臺灣高雄地方法院97年度簡上字第248號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 18 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 97年度簡上字第248號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　施秉慧律師
焦文城律師
被上訴人　　上全成科技股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　丙○○
甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年7 月15日本院岡山簡易庭97年度岡簡字第415 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣壹拾壹萬壹仟貳佰貳拾元及其利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國96年7 月起陸續向伊承租4 台遊戲機（品名：EZ-TOUCH2007精華版，下稱系爭機台），分別於同年7 月7 日、同年8 月1 日進駐擺放在台南縣新化鎮○○路693-10號「新化消費福利社」、台南縣善化鎮○○路66號「崧原超市」，租金視營收狀況採浮動計算，兩造雖未簽訂書面租賃契約，然口頭約定以租賃標的物之每日營業額為拆帳基數，其中1/2 作為機台租金，另1/2 由上訴人收取，並約定上訴人應負保管責任，若機台遭竊，上訴人應按當時市價賠償伊之損失，詎系爭機台遊戲主機於96年11月11日遭竊，價值共計新台幣（下同）12萬元，經伊多次要求上訴人賠償，均未獲回應，爰依民法第432 條第2 項規定，提起本訴等語，並於原審聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，且願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊未向被上訴人承租系爭機台，僅係同意被上訴人將系爭機台擺放於「新化消費福利社」及「崧原超市」之騎樓，且系爭機台之鑰匙亦未交付予伊，故就系爭機台之營收現金收入五五拆帳，此乃屬兩造經營合作之利潤分派而非租金支付，兩造就系爭機台並未成立租賃契約。至於「永大生鮮超市」部分，則係因擺放之機台係屬伊可掌控之範圍，故伊始與被上訴人簽訂租賃契約。且縱認兩造已以口頭就系爭機台成立租賃契約，惟被上訴人提出之契約書條款，係屬定型化契約，且加重他方保管責任，依民法第247 條之1
規定，亦屬無效，而失竊之責任乃屬通常事變責任，伊既已曾向被上訴人表明就系爭機台之遺失不願負責，復未持有系爭機台之鑰匙，則兩造就通常事變責任並無特別約定，伊僅就抽象輕過失負責，故被上訴人依民法第432 條規定請求伊負損害賠償責任，顯無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理後判決上訴人應給付被上訴人111,220 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。（至於被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服而告確定）
四、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈系爭機台分別於96年7 月7 日、同年8 月1 日進駐擺放於台南縣新化鎮○○路693-10號「新化消費福利社」、台南縣善化鎮○○路66號「崧原超市」。
⒉系爭機台包含遊戲主機及螢幕之機台框體。
⒊被上訴人於96年11月11日通知上訴人系爭4 台機台遊戲主機遭竊，即新化消費福利社及崧原超市各遺失2 台。
⒋系爭機台之營業場所係由上訴人分別向新化消費福利社及崧原超市承租之部分空間，除了擺放被上訴人所有系爭機台外，也擺放上訴人自有之夾娃娃機，作為上訴人營利之用。
⒌系爭機台之鑰匙係由被上訴人保管，上訴人並未持有。
⒍系爭機台自96年7 月陸續進駐後，有關系爭機台之營收係由被上訴人業務員自行開箱並扣除1/2 營收後，再將另1/ 2營收交付予上訴人。
㈡爭執事項：
⒈兩造就系爭機台有無成立租賃契約？
⒉兩造就系爭機台倘已成立租賃契約，上訴人就系爭機台遊戲主機失竊應否負賠償責任？
⒊失竊之系爭機台遊戲主機之損害應如何計算？
五、得心證之理由：
㈠兩造就系爭機台有無成立租賃契約？
⒈按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421 條定有明文。是租賃契約應係重在有無將物交與他人「使用收益」而由他人「自負盈虧」。本件被上訴人主張兩造間就系爭機台有租賃關係存在，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以自應由被上訴人就其主張兩造間就系爭機台已有租賃關係存在之事實，負舉證證明之責任。
