臺灣高雄地方法院96年度重訴字第191號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償 等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 21 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第191號原　　　告　建國土木包工業
弄3號
法定代理人　乙○○
原　　　告　歐鴻金即力宇企業行
張世明即世明工程行
上三人共同
訴訟代理人　楊丕銘律師
被　　　告　慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳玉豐律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國97年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告建國土木包工業負擔十分之五、原告歐鴻金即力宇企業行負擔十分之三、原告張世明即世明工程行負擔十分之二。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時本請求被告應給付原告建國土木包工業新台幣（下同）3,280,946 元，給付原告歐鴻金即力宇企業行（下稱歐鴻金）2,291,292 元，給付原告張世明即世明工程行（下稱張世明）1,224,83 2元，及均自民國90年12月14日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為應給付原告建國土木包工業3,190,647 元，給付原告歐鴻金2,228,231 元，給付原告張世明1,191,122 元，及均自91年3 月28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，依首揭規定，自應准許。
二、按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本」（最高法院18年上字第2536號著有判例意旨參照）。又按「合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人」（最高法院74年度台上字第2514號判決要旨參照）。查原告建國土木包工業係屬合夥團體，於92年2 月14日經主管機關撤銷，有營利事登記抄本1 紙（見本院審卷第81頁）可按，惟原告建國土木包工業並未經清算程序，依前開說明，該合夥團體不得謂已消滅，依民事訴訟法第40條第3 項規定，即有當事人能力。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告因承攬長東建設有限公司（下稱長東公司）之「岡山美墅國」400 餘戶建築案（下稱系爭建築案），其中包括高雄縣岡山鎮○○○段725 建號暨門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路85號、同段726 建號暨門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路87號及同段772 建號暨門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路88巷36號等3
棟透天厝（下稱系爭建物），於85年6 月15日對長東公司分別取得原告建國土木包工業4,513,865 元、原告歐鴻金3,152,293 元、原告張世明1,685, 031元之承攬報酬債權，並依法對系爭建物取得前開債權之法定抵押權。
㈡長東公司向被告貸款，將系爭建物暨坐落基地設定第一順位抵押權予被告，然系爭建物之前開法定抵押權係先於被告之意定抵押權而成立，原告應優先於被告受償。嗣長東公司積欠被告貸款本息，被告聲請鈞院以90年度執字第20880 號執行事件，將系爭建物中之725 建號、726 建號房屋及坐落基地拍賣取償，其中725 建號房屋以2,455,000 元、726 建號房屋以2,505,000 元拍定，並已分配獲償。又被告聲請鈞院以90年度執字第15705 號執行事件，拍賣系爭建物中之772
建號房屋及坐落基地，就772 建號房屋係以165 萬元拍定，且分配獲償，是被告依前開強制執行事件，自系爭建物拍賣獲償之金額計661 萬元。
㈢被告明知系爭建物之法定抵押權應優先於其意定抵押權，竟故意隱匿，佯以最優先順位向鈞院聲請查封拍賣取償，致原告受有最優先順位法定抵押權未能獲償之損害，並被告係無法律上原因，不應受償該等款項，卻仍受償而受有利益，又依原告之法定抵押權所擔保之債權金額比例為原告建國土木包工業0.4827、原告歐鴻金0.3371、原告張世明0.1802，並系爭建物拍賣價額計661 萬元，是原告建國土木包工業受有3,190,647 元之損害，原告歐鴻金受有2,228,231 元之損害，原告張世明則受有1,191,122 元之損害。