臺灣高雄地方法院97年度訴字第1005號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1005號原　　　告　己○○○○○○○○
被　　　告　丙○○
被　　　告　丁○○
當事人間請求給付違約金事件，本院民國98年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國九十七年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣參拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告開設新南美窗簾布行，被告原係原告之員工，嗣兩造於民國94年9 月20日簽訂「新南美窗簾布行委任經營契約書」（下稱系爭契約），約定由原告將原告所設立及經營之新南美窗簾布行連鎖店中之高雄市○○區○○路783
號店、高雄市○○區○○路455 號店、高雄縣鳳山市○○○路223 號店、高雄市○鎮區○○路79號店等4 家店面委由被告經營，並約定被告如有擅自向其他廠商購買或補充與上開店面營業相關之材料及相關設備，或有擅自停止營業之行為時，即屬違約，應給付原告新台幣（下同）100 萬元之違約金。詎被告嗣後竟有擅自向其他廠商訂購相關貨物，並擅自自行停止營業之違約行為，依系爭契約之上開約定，被告自應給付原告100 萬元之違約金，爰依系爭契約之法律關係，提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則以：１、系爭契約之性質並非委任經營或加盟契約，而只是貨物買賣契約之性質，亦即被告與原告間只是約定由被告向原告購買貨物及給付貨款而已，因此被告即使向其他廠商購買相關產品，亦無違約可言。２、被告並無原告主張之擅自向其他廠商購買相關貨物之行為。３、兩造在簽訂系爭契約之前，原本所協商談好之條件，係單純的由原告委任被告管理四家分店，而由原告自負四家分店之盈虧，詎於簽約時，原告竟違反誠信原則及為虛偽之意思表示，而向被告稱，如改為由被告自行出資經營、自負盈虧，則有盈餘時不必繳回給原告，被告可以賺的比較多等語，而將原談好之單純委任被告管理關係，轉換成由被告自已投資之事業，被告因信任原告所言，不疑有他，陷於錯誤，因而與原告簽訂系爭契約，因原告有違反誠信原則及為虛偽意思表示而違反原單純委任關係之情形，被告自可不受後來簽訂之系爭契約之拘束。４、系爭契約為定型化契約條款原告違反原與被告談好之單純委任關係，且在系爭契約上免除其違約責任，並加重被告之違約責任，及限制被告行使權利不得向他人購貨，又以委任被告管理系爭契約四家店為餌，行由被告自行出資向其獨家購貨以使原告獲得較高利益之實，業已使被告成本提高，喪失市場自由競爭能力而難以經營，陷被告於重大不利益中，依民法第247 條之1 之規定及公平交易法第19 條
第6 款之規定，系爭契約應為無效，原告即不得依系爭無效契約之約定請求被告給付違約金。５、依系爭契約第2 條2
款之約定，被告須將上開四家店面，自行申請為負責人及取得政府許可之營利事業登記證，惟上開四家分店，事實上是由被告所自行出資經營，並已用他人之名義登記為負責人及申請營利事業登記，原告於兩造簽約後自應將負責人及營利事業登記變更為被告之名義，詎經被告多次向原告要求後原告竟不願將營利事業登記註銷及將負責人變更為被告，因此被告已於96年7 月16日以仁武郵局第193 號存證信函通知原告，被告只營業至96年7 月31日止，並自同年8 月1 日起解除系爭契約。６、又原告縱得請求違約金，亦應先就其所受損害之程度為100 萬元負舉證之責任，如無法舉證明即不得主張受有損害，另上開違約金亦屬過高，應予酌減。７、原告經被告多次要求後仍拒不願將營利事業登記註銷及將負責人變更為被告，已違成系爭契約第2 條2 款之約定，而有違約之行為，被告亦得比照原告違約金之主張，請求原告給付100 萬元違約金，並以此100 萬元違約金與原告請求之系爭100 萬元違約金互相抵銷等語，資為抗辯。８、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
