臺灣高雄地方法院96年度醫字第3號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度醫字第3號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　王家鈺律師
被　　　告　丙○○
丁○○
甲○○
共　　　同　盧世欽律師
訴訟代理人
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾參萬柒仟伍佰陸拾捌元及自民國九十六年一月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰伍拾參萬柒仟伍佰陸拾捌元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張尚揚中醫診所係被告丙○○所開設，其並聘僱被告丁○○擔任門診醫師，並聘僱未持有醫療證照之被告甲○○擔任醫師助理從事現場推拿醫療業務。伊於民國94年l 月20日晚上7 時許，因感冒症狀門前往該診所求診，經掛號而由被告丁○○問診，診後被告丁○○乃指示被告甲○○為伊作頸部推拿以舒緩頭痛症狀，詎被告丁○○於被告甲○○對伊施作推拿之際並未在場督導而任之駿隨意進行醫療行為，結果伊竟因被告甲○○不當之推拿、施壓，當場造成頭暈目眩、四肢無力、臉色蒼白，然被告丁○○、甲○○見狀竟猶未做任何急救處理，反而指示伊在該診所內休息，直至當晚10時許該診所將停診之際，方始通知伊之配偶王裕棠至診所攜同返家，王裕棠因發覺有異而與被告等理論，被告等方於晚間11時3 分委請高雄縣政府消防局第一大隊鳳山分隊派出救護車，將伊轉送聖功醫院救治，未料該院竟仍誤診為伊「上呼吸道發炎」而留院觀察，至次日晨，王裕棠認為情況有異，堅持將伊轉診至長庚紀念醫院高雄分院，才查出伊受有急性腦幹塞、右側椎動脈剝離、左手尺神經病變（於手肘）等症，經在該院神經內科病房住院治療88天( 含加護病房18天) 始得出院返家，迄今仍留下已無法完全恢復之「部分神經障礙，包括構音與吞嚥困難，平衡感不佳，聱音沙啞」等症，今被告甲○○並未持有醫療證照卻仍執行醫療業務，且因不當推拿而對伊造成永久性傷害，其自應負侵權行為責任，而被告丁○○於被告甲○○施作推拿之際未在場督導致生上情，其於此亦有過失，且應負不完全給付之責，另被告丙○○係被告丁○○、甲○○之僱用人，其未盡監督及管理之責，自應與其等共負連帶損害賠償責任，而伊在事發後已支出醫療費用新臺幣（下同）16,090元、住院僱人看護34日花費34,000元，另伊傷前月收入為19,200元，住院88日期間計已損失56,320元之收入，且伊因上開傷害而已殘廢，勞動能力減損50% ，計至退休年齡65歲止，伊計另減損1,935,867 元之勞動損失，而伊傷後已留諸多後遺症，人際關係將因此萎縮、自卑，身心俱受創傷，故另請求賠償精神慰撫金300 萬元，為此爰依民法第184 、185 、188 、227 條等規定提起本訴，並聲明求為判決被告應連帶給付5,042,277
元及均自起訴狀繕本送達之翌日即96年1 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以原告於上開時日係因頭痛前來掛號就診，經被告丁○○診療處方後，應原告之要求，於未服用內服藥及在被告丁○○之指示下，由被告甲○○徒手在原告之肩頸部肌肉做簡單的民俗推拿舒緩手法，嗣原告因感到四肢酸軟無力，全身乏倦，要求暫時在治療室休息，被告丁○○即建議其通知家屬前來照護並請護理人員為之量測血壓、心跳，測量結果均為正常，當晚9 時許，其症狀依舊未見緩解之情形下再次建議原告通知家屬並轉送醫院急診惟為原告所拒，直至當晚10時30分左右不適症狀仍未見改善，在醫師勸說下始通知家屬前來，並經徵詢其同意之後，由診所聯絡119 派出救護車，並由被告丁○○、甲○○及護理蔡湘茹陪同幫忙轉送聖功醫院診治，而動脈剝離與腦幹栓塞屬於心血管疾管，大多數病因係自發性，除非像車禍等劇烈外傷，一般由開始到發病均需要時間慢慢累積形成，且動脈原係相當具有彈性之軟管，頸動脈或椎骨動脈剝離，其可以係由外傷造成，但較常見之病因亦係自發性的，惟自發性的頸腦動脈剝離原因則不明，而被告甲○○於推拿過程中並未觸及胸瑣乳突股，亦未做頸椎整型( 開椎) 或急遽旋轉動作，且其施用力量柔緩，僅做肌肉按摩而不涉及理筋，其作用只在肌肉淺層，主要是使肌肉放鬆以改善項背僵緊狀況，原告所患頸動脈剝離疾病與其民俗舒緩手法自無關連，另原告診斷書上疑似外傷係以括號括起，表示無檢查數據報告顯示，而原告頸動脈剝離疾病若疑似係由外傷造成，此只能從病患的病史推估猜測，由此即可間接證明推拿並未造成其頸動脈剝離，況原告於93 年