為此，爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告建國土木包工業3,190,647 元，給付原告歐鴻金2,228,231 元，給付原告張世明工程行1,191,122 元，及均自91年3 月28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠長東公司以系爭建物及坐落土地設定抵押權為擔保，向被告借款6 億6 千萬元（土地部分）及2633萬元（建物部分），嗣長東公司未依約清償本息，被告依法行使抵押權，而向鈞院聲請拍賣系爭建物，是被告係依法行使權利，並無不當得利可言。復原告就系爭建築案之興建範圍為何，是否取得系爭建物之法定抵押權，尚非無疑，且被告自始至終均不知原告有所謂法定抵押權存在之事。又原告均係小包商，當無可能與定作人長東公司有承攬關係存在，自不可能對系爭建物有法定抵押權存在，且依一般建築業常態，係由建設公司與大型營造業者簽定承攬契約，再由營造業自行分包各營建細目予小包。再依建管法規，建設公司應將此承攬之營造業者名稱，向主管單位申報，本件承攬長東公司系爭建築案之承攬人為訴外人「鼎寓營造有限公司」（下稱鼎寓公司），設計人、監造人為訴外人賴張亮建築事務所，是原告與長東公司間並無承攬關係，依法當無法定抵押權。
㈡銀行辦理建築融資之實務，均會要求營造商簽立「法定抵押權拋棄書」，以確保其「意定抵押權」之優先性，本件長東公司系爭建築案之建造執照、使用執照等公文書上記載之承攬人均為鼎寓公司，被告因信賴該公文書，而由鼎寓公司簽立「法定抵押權拋棄書」，始貸款予長東公司，是縱如原告所言，系爭建築案係向鼎寓公司借牌，原告自應受「法定抵押權拋棄書」效力之拘束，不得再對系爭建物主張有法定抵押權存在。
㈢原告對於長東公司縱有承攬報酬債權及法定抵押權，依民法第127 條第6 款規定，原告之承攬報酬請求權之時效因2 年不行使而消滅，而原告自承其承攬報酬請求權成立於85年6
月15日，早已罹於2 年時效而消滅。又原告雖提出長東公司承認債權之債權證明書，然長東公司不可能在原告承攬報酬請求權已罹於時效後，仍簽立該等債權證明書予原告。
㈣並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈長東公司與訴外人綜力建設有限公司於83年間推出包含系爭建物之「岡山美墅國」預售屋400 餘戶建築案，系爭建築案於85年1 月16日完工，並於85年2 月10日取得使用執照，使用執照上所載設計人、監造人為賴張亮建築事務所，承造人為鼎寓公司、啟成營造有限公司，又系爭建物為系爭建築案中之3 棟房屋，於85年4 月8 日由長東公司原始取得所有權後，並分別於85年8 月15日及同年月16日設定第一順位抵押權予被告。
⒉系爭建築案依相關建築法規規定，需由具有甲種營造業執照之廠商始能承造。
⒊系爭建物承造人鼎寓公司確有出具聲明書予被告，拋棄系爭建物之法定抵押權。
⒋本院90年度執字第20880 號、90年度執字第15705 號執行事件，被告對債務人長東公司聲請強制執行，就系爭建物執行所得之金額計661 萬元，均由被告以第一順位抵押債權人而受償。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告為系爭建物之直接承攬人或次承攬人？
⒉原告是否為系爭建物之重大修繕或建築？
⒊原告對長東公司有無法定抵押權所擔負之工程款債權存在？⒋被告本於抵押債權人聲請法院強制執行而受償，就原告而言，有無不當得利之適用？
⒌原告是否受鼎寓公司法定抵押權拋棄書之拘束？
⒍原告之工程款債權是否已罹於時效而消滅？
四、前揭不爭執事項，有被告提出之法定抵押權拋棄聲明書3 紙（本院審卷第194 至196 頁）附卷可稽，並高雄縣政府建設局使用執照1 份（見本院92年度重訴字第388 號卷第21至29頁）在卷可按，且經依職權調取本院90年度執字第20880 號、90年度執字第15705 號執行卷宗核閱無訛，固堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠原告是否受鼎寓公司法定抵押權拋棄書之拘束？
⒈按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權；修正前民法第513
條定有明文。又按「民法第513 條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權」（最高法院61年台上字第1326號判決要旨參照）。
⒉本件系爭建築案之使用執照上所載設計人、監造人為賴張亮建築事務所，承造人為鼎寓公司，已如前述；又「建築法第14條規定『本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限』，是建設公司推出之建築案，仍應由依法登記開業之營造廠商承造。依據『高雄縣建築管理自治條例』第18條規定工程造價在30萬元（偏遠地區70萬元）以下者，得免由建築師設計、監造及營造業承造；工程造價約7 億7 千萬元之建築工程案，依據前『營造業管理規則』規定限於甲種營造業承造，是未以甲種營造業為承造人，無法通過建築法第54條申報開工及第56條申報施工中勘驗……」，有高雄縣政府建設局92年8 月15日九二建局管字第0921023766號函在卷可按，而系爭建築案造價達9 億元以上，應由甲種營造業者始能合法承造。準上而論，系爭建築案使用執照之承造人既係鼎寓公司，堪認系爭建築案承攬契約之承攬人及對所附之定作人之不動產有法定抵押權者，應為鼎寓公司甚明；至於鼎寓公司係承攬系爭建築案後，將之分包予原告等廠商，或僅借牌予原告等廠商，此為長東公司、鼎寓公司及原告等廠商間之內部關係，並不影響系爭建築案承攬契約之當事人為鼎寓公司。況系爭建築案應由甲種營造業者始能合法承造，業如前述，而原告並非具有甲種執照之廠商，此為原告所是認，依相關建築法規規定，原告自無法合法承攬系爭建築案，而非系爭建築案承攬契約之當事人。
