎金即係約定附停止條件之給付項目且非工資之性質，且伊於該特賣會結束後即發現有盤損之現象，經多次清查、逐一核對貨號後始於94年7 月25日完成確定之盤點報告，統計結果其貨品嚴重短缺41件（但多3 件），所受損失依進貨價格計算即達242,607 元，故系爭獎金依兩造上開約定之給付條件自尚未成就，伊自無所謂惡意拖欠，且上訴人於同年8 月1 日向高雄市政府勞工局申請調解後，伊於調解前即接受該局之建議而於上訴人通知終止契約期限前之同年月4 日即將14,126元匯至其所有銀行帳戶內，伊於此業已完成全部之給付，自無違反勞動基準法14條第1 項第5 款所定之情事，且上訴人在該特賣會結束後即已知悉其主張之營業獎金未給付之情形，其於同年8 月8 日始送達終止契約之意思表示亦顯已逾30日之除斥期間，上訴人寄發存證信函所為之終止勞動契約意思表示自非合法；另上訴人於94年8 月4 日發函通知終止勞動契約時並未以伊未給付加班費、特休假工資及擅將其投保薪資降為19,200元為其原因，且伊依約係於每年4 月、10月結算超時時數後再於隔月5 日給付加班費予員工，特休假工資則於每年年底始行結算，伊於94年9 月5 日因上訴人之離職始提前結算而為給付，自亦無何違反勞動契約之情事，又94年7 月因實施勞退新制，依勞工保險條例施行細則第32條第1 項規定，月投保薪資以前3 個月之平均值計算之，伊依上訴人每月固定薪資18,900元而以94年4 、5 、6 月平均值調整為19,200元之投保級距，其自符合法律之規定，況勞工保險條例第14條暨同條例施行細則第32條與勞動基準法第2 條第3 款等規定並非義務性或強制性之規定，此自非勞動基準法第14條第5 、6 款所定範圍而得不經預告終止契約，上訴人請求給付資遣費自為無據等語置辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利之判決且願供擔保請准免為假執行之宣告。三、原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人於本院上訴聲明則求為判決：⑴、原判決廢棄；⑵、被上訴人應給付上訴人392,796 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。被上訴人對上訴人之上訴則於本院答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。四、兩造於原審不爭執之事項：㈠、上訴人自82年9月1日起即受被上訴人雇用而在其所設於高雄各大百貨公司與專櫃從事門市及專櫃售貨員之工作，而上訴人於94年4 月16日起至同5 月1 日止乃依被上訴人之指示及調派而在其於高雄市漢神百貨公司8 樓舉辦之拍賣會擔任營業員，該次拍賣會共計獲有2,875,127 元之營業額。㈡、被上訴人於94年8月4日乃寄發存證信函予被上訴人通知依勞動基準法第14條第5 、6 款規定自同月5 日起終止勞動契約，並於同日下午14時19分45秒時以行動電話與被上訴人人事課長陳華蓉通話。㈢、被上訴人於94年8月4日乃匯款14,126元至上訴人所有銀行帳戶內，並於同年9 月5 日給付加班費及3 天特休假工資計9,141 元予上訴人。五、本院就兩造必要之爭點所為之判斷：㈠、上訴人於94年8月4日所為不經預告逕行通知被上訴人終止勞動契約是否適法有效？ ⑴、上訴人上開表示終止契約之通知係以被上訴人有何違法事由為之？上訴人固以其係因被上訴人未給付系爭業績獎金及加班費、特休假工資併擅將勞保投保薪資降為19,200元為由而為上開終止契約之通知云云，惟上訴人所寄發之系爭存證信函乃載以「貴公司因屢次違反勞基法（詳如附件一93年6 月15日調解記錄），今貴公司又違反勞動基準法規定，積欠本人94年4 月16日至5 月1 日工資，本人依勞動基準法第14條第5 款、第6 款之規定，依法於94年8 月5 日起終止勞動契約，並請貴公司依同法第17條之規定，依法給付資遣費。」