10月30日曾因車禍造成頭部挫傷，同年11月1 日曾前來就診，其傷勢恐與此有關，且原告對伊等之傷害告訴亦經檢察官為不起訴處分，伊等對原告自不負有損害賠償之責，縱認伊等應予負責，惟原告請求之醫療費用含有健保給付部分，而其主張之月收入19,200元亦未見證明，勞動減損50% 伊等亦予否認，其請求自屬無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、尚揚中醫診所係被告丙○○醫師所開設，其並聘僱被告丁○○擔任門診醫師，被告甲○○則擔任醫師助理，惟其並未持有任何醫療證照。
㈡、原告於94年0l月20日晚上19時許乃前往上開診所求診，經掛號由被告丁○○問診，診後被告丁○○乃指示被告甲○○為原告作推拿，後原告因覺不適，該診所乃將原告轉送聖功醫院診治，原告於外送當時主訴肢體無力、疼痛，身體無明顯外傷，並由尚揚中醫診所護士陪同，而聖功醫院經診斷原告為上呼吸道發炎而將之留院觀察，迨於次日經轉診至長庚紀念醫院高雄分院，該院診斷原告為急性腦幹梗塞（左橋腦、右小腦、右延腦梗塞）、右側椎動脈剝離(疑似外傷引起)、 左手尺神經病變（於手肘）等症。
㈢、原告於94年1 月21日入住長庚醫院神經內科病房，24日轉神經內科加護病房，2 月10日入神經內科病房，2 月21日轉復健科病房復健，4 月18日出院，遺有神經障礙包括構音與吞嚥困難，平衡感不佳，已無法完全恢復。
㈣、原告於住院期間雇用林貴麗為看護，自94年2月19日起至3月22日止計支付看護費34,000元。
㈤、原告為鴻威工程行之登記負責人，以高雄市營造業職業工會為勞保投保單位，原告於93、94年度分以該工程行薪資120, 000元、190,000 元；營利70,950元、148,961 元各為所得稅之申報。
㈥、原告所患上開病變，長庚醫院回函乃認「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」頗有可能與頸部不當推拿有關，而「左手尺神經病變」則無可能與頸部不當推拿有關，病患現所遺留的相關症狀與「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」有關」。
㈦、原告就系爭事件曾對被告為業務過失傷害案件之告訴，該案經地檢署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，其第一次鑑定乃認「中醫醫療院所之中醫師於診治病人後，認須執行推拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之。但經中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿手法，得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之... 理筋手法是否造成副作用，在目前醫學論文期刊報導尚付之闕如。惟在中醫醫療環境類似之大陸，在出版之中醫期刊中偶有報告，在2000年l2月第l3期第6 卷臨床誤診誤治雜誌有『手法治療頸背腰痛致癱10例』報告。其中提及頸椎損傷病人接受按摩後致頸椎骨折脫位之病例。是以，不當之手法應用治療可能造成原有輕微之損傷更加嚴重。... 由尚揚中醫診所94年l 月20日之病歷內容，無記載當時使用之理筋手法種類。所以，病人當時接受的理筋推拿手法是否造成之後所發生的病變，請逕調查事實認定。」