Ⅰ、不爭執事項：
（一）兩造確於94年9 月20日訂立系爭契約，契約之內容及相關違約約定，如兩造所提出之契約書所示。並有如兩造所各自提出內容相符之契約書在卷可稽（卷第4 、24頁以下）。
（二）依兩造系爭契約第一條第1 項之約定，被告原本可經營之期間係「自民國94年8 月16日起至雙方合意終止」為止，並未約定經營期限，故被告原本可以一直經營；但被告已於96年7 月31日停止營業，原告並已收回4 家店面，依此計算，被告經營之期間大約2 年。並有被告提出之存證信函在卷可稽（卷第28頁以下）。
（三）原告曾對被告提出背信刑事告訴，但經檢察官為不起訴處分。有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第35567 號不起訴處分書（卷第14頁以下）及本院調取之上開卷宗在卷可稽。
Ⅱ、爭執事項：
（一）系爭契約之性質為何？
（二）系爭契約是否有效成立？（有無被告抗辯之因違反民法第247 條之1 及公平交易法第19條第6 款之規定，而應認為無效之情形）？
（三）被告有無原告所主張之違約情事？
（四）被告如有違約情事而應給付違約金時，其金額以若干為適當？
（五）被告抗辯原告也有違約之行為亦應給付被告100 萬元違約金，並主張抵銷有無理由？
四、系爭契約之性質為何？
被告雖抗辯系爭契約之性質並非加盟契約或委任管理契約，而只是貨物買賣契約之性質，惟查：
（一）按，「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘於所用之辭句」，民法第98定有明文。又「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」，有最高法院19年上字第28號及19年上字第453 判例之要旨可參。
（二）經查：
１、兩造訂立之系爭契約之名稱雖使用「新南美窗簾布行委任經營契約書」之文字，然依系爭契約第三條第1 、2 、3
項所約定之：「乙方須合法行使關於其委任經營上，該店內一切之行政裁（量）決權或對外法定行為之權限，及門市店員（含業務人員）與其他使用人之選任、核發薪資、解任之權（甲方不得干涉）。」、「乙方聘請委任經營店之自聘員工，需自行為其加保，甲方不負擔及不干涉委任經營店之一切人員運作，委任經營店員工概由負責經理人自行聘用（若產生勞資糾紛與違反法令規定所衍生之後果，亦由委任經營店自行負責）。」、「乙方受委任經營時，須同時交付甲方新台幣壹佰貳拾萬元整作為權利金（該委任經營權利金，將不予退還），並以現金方式支付。甲方同意其餘貨款分期攤還，期數經雙方合意之。」等，所約定之兩造權利義務關係，原告雖使用原告之新南美窗簾布行之商號對外營業，但係由被告自聘員工及自負盈虧，並須給付原告120 萬元之權利金。
２、又被告丁○○於原告對被告提出背信告訴之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第35567 號案件偵查中亦自承：「性質上應是加盟店，而非委任經營，我只是欠他加盟店之加盟金未全數付給告訴人，加盟店之規定如契約書的第3 條第3 項，我並非偷偷向外面的廠商叫貨，而是因總公司人手不足，故總公司允許我們向外面廠商叫貨，只要廠商向公司請款即可。因為他知道盈虧自負，我們只要跟他清貨款，就沒什麼問題... 」等語（見偵查卷中之96年度他字第6557號卷第10頁）。另原告於上開刑事案件偵查中亦陳稱：被告2 人經營的盈餘不用繳回總公司；員工是被告2 人聘僱的，員工的薪資是被告2 人付的；經營不善，被告2 人要自己負責，但店的所有權即裡面的設備跟裝潢、招牌都是公司的，也就是我的；契約所約定之120
萬元是允許被告他們經營店面的權利金，被告終止經營時120 萬元不會退還給被告；沒有給被告2 人薪水，被告2
人的薪水就是他們每個月經營的獲利等語。
３、依上開兩造權利義務關係之內容以觀，系爭契約之性質為加盟契約，而非委任管理契約或買賣契約已甚明。
五、系爭契約是否有效成立？