⒉被上訴人主張兩造間就系爭機台有租賃關係存在，無非係以證人許名瑋之證詞，及兩造簽訂之「永大生鮮超市」機台租賃暨保管契約書為證。惟查：
⑴兩造於96年8 月24日曾簽訂機台租賃暨保管契約書，約定自96年8 月24日起至97年8 月24日止，由被上訴人出租上訴人營業所需之遊戲機台擺放於高雄縣湖內鄉○○路○段451 之1 號「永大生鮮超市」，雙方以租賃標的之每日營業數額為拆帳基數，各得拆帳基數之1/2 ，租賃標的物之保管由上訴人全權負責，若有失竊者，上訴人應照當時市價賠償等情，固有機台租賃暨保管契約書1 份在卷可稽（原審卷第5 至6
頁），惟該租賃契約書乃係系爭機台分別於96年7 月7 日、同年8 月1 日進駐擺放於台南縣新化鎮○○路693-10號「新化消費福利社」、台南縣善化鎮○○路66號「崧原超市」後，始由兩造於96年8 月24日就另擺放於「永大生鮮超市」之遊戲台所簽訂之租賃契約書，尚與系爭機台之擺放無涉，自難僅憑該租賃契約書即認兩造間就系爭機台亦已成立租賃契約。
⑵證人即被上訴人公司業務人員許名瑋雖於原審證述：上開96年8 月24日「永大生鮮超市」之租賃契約書係伊與上訴人交涉簽訂者，至於新化、善化之系爭機台則未與上訴人簽訂書面契約，但伊有對上訴人口頭上解釋，上訴人亦同意伊公司將系爭機台擺放在新化、善化兩地點，至於雙方如何抽成及約定都是與「永大生鮮超市」約定內容相同，因伊與上訴人互動顯少使用書面，有時候係以口頭陳述，系爭機台擺放6
個月左右即遭竊，期間機台內現金伊公司與上訴人均係五五分帳，但拆帳並未讓上訴人簽收，「永大生鮮超市」之拆帳方有簽收等語（原審卷第40至41頁），惟證人許名瑋當時為被上訴人公司負責與上訴人交涉系爭機台業務之業務人員，與本件具有利害關係，其證詞本即易有偏頗之虞，而難輕信；況查「永大生鮮超市」之書面契約，係於系爭機台擺放後，始由兩造就其他遊戲機台所簽訂者，已如前述，參以該書面契約約定內容非少，除載明租賃標的、機台擺放地點、租賃期間、拆帳等事項外，尚有優先續約權、解約、成本分攤及營收分配、開箱作業及營收結算、拆帳簽收、競業條款、特約約定條款等約定事宜，證人許名瑋是否可能逐一、詳盡地對上訴人為口頭說明之可能，已屬堪疑；再倘證人許名瑋須將該契約內容完整的對上訴人為口頭上之說明、解釋，則何以其不逕提供其公司於出租遊戲機台時均會使用之該定型化契約書（本院卷第74頁）予上訴人簽訂即可，反大費週章對上訴人為口頭上解釋？此顯然有悖於常情。尤其，倘兩造對系爭機台之拆成與約定內容均與「永大生鮮超市」該份契約書內容相同，則於兩造拆帳時，理應同「永大生鮮超市」該份契約書第5 條第2 款之規定，由上訴人簽收拆帳金額，何以系爭機台之拆帳竟未予上訴人簽收，而僅「永大生鮮超市」部分之拆帳依約由上訴人簽收？綜此各節，堪認證人許名瑋上開證述，尚與常理有違，而屬避重就輕之詞，不足採信。
⑶本件兩造間就系爭機台並未簽訂任何書面契約，惟兩造係採由被上訴人將其所有系爭機台分別於96年7 月7 日、同年8
月1 日進駐擺放於上訴人承租之台南縣新化鎮○○路693-10號「新化消費福利社」、台南縣善化鎮○○路66號「崧原超市」部分空間，且由被上訴人保管系爭機台鑰匙，暨由被上訴人業務員自行開箱收取系爭機台之營收並扣除1/2 營收後，再將另1/ 2營收交付予上訴人之合作經營模式，已如前述，而此等合作經營模式，與租賃之由出租人提供租賃標的供承租人使用收益並自負營虧之要件明顯不符，已難認屬租賃。而由兩造就上開經營方式、利潤分配等必要之點，意思已一致等情以觀，應認渠等間契約已屬一致，而此契約之性質既非民法債各篇（即第二編債第二章各種之債）之有名契約，核其性質應認係諾成之無名契約。被上訴人主張兩造間就系爭機台有租賃關係存在云云，自非足採。
㈡兩造就系爭機台倘已成立租賃契約，上訴人就系爭機台遊戲主機失竊應否負賠償責任？
承前所述，兩造間就系爭機台既未成立租賃契約，則被上訴人依民法第432 條之規定，請求上訴人就系爭機台遊戲主機之失竊負損害賠償責任，即非有據。本院就前揭失竊之系爭機台遊戲主機之損害應如何計算之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
六、從而，被上訴人依民法第432 條第2 項規定，請求上訴人給付12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決命上訴人給付被上訴人111,220 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　18　　日民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　18　　日書記官 王高山