，第二次鑑定乃認「㈠病人於93年10月30日於德福診所病歷記載，僅下肢挫傷診斷及藥物治療，93年ll月l 日再次回診，臆診為頭痛、下肢痛，給予藥物治療，並無詳細症狀紀錄。於91年10月24日至96年2 月20日在高雄縣立鳳山醫院4 次門診病歷中記載，頭痛 (於前額部、顳部、顱頂部及枕部)、 頭暈及視力模糊情形。94年l 月5 日至l 月12日再次因右側前額- 顱頂部頭痛、頸項痛及眼窩痛於同家醫院就診2 次。當時高雄縣立鳳山醫院並無檢驗檢查證實當時即有此動脈剝離疾病，是否自93年l0月起即有動脈剝離、腦幹梗塞之症狀，無法判斷。㈡一般動脈剝離大都是由高血壓引起，但是在椎骨動脈剝離情形卻不一樣。除高血壓之外，另有一些原因，包括l.頸部創傷，常見為頸部做快速之旋轉動作或者像外力或車禍等造成頸部骨折，都容易造成剝離。2.長時間過度仰頭。3.頸部按摩，若按摩位置不正確，用力太大或急遽旋轉，也容易造成。另外，打瞌睡時不小心頭掉到一側過久，也會造成。長期拖曳重物，也容易因使力不當而造成剝離。是以動脈剝離之形成需視原因，形成時間也不定，短暫時間亦可能造成。㈢左手尺神經病變造成原因可為急性外傷碰撞或慢性損傷，是以有長期慢性損傷（如慢性骨質增生壓迫尺神經）原因造成。病人之左手尺神經病變為在長庚紀念醫院高雄分院住院期間發生，會診神經內科，經檢查在第七頸椎有滑脫情形，疑似造成左手尺神經病變之因...
」，而該署就上開案件，乃對被告3 人為不起訴處分，現經原告再議中。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、系爭事故是否係因被告甲○○不當推拿所致？
原告係上開時日晚上7 時許前往求診，並由被告丁○○問診，診後被告丁○○乃指示未持有任何醫療證照之被告甲○○為原告作推拿，後原告因覺不適，該診所乃將原告轉送聖功醫院診治，原告於外送當時主訴肢體無力、疼痛，身體無明顯外傷，而聖功醫院經診斷原告為上呼吸道發炎而將之留院觀察，迨於次日經轉診至長庚紀念醫院高雄分院，該院乃診斷原告為急性腦幹梗塞（左橋腦、右小腦、右延腦梗塞）、右側椎動脈剝離( 疑似外傷引起) 、左手尺神經病變（於手肘）等症，而原告於該院住院診治後，仍遺有神經障礙包括構音與吞嚥困難，平衡感不佳等情，且已無法完全恢復已如上述，而原告就系爭事件曾對被告為業務過失傷害案件之告訴，該案經檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果乃認「理筋手法是否造成副作用，在目前醫學論文期刊報導尚付之闕如，惟在中醫醫療環境類似之大陸，在出版之中醫期刊中偶有報告，在
2000 年l2 月第l3期第6 卷臨床誤診誤治雜誌有『手法治療頸背腰痛致癱10例』報告。其中提及頸椎損傷病人接受按摩後致頸椎骨折脫位之病例。是以，不當之手法應用治療可能造成原有輕微之損傷更加嚴重。」、「㈠病人於93年10月30日於德福診所病歷記載，僅下肢挫傷診斷及藥物治療，93年ll月l 日再次回診，臆診為頭痛、下肢痛，給予藥物治療，並無詳細症狀紀錄。於91年10月24日至96年2 月20 日 在高雄縣立鳳山醫院4 次門診病歷中記載，頭痛( 於前額部、顳部、顱頂部及枕部) 、頭暈及視力模糊情形。94 年l月5 日至l 月12日再次因右側前額- 顱頂部頭痛、頸項痛及眼窩痛於同家醫院就診2 次。當時高雄縣立鳳山醫院並無檢驗檢查證實當時即有此動脈剝離疾病，是否自93 年l0 月起即有動脈剝離、腦幹梗塞之症狀，無法判斷。㈡一般動脈剝離大都是由高血壓引起，但是在椎骨動脈剝離情形卻不一樣。除高血壓之外，另有一些原因，包括l. 頸 部創傷，常見為頸部做快速之旋轉動作或者像外力或車禍等造成頸部骨折，都容易造成剝離。2.長時間過度仰頭。3.頸部按摩，若按摩位置不正確，用力太大或急遽旋轉，也容易造成。另外，打瞌睡時不小心頭掉到一側過久，也會造成。長期拖曳重物，也容易因使力不當而造成剝離。是以動脈剝離之形成需視原因，形成時間也不定，短暫時間亦可能造成。」