（一）被告抗辯意旨之３、４點，雖抗辯兩造在簽訂系爭契約之前，原本係約定單純的由原告委任被告管理四家分店，惟於簽約時，原告違反誠信原則及虛偽意思表示，向被告改為由被告自行出資經營及自負盈虧之自已投資事業，被告因信任原告所言，不疑有他，陷於錯誤，因而與原告簽訂系爭契約，因原告有違反誠信原則及為虛偽意思表示而違反原單純委任關係之情形，被告自可不受系爭契約之拘束，及系爭契約有違反民法第247 條之1 及公平交易法第19條第6 款之規定，而應認為有無效之情形云云。
（二）惟按，「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」，有最高法院91年度台上字第2336號判決之要旨可參。次按，「事業不得以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」，公平交易法第19條第6
款固有明文。惟公平交易法所稱之交易相對人，係指與事業進行或成立交易之供給者或需求者而言，同法第3 條亦有明文。因此當事人如非公平交易法所稱之交易相對人，或事業並未以不正當限制交易相對人之事業活動為條件時，自無公平交易法第19條第6 款之適用。
（三）經查：
１、被告丁○○及丙○○均曾受僱於原告新南美窗簾布行多年，且於91至93曾擔任高雄市○○區○○路之莒光店經理2
年，被告丁○○並於93年間擔新南美窗簾布行之總經理1
年，為被告所不爭執之事實，依此事實足認其二人對上開事業之經營具有豐富之經驗及知識，對新南美窗簾布行之營業、進項成本、利潤及配合廠商等亦已了解，故不論兩造間是否原有單純的由原告委任被告管理4 家分店之約定，及原告於簽約時是否有向被告表示，欲改為由被告自行出資經營及自負盈虧之系爭契約之行為，被告均有充份及豐富之經驗及知識決定其等是否願意與原告簽訂系爭契約，故被告抗辯原告有違反誠信原則及為虛偽意思表示而違反原單純委任關係之情形及其係陷於錯誤始與原告簽訂系爭契約，可不受系爭契約之拘束云云，即不足採。
２、又新南美窗簾布行係原告歷經多年創業後所建立之品牌，已稍有知名度，被告加盟新南美窗簾布行之後，不必再自己辛苦花費勞力、時間、資金及人事行銷等成本自行再創立新品牌，而即可使用新南美窗簾布行之名稱及服務標章等品牌利益對外營業，對被告而言自享有重大之經濟利益。又系爭4 家新南美窗簾布行之分店，係由原告為市場調查、尋訪適當地點及投入資金裝潢所開設，並已經營多年後，被告始與原告簽訂系爭契約加盟，而由原告將系爭4
家店面交由被告經營，因此被告於加盟後即可以使用原告已投入相當之資金、勞力、時間及費用設立之上開4 家分店開始營業，而不必再支出上開成本之利益。新南美窗簾布行既已創立多年而稍有知名度，則新南美窗簾布之品牌於市場上即有一定之品牌形象，故原告為維持新南美窗簾布行之品牌所應有之產品品質、水準及客戶服務滿意度，而於加盟契約中約定被告等加盟者不得向其他廠商進貨等約定條款，即屬維持原告之新南美窗簾布行品牌形象之合理限制。又系爭契約之性質為加盟契約，而非被告所抗辯之買賣契約，業見上述，因此被告即只是加盟進入原告新南美窗簾布行連鎖加盟店之一員而已，而並非與原告新南美窗簾布為交易行為之其他事業，自非屬於公平交易法第3 條所規定之與原告進行或成立交易之供給者或需求者；且原告與加盟者約定不得向其他廠商進貨等約定條款為合理之限制，業見前述，亦非不正當限制交易相對人事業活動之交易行為。綜上所述，因被告加盟原告後即享有上開重大經濟利益，原告為維持其產品應有之品質、水準及客戶服務滿意度，得於加盟契約中約定限制被告等加盟者不得向其他廠商進貨等約定條款，被告並非公平交易法第3
條所規定之供給者或需求者，原告之行為亦非不正當限制交易相對人事業活動之交易行為，且依前段所述被告有充份及豐富之經驗及知識決定其等是否願意與原告簽訂系爭契約，故系爭契約即無被告抗辯之違反誠信原則及為虛偽意思表示而違反原單純委任關係之情形，及加重被告之責任及顯失公平等違反民法第247 條之1 及公平交易法第19條第6 款之規定之情形。故系爭契約及系爭契約所約定之違約金條款，均屬有效，被告此部份所辯，即不足採。
六、被告有無原告所主張之違約情事？