⒊又按「修正前民法第513 條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力」（最高法院94年度台上字第407 號判決要旨參照），「修正前民法第513 條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，雖在保護承攬人利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示」（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第282 號判決意旨參照）。本件系爭建築案承攬契約之當事人為長東公司與鼎寓公司，則對系爭建物依法有法定抵押權者，應為鼎寓公司，並揆諸前開判決要旨，承攬人就其法定抵押權得先予以處分而為合法拋棄；據此，系爭建物之法定抵押權人鼎寓公司既已出具聲明書予被告，拋棄系爭建物之法定抵押權，則系爭建物之法定抵押權業經合法拋棄，任何人自不得再對被告主張系爭建物有法定抵押權存在。從而，原告主張鼎寓公司具名提出之法定抵押權拋棄書，因該法定抵押權未經登記而不得拋棄，自不生法定抵押權拋棄之效力，又該法定抵押權拋棄書係由鼎寓公司等登記上之承造人共同具名提出，原告根本不知有上開文書存在，原告自不受該法定抵押權拋棄書之拘束云云，即屬無據。
⒋綜上，系爭建物之法定抵押權，業經承攬人鼎寓公司合法拋棄，已不存在，況原告與長東公司間並無承攬人與定作人之關係，依法並未取得系爭建物之法定抵押權，是原告主張依法對系爭建物有法定抵押權存在，並據以請求被告返還不當得利云云，自不足採。又原告就系爭建物並無法定抵押權存在，業如前述，是本件亦無再行探究原告之工程款債權是否已罹於時效而消滅之必要，附此說明。
㈡被告本於抵押債權人聲請法院強制執行而受償，就原告而言，有無不當得利之適用？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179 條定有明文。次按不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，而執行法院依法分配參與分配債權人之款項，受分配者即非無法律上之原因，自不得謂係不當得利而請求返還；最高法院81年台上字第1075判決意旨參照。又「執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務……」，最高法院91年度台上字第827號判決要旨參照。
⒉查系爭建物業經本院90年度執字第20880 號、90年度執字第15705 號執行事件強制執行完畢，並於90年12月26日、91年3 月27日分配期日實施債權分配完畢，有本院90年度執字第20880 號、90年度執字第15705 號執行卷宗可查，復原告並未對分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，以資爭執分配表所列債權是否應受償，揆諸前說明，被告由執行法院依分配表受領之分配款，即非無法律上之原因。又債務人之財產為債權人之總擔保，強制執行分配案款，本質上仍屬債務人對債權人為清償行為，僅由法院介入公權力為之而已，如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受損害，間接影響他債權人權利之問題，尚難認受清償之債權人所受利益，與他債權人之受損害間具有直接並相當之因果關係，而所謂存有不當得利之法律關係。從而，被告就系爭建物拍賣款項受分配，即非無法律上之原因，且被告受有利益與原告受損害間，亦無直接並相當之因果關係存在，與不當得利之構成要件有間；是縱認原告有應優先受償之法定抵押權存在，亦不得依不當得利法律關係，請求被告返還系爭建物拍賣款項。
⒊本件被告受償為有法律上原因，原告不得以不當得利之法律關係，請求被告返還所受分配之金額，已如前述。是本件應無再行探究原告是否為系爭建物之直接承攬人或次承攬人、原告是否為系爭建物之重大修繕或建築、原告對長東公司有無法定抵押權所擔負之工程款債權存在等必要。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付原告建國土木包工業3,190,647 元，給付原告歐鴻金2,228,231
元，給付原告張世明1,191,122 元，及均自91年3 月28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　21　　日民事第六庭 法　官 洪榮家
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日書記官 王紀芸