等語，另原告所患上開病變，經本院函詢長庚醫院，其乃回函認「『右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞』頗有可能與頸部不當推拿有關，而『左手尺神經病變』則無可能與頸部不當推拿有關，病患現所遺留的相關症狀與『右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞』有關」等語亦均如前述，且有鑑定書、財團法人長庚紀念醫院高雄分院96長庚院高字第642301號函在卷可憑，又原告於本次就診前，僅於94年1 月10日、12日至系爭診所（主訴頭痛、前額痛、心悸、睡眠差易醒）及鳳山醫院就診，而其自94年1 月3 日起至10日前則曾就診6 次，為系爭就診時主訴頭痛、顳側頭痛、前額痛、心悸、睡眠差易醒、眼窩脹等症，此並有中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表、病歷等附卷足稽，是原告於為系爭就診前之8 日內既無任何就醫記錄，以其就醫之密集情況，其於此間應無何較大症狀或不適，而原告於系爭就診時亦與前診相為主訴頭痛、前額痛等症，顯見其於作系爭推拿前之狀況亦應與10日前約同，惟其本次經被告甲○○作推拿後即覺不適，轉送聖功醫院診治時即主訴肢體無力、疼痛，其作系爭推拿後之身體狀況顯即已不同於就診前之病症，而其於事發前之94年l 月5 日至l 月12日因右側前額-
顱頂部頭痛、頸項痛及眼窩痛至鳳山醫院就診時，因該院並無檢驗檢查證實其於當時即有動脈剝離疾病而無法判斷其是否自93 年l0 月起即有動脈剝離、腦幹梗塞之症狀，自尚無得以本次所生之症狀係先前即已引起，且醫理既認不當之手法應用治療原可能造成頸椎損傷病人原有輕微之損傷更加嚴重，椎骨動脈剝離亦容易會因頸部做快速之旋轉動作、頸部按摩位置不正確或用力太大、急遽旋轉而在短暫時間內造成，參以原告在事發後次日轉診之長庚醫院亦認其「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」頗有可能與頸部不當推拿有關，本院審酌上開各情，以原告為系爭就診時原與前次就診之情況約當，而其所發症狀與系爭推拿之時間密接，於此前亦無其它外力介入，並不當按摩於醫理上所可能產生之情狀，在被告並未舉證證明被告甲○○未曾對原告頸部之相關部位作推拿或無任何不當之情況下，應認原告所發生「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」之症，應與被告甲○○所為之不當按摩有相當之因果關係或引生使之更加嚴重（見下述）而肇致，且此並不因原告於當時得否忍受其按摩力道而有異（各人忍受疼痛能力原即不同）。今原告既係因被告甲○○所為之推拿而發生「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」之症，而被告甲○○並未持有任何醫療證照卻擔任醫師助理而執行系爭醫療行為，其就系爭事件自存有過失甚明，被告所辯尚無足採。㈡、被告丙○○、丁○○就系爭事件應否共負損害賠償責任？查尚揚中醫診所係被告丙○○醫師所開設，其並聘僱被告丁○○擔任門診醫師，被告甲○○則擔任醫師助理，惟其並未持有任何醫療證照，而原告則於上開時日由被告丁○○問診後，經被告丁○○指示被告甲○○為其作推拿已如上述，而依衛生署88年7 月29日衛署醫字第88037674號函規定，中醫醫療院所之中醫師於診治病人後，認須執行推拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之。但經中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿手法，得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之，此有上開鑑定書在卷可參，且為兩造所不爭執，是中醫醫療院所之中醫師於診治病人後，如認須執行推拿者，該推拿行為依規定仍應由其為之，或於其執行推拿手法後，再由助理人員依在場之中醫師指示為後續之推拿手法，惟本件中醫師即被告丁○○於診治原告後並未由之執行系爭推拿，且亦未在被告甲○○執行推拿手法時在場並為指示，其所為自已違相關規定，而原告既因被告甲○○所為之推拿而發生「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」之症，且被告丁○○並未能證明其之違規與系爭事件之發生應無相當之因果關係，其於此次醫療行為自亦存有過失而應共負侵權行為損害賠償或不完全給付責任，另被告丙○○係被告丁○○、甲○○之僱用人，其明知被告甲○○並未持有任何醫療證照而仍雇之為病患執行推拿之醫療行為，且其推拿亦未在中醫師監督之情形下為之，其選任及監督行為自均存有瑕疵，其就被告丁○○、甲○○之過失行為，自應與其等負僱用人之連帶賠償責任甚明。