等語，此有上該存證信函乙件在卷可稽，而上訴人會寄發系爭存證信函乃係因被上訴人一直反覆不給付上開營業獎金而欲以此要求給付或逼被上訴人下來與其商談，其在寄發存證信函之前，兩造亦曾於94年8 月1 日協調要給付3 ％之獎金，之前商談者亦均係要求給付獎金乙事，另兩造之加班費原即約定在每年4 月、10月結算，未休假工資亦應係在年度結束計算有無休假後始能結算乙情，亦為上訴人於原審所自陳（原審95年11月16日、12月21日調解筆錄參照），另上訴人於94年8 月1 日乃以被上訴人在上開拍賣檔期結束後3 個月皆以不明之商品遺失而拖延薪資之給付為由向高雄市政府勞工局提出申訴乙節，亦有該局勞資爭議協調申請書附卷足憑，是依上訴人所述，其於寄發系爭存證信函之前均係與被上訴人在洽談給付上開營業獎金乙事，亦有意藉此逼迫被上訴人與之商談，且其在寄發系爭存證信函之前數日亦係以營業獎金未給付為由向主管機關申請請求協調，而兩造約定應給付加班費、特休假工資之時期更均非在上訴人寄發系爭存證信函之時，再參以系爭存證信函之內容業已載明被上訴人積欠其於上開拍賣會期間應得之工資而主張依勞動基準法第14條第5 、6 款之規定終止勞動契約之語（先前主張被上訴人違反勞基法者為93年6 月15 日調解以前之情事，故其所謂之該諸事由自均非在該調解期日以後發生之系爭各事由），則上訴人以系爭存證信函表示終止契約之事由，自係以被上訴人未給付其在上開期間舉辦之拍賣會所應得之前揭業績獎金為其違約原因而不及於其他，至上訴人雖曾於同日下午14時19分45秒時以行動電話與被上訴人所屬人事課長通話，惟上訴人打電話予被上訴人所屬人事課課長陳華蓉談系爭存證信函乙事時，其係從頭到尾、一字不差的照該信函之內容念給她聽，此為上訴人於原審所自陳（原審95年12月21日調解筆錄參照），此亦核與證人陳華蓉於原審同一調解程序到庭證述之內容相符，故上訴人於同日以電話通知終止勞動契約時，自亦係以上開同一事由、同一預告期日為之至明，其起訴主張該通知係併以被上訴人未給付加班費、特休假工資及擅自調降投保薪資為其事由云云顯不足採，本院就該解約通知是否適法而得於其預告之期日生終止之效力，自亦應以此為判斷依據。 ⑵、被上訴人是否有不依約給付工作報酬之違法情事而得由上訴人逕為通知終止契約？ ①、按「按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第二條第三款定有明文，故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。雇主具勉勵、恩惠性質之給與，並非對於勞工提供勞務之對價，即非勞基法所謂之工資」、「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金」、「系爭獎金既屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有殊，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍」，最高法院85年度台上字第600 號、86年度台上字第1681號、88年度台上字第1638號分別著有裁判意旨可資參照。查上訴人係被上訴人於各百貨、專櫃或特賣會專櫃之儲備銷售人員，其每月均領有固定底薪，而被上訴人如有舉辦特賣活動，則分：㈠、員工不負擔盤點盈損：無營業獎金，僅領取固定之薪資；㈡、員工自負盤點盈損：依該次營業額之3 ％扣除盤點虧損金額後之餘額，得領取營業獎金2 種，系爭漢神百貨特賣會係屬後者乙情，此為上訴人所不爭執（原審95年4 月13日調解程序筆錄參照），並有薪資明細表、營業獎金明細、盤點報告、人員需求申請表等件在卷可稽，是系爭特賣會既係由上訴人自負盤點盈損，其得領取之營業獎金，依約即須在扣除盤點虧損金額後就其餘額進行結算始得為之，故該獎金即係約定附停止條件之給付項目，且該獎金既係被上訴人於屬公司盈餘中抽取部分比率分配予該參與之員工，其即非在一般情形下經常可以領得之給付而非屬經常性之給與，故系爭營業獎金自屬於恩惠性、獎勵性之給與而與上訴人之工作無對價關係，其自非為工資之性質至明。 ②、次查，被上訴人舉辦拍賣會結束後，因需確定盤盈損之金額，故均約在1或2個月後才能核發營業獎金，系爭特賣會結束後因上訴人流產無法親自參與盤點，故由其原找來參與該特賣會之4 位代班人員與被上訴人所屬人員協同裝箱、封箱，而上訴人係因被上訴人自6 月初至7 月底均給其不同之盤點資料，故於8 月初向勞工局提出申訴，另被上訴人之盤貨流程為進貨時由營業員清點箱數與件數，並逐項填上「OK」確認，檔期結束後即在現場裝箱、封箱，並由裝箱者清點箱數及每箱件數且為登載，待運回被上訴人五股倉庫後即進行每件品項一一盤點，再由自營部品牌助理作成盤點報告並通知營業員，在營業員簽認之後進行結算等情，此為上訴人所不爭執（原審8 