㈢、原告就系爭事件有無與有過失？
查原告於91年10月24日至96年2 月20日在高雄縣立鳳山醫院4 次門診病歷中記載，頭痛( 於前額部、顳部、顱頂部及枕部) 、頭暈及視力模糊情形，94年l 月5 日至l 月12日再次因右側前額- 顱頂部頭痛、頸項痛及眼窩痛於同家醫院就診2 次，惟因該院並無檢驗檢查而無法判斷原告當時即有動脈剝離疾病已如前述，而原告於本次就診時被告固否認原告曾言及此等已涉椎動脈剝離之徵候（暈眩、頭側痛、頸側痛、視力模糊、吞嚥困難、頭痛自頸部向前延伸至眼球後面、手臂麻，見卷第264 頁以下）以促被告丁○○、甲○○注意，惟原告於事發前之94年1 月10日被告丙○○所營診所就診時之主訴為頭痛、前額痛、心悸、睡眠差易醒，於系爭就診時日即1 月20日則主訴頭痛、顳側頭痛、前額痛、心悸、睡眠差易醒、眼窩脹等症亦為前述，且原告係自93年8 月1 日起即至系爭診所看診，至事發時止總計至該診所看診19次，其於93年11月1 日至所主訴「車禍，左半側臉瘀腫、上下肢多處瘀青腫痛、左膝擦傷腫痛、頸項僵硬酸痛」以前之看診，約均主訴「頭痛肌緊」、「頸肩痠緊、肌肉痠痛，美髮業姿勢不良過久引起」、「頭痛牽引至眼內眥、頸僵背痛、眠差眠短」、「兩肩痠痛、頸肩痠緊、肌肉痠痛」、「目赤目癢甚、脅肋脹悶痛」、「兩肩痠痛、大小圓肌壓痛、右側睡壓迫時痛甚、頸肩痠緊、肌肉痠痛」等因美髮業姿勢不良過久引起之痠痛等症，此後即主訴「車禍，左半側臉瘀腫、唇腫、上下肢多處瘀青腫痛、左膝擦傷腫痛、頸項僵硬酸痛、右腳走路時足跟疼痛」（11月3 日、8 日、10日）、「頭痛失眠已二日、腹脹、咽乾」（11月5 日、12日）、「瘀腫痛已消退、右腳足跟行走時感酸痛」（11月15日、19日）、「月經異常，左後頭痛」（11月22日）、「車禍挫傷後遺症，左肩外展活動時感疼痛、影響穿衣抬舉用力等動作、右腳走路時足跟疼痛、左手腕無力時抽痛」（11月26日、12月1 日、3 日、6 日、8 日、10日）、「血行不利，行走時足痛、夜痛甚」（12月13日）、「車禍挫傷後遺症，左肩外展活動時感疼痛、影響穿衣抬舉用力等動作、右腳走路時足跟疼痛、右足第三四蹠骨疼痛、下樓梯時痛甚、左膝瘀腫結塊、按壓疼痛」（12月16日、25日、30日及94年1 月3 日、5 日）等症，此有中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表、病歷等件附卷足稽，是原告既久在系爭診所就診，依其歷來主訴情況，主治之被告丁○○於其情狀自應熟稔，而原告並非具醫學常識之人，且其主訴亦長久以頭痛、前額痛、顳側頭痛、眼窩脹、頸項僵硬酸痛、頭痛牽引至眼內眥、咽乾等症，此自已足促具專業知識之被告丁○○為注意，則縱原告於系爭應診時之身體狀況衡情應已近於椎動脈剝離之症，惟其既已盡病情告知之義務而無所隱瞞，其於自身因被告甲○○為不當推拿以致原有可能已輕微之損傷更加嚴重之情，自因其本身並無共同原因之助力行為，而不得謂其於此損害之擴大存有過失者，本件應無過失相抵之適用。
㈣、原告得請求之金額應為若干？
按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。本件原告乃因被告丁○○、甲○○之醫療過失而受有前揭傷害，被告於此自應負損害賠償責任，茲就原告所受之損害及兩造爭執者分述如下：
⑴、醫療費用部分：
本件原告因系爭事故乃於長庚醫院住院就診，其間計支出自付額5,385 元，健保給付者為10,705元乙節，此有醫療費用收據等件在卷可稽，而上開總金額（跨修法前後）雖內含健保給付之部分在內，惟「保險對象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：一、汽車交通事故：向強制汽車責任保險保險人請求。二、公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。三、其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求」，修正後全民健康保險法第82條已定有明文，而該條之修正理由乃謂以：「全民健保公民共識會議之與會人員，一致認為保險事故如果係可明確歸責於第三人之事由所導致，全民健保之保險人於給付後，應向該第三人代位求償，以符公平正義原則，另九十四年二月二十五日全民健康保險監理委員會第一一七次會議，委員發言亦多傾向支持擴大代位求償範圍。爰增訂公共安全事故及重大之交通事故、公害或食品中毒事件為代位求償範圍」等語，則對照該條前後之代位對象暨其修法理由，可得知其欲擴大求償範圍者僅及於公共安全事故及重大之交通事故、公害或食品中毒等事件，否則其代位權如欲擴及所有得對第三人請求損害賠償之事故，其僅須將原代位對象逕予刪除而為現之條文第1 項前段之文字即可，故依明示其一排除其他之解釋原則，全民健康保險局得為代位行使損害賠償請求權者，即限於該條第1 項之3 款情形而不及於其他，且依同一事理，於此前亦應同此處理始符衡平，故全民健康保險之保險人於此外即無保險法第53條規定適用之餘地而不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，是全民健康保險之被保險人如非因上開各事故受傷害而受領全民健康保險提供之醫療給付者，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（另參最高法院89年度台上字第805 號裁判意旨），今原告所受之上開傷害並非係因汽車交通、公共安全、重大交通等事故及公害或食品中毒等事件而生，依前開說明，其因本件侵權行為所受領之上揭全民健康保險所提供之醫療給付，其損害賠償請求權並不因而喪失，自仍得對被告請求，而該諸費用經核均屬原告醫療所必要之支出，且亦有事實上之需要，依法自應予以准許。
⑵、看護費用部分：
查原告係於94年1 月21日入住長庚醫院神經內科病房，24日轉神經內科加護病房，2 月10日入神經內科病房，2 月21日轉復健科病房復健，4 月18日出院，遺有神經障礙包括構音與吞嚥困難，平衡感不佳，已無法完全恢復，而原告於住院期間乃雇用林貴麗為看護，自94年2
月19日起至3 月22日止計支付看護費34,000元已如前述，是原告於系爭事故中既係受有急性腦幹梗塞（左橋腦、右小腦、右延腦梗塞）等症而入住長庚醫院接受治療，依其腦中風之症，其於此住院復健期間自應需人在旁予以看護照料，而其於此期間既已雇工看護，此自屬生活上所必要，該增加生活上之支出自應予以准許。
⑶、減少勞動能力之損害部分：
①、原告固主張其獨資經營鴻威工程行，傷前月收入為每月19,200元云云，並舉營利事業登記證、資產負債表等件為證，惟原告為鴻威工程行之登記負責人，以高雄市營造業職業工會為勞保投保單位，原告於93、94年度分以該工程行薪資120,000元、190,000 元；營
利70,950元、148,961 元各為所得稅之申報已如上述，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表、綜合所得稅核定通知書等件附卷足憑，是原告於所謂經營該工程行時既僅申報上開薪資，其於94年度之月平均即應為15,833元，以其既僅以上開所得核課稅捐，其自不得於課稅時一面主張甚低額之收入，於請求他人為賠償時即另主張其有高於此額之收入者，且如前述病歷所載，原告於此前均自陳為美髮業而因姿勢不良過久引起痠痛等症，其是否實際經營該工程行亦非無疑，且其就此亦未舉證以實其說，所述月收入為每月19,200元云云即無足採，而原告為58年9 月4 日生（診斷證明參照），其於事發時年僅35歲，依其狀況自應具工作能力而得有收入，本院斟酌事發當時社會之經濟狀況及法令規定，認其每月之工作收入，應以近於其上開月平均值之事發當時法定最低基本工資15,840元為計較為適當。