月24日調解程序筆錄參照），並有進貨明細、退貨明細、貨運單等件在卷可憑，另被上訴人乃於95年7 月25日確定系爭特賣會之盤點報告為貨品短缺41件、盤盈3 件，盤損金額計為242,607 元，嗣被上訴人乃通知上訴人於同年8 月3 日至總公司討論系爭拍賣將金及盤盈損事宜乙節，亦有盤點報告、開會通知等件附卷足稽，是依上述之系爭營業獎金乃係兩造約定附以在扣除盤點虧損金額後始得就其餘額進行結算之停止條件之獎勵性給與之給付項目，則上訴人在被上訴人所屬人員作成盤點報告並於通知其簽認再進行結算前，因其餘額並尚未能確定而本無即為請求給付營業獎金之餘地，且系爭特賣會結束後既已由上訴人找來參與特賣之代班人員代為進行裝箱、封箱等清點工作，上訴人自不得以其個人因素致未能親自進行盤點即不承認該盤點結果，況上訴人既拒不簽認該盤點報告，則被上訴人至上訴人為系爭終止契約之通知前亦本無從進行結算而發予其系爭營業獎金，更遑論該盤點結果貨損已達242,60 7元而早逾上訴人主張之營業獎金數倍以上者，故被上訴人在94年8 月4 日上訴人通知終止勞動契約時，自因並無給付上訴人系爭營業獎金之義務而無所謂不給付「工作報酬」或違反勞動契約等情事，上訴人主張被上訴人有勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款之事由而得不經預告終止契約云云自屬無據，其自亦不得依此據該條第4 項規定請求被上訴人發予資遣費者甚明。㈡、上訴人得否再以被上訴人未給付加班費及特休假工資為由主張逕為終止契約？上訴人係以被上訴人未給付系爭業績獎金為由而為上開終，該通知並未併行主張加班費、特休假工資未為給付乙項已如前述，而兩造就加班費之給付原即約定在每年4 月、1 0 月進行結算，未休假工資則應係在年度結束計算有無休假後始能結算，且被上訴人並已於94年9 月5 日給付上訴人加班費及3 天特休假工資計9,141 元完畢亦如上述，是上訴人就系爭加班費及特休假工資原即須至其主張終止後之當年10月及年度終了時始得結算，上訴人主張終止之時原即未屆清償期，被上訴人就此於斯時本不負給付之義務，且被上訴人更已於其離職後即結算並給付系爭加班費、特休假工資完畢，被上訴人自無違反勞動契約或不給付工作報酬等情事，上訴人於上開未生逕為終止勞動契約效力之離職通知後再執上情主張終止業因自請辭職而告終止之勞動契約自為無據。㈢、上訴人得否再以被上訴人擅自調降勞保投保薪資為由主張終止契約？上訴人並未以被上訴人擅自調降勞保投保薪資之事由而併於上開逕為終止契約之通知中主張，而上訴人所為上開通知並因被上訴人並無其主張之該違法事由而不生逕為終止之效力，惟上訴人業已於該通知終止期限` 之94年8 月5 日起即為離職已如前述，是上訴人主張終止勞動契約之通知既不生逕為終止之效力，兩造間之勞動契約於斯時自仍有效存在，而其既已於通知後即為離職，其離職自仍生自請辭職而終止兩造勞動契約之效力，上訴人再以終止前之被上訴人擅自調降勞保投保薪資為由主張業告終止之勞動契約自亦無據。五、綜上所述，被上訴人在94年8月4日上訴人通知終止勞動契約之時並無給付上訴人系爭營業獎金之義務而無所謂不給付「工作報酬」或違反勞動契約等情事，而上訴人以系爭存證信函表示終止契約之事由，係僅以被上訴人未給付系爭業績獎金為其違約原因而不及於其他，上訴人所為上開不經預告逕行終止勞動契約之通知自非適法而不生其效力，另被上訴人於上訴人主張上開終止之時原即不負給付加班費、特休假工資之義務，且兩造間之勞動契約於上訴人通知離職後已生自請辭職而終止兩造勞動契約之效力，上訴人亦不得再以被上訴人擅自調降勞保投保薪資為由再行主張終止契約，上訴人主張依勞動基準法第14條第4 項、第17條規定請求被上訴人給付資遣費自屬無據，原審駁回上訴人之前開請求聲明自無違誤，原判決自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回其上訴。六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　8 　　日勞工法庭審判長法　官　黃宏欽法　官　黃撫宣法　官　古振輝正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　8 　　日書記官　余幼芳

臺灣高雄地方法院96年度勞簡上字第8號

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