②、原告於94年1 月21日入住長庚醫院神經內科病房，24日轉神經內科加護病房，2 月10日入神經內科病房，2 月21日轉復健科病房復健，4 月18日出院，出院後乃遺有神經障礙包括構音與吞嚥困難，平衡感不佳，無法完全恢復已如前述，而原告於事發前原從事美髮業，並為工程行之登記負責人亦為前述，另原告現遺狀況應符合勞保殘廢給付之「神經障礙：中樞神經機能遺存顯著障礙，終身只能從可輕便工作」之項目，此有長庚醫院97長庚院高字第714254號函在卷可稽，是原告於傷後既仍遺有中樞神經系統機能之顯著障害，其自因此難以治癒之重大傷害而已減少其應有之勞動能力，而原告於事發時為年約35歲，以其年歲及法定退休年齡衡之，其於斯時自應有勞動能力，而原告自出院日之94年4 月19日起工作至勞工法定退休年齡之65歲即年123 年9 月3 日止，其得工作之年數為28年餘，又原告所遺運動障礙之情況係符合勞工保險殘廢給付標準表之第7 級（給付標準440 日），依該標準表之給付標準比率計算結果，其減損之勞動能力約為36.67%（440/1200），以原告專業係美髮工作，其除手藝之經驗外，仍須為體力之勞動及手腳之協調，而其平衡感既已不佳，此於其勞動力之減損自已產生影響，此與上開減損標準相較應尚符合，則依霍夫曼式扣除中間利息後（第1 年不扣除中間利息方式），原告一次可請求被告賠償之減少勞動能力之損失即為1,241,014元（15,840×12×36.67%×17.0000000＝
1,241,014 ），加計其已生收入減少之住院88日損失即46,464元，其得請求者即為1,287,478 元，其於此範圍內之請求自屬有據而應予以准許，其逾此範圍外之請求則無理由。
⑷、精神慰撫金部分：
原告因上該事件乃住院治療88日，治療後仍遺有中樞神經機能顯著障礙已如上述，是原告既因系爭事件受傷而須忍受身體痛苦及住院之治療，且更遺有無法治癒之中樞神經機能顯著障礙，其精神上自應受有痛苦可堪認定，而原告原為美髮業，並為工程行之登記負責人，事發時名下僅有投資1 筆，被告丙○○名下有1 房2 地1 車1 投資，被告丁○○於97年度之所得為1,225,686 元，名下僅有1 車，被告甲○○於97年度之所得為565,053
元，名下有1 房3 地5 投資等情，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足憑，則本院審酌兩造之身分、地位、經濟能力，並原告所受傷勢及其可能之起因、本身因素等一切狀況，認原告請求之非財產上損害300 萬元尚屬過高，應以20萬元較為適當。
綜上，原告得請求被告賠償之數額計為1,537,568元。
五、綜上所述，本件原告所發生「右側椎動脈剝離以致急性腦幹梗塞」之症，應與未持有任何醫療證照之被告甲○○所為的不當按摩有相當之因果關係或引生使之更加嚴重而肇致，其於此自有過失，而被告丁○○未依規定執行推拿或在場指示助理為之，其於此次醫療行為自亦存有過失而應共負侵權行為損害賠償或不完全給付責任，被告丙○○並因此選任及監督之過失而應與其等負僱用人之連帶賠償責任，另原告於此損害之擴大應無過失，而其得請求被告賠償者計為1,537,568 元，從而原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告應給付上開數額及其遲延利息，依法洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外者則為無據，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生若何影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日民事第四庭 法 官 黃宏欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日書記官 張家瑜