（一）系爭契約所約定之加盟範圍為何？
１、就系爭契約所約定之加盟範圍為何，原告主張除了窗簾布及窗簾布所須之相關設備部分外，另包括其原本以新南美窗簾布行品牌所經營之和窗簾布無關的傢飾用品（日常家居生活中跟裝飾有關的產品）的販賣，就是俗稱的DIY 等窗簾、門簾、面紙盒、訂做沙發套等部份。被告則以依新南美窗簾布行之營利事業登記證（見卷第186 頁）所載，新南美窗簾布行所登記之營業項目只有窗簾布一項，而未包括其它DIY 的各種項目，因此系爭契約第五條第1 項：「乙方（即被告）營業所需貨料及相關設備等均一概由甲方或甲方指定之廠商供應及支援協助。」之約定範圍，在解釋上即只有指窗簾布一項，因此被告受限制之範圍應只有經營窗簾布及與窗簾布相關設備等部分，而不包原告主張之其他部份。
２、經查：⑴兩造所簽訂之系爭契約第五條第1 項係約定為：「乙方營業所需貨料及相關設備等均一概由甲方或甲方指定之廠商供應及支援協助。」，依上開約定之文字而論，係只有約定為「營業所需」，而並未限定為只有「窗簾布及與窗簾布相關之設備」；⑵參酌兩造簽訂之系爭契約之名稱係使用「新南美窗簾布行」委任經營契約書，及系爭契約開頭本文部份之約定為茲乙方願依本委任經營契約書之條件經營甲方之「新南美窗簾」連鎖業務，雙方基於誠信原則共立本約等約定之文字，均是使用「新南美窗簾布行」之整體名稱；⑶再佐以系爭4 家新南美窗簾布行之分店，並非被告所自行設立，而係由原告所開設，原告並已經營包括DIY 等部份之營業項目多年後，被告始與原告簽訂系爭契約加盟，而由原告將整個店面之所有業務移轉給被告經營；⑷故綜合上開約定係約定為「營業所需」、係使用「新南美窗簾布行」之整體名稱、系爭4 家分店係原告所開設而非被告所自行設立、原告係將整個店面及該店面之所有業務整體移轉給被告經營等情狀判斷，雖然新南美窗簾布行之營利事業登記證所載之新南美窗簾布行所登記之營業項目只有窗簾布一項，但系爭契約兩造約定之加盟範圍之真意及範圍，應認定為係包括其它DIY 的各種項目。
（二）被告有無擅自向其他廠商訂購相關貨物之違約情事？
１、經查，被告丁○○於原告對被告二人提出背信告訴之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第35567 號案件偵查中已自承：「... ，我並非偷偷向外面的廠商叫貨，而是因總公司人手不足，故總公司允許我們向外面廠商叫貨，只要廠商向公司請款即可。... 」等語，而自承確有向外面的廠商叫貨等語，至其雖抗辯：是因總公司人手不足，故總公司允許我們向外面廠商叫貨云云，惟為原告否認，被告自應負舉證之責，然被告無法舉證證明原告有何同意其向外面廠商叫貨之情事，其此部份之抗辯，即不足採信。
２、曾受僱於被告擔任員工之證人乙○○結證稱：「被告有向不是原告配合的廠商叫貨的事實，我也曾經有一次我姑姑需要窗簾，被告有說利潤很差，就我所知被告也有向他朋友買，但是實際狀況我不是很清楚，我是門市小姐。」、「（原告問：你之前在被告莒光店時，客戶訂做的利潤比較差時，是否有跟你說這部份不能讓公司知道，被告要向其他的朋友叫貨，成本會比較低？）是有這樣的情形，我有親自聽到被告這樣說。」、「（原告問：九十五年年底時，被告有無拿一份紅包給你，及一盒水果，當時你是否已在總公司擔任會計，當時被告根你說什麼事情？）被告跟我說不要跟公司講我店面的事情，因為會有違約金事情。」等語。曾受僱於被告擔任員工之證人甲○○結證稱：「我之前在澄清店上班時，被告說總公司的利潤不好，我只能跟我的朋友外叫的比較便宜。至於送貨部分不是我們門市小姐負責，所以被告向誰叫貨我並不清楚。之前宜室宜家廠商有經過總公司發貨給我們，但是被告是直接向宜室宜家廠商訂貨，這部份叫貨被告說就不用傳回公司。」、「（原告：如今日庭呈證物八，96年3 月15日有一位陳太太到被告經營的澄清店訂做一套沙發套，被告就沙發套貨料部分向其他廠商進貨，並沒有向我進貨，而且這一部分的金額也沒有跟我陳報？）96年3 月15日時我受僱於被告丁○○在澄清店任職，這筆生意是我接的，我印象很深，因為這件的工比較細是我打電話給作沙發的蕭先生約時間，蕭先生是一位作沙發的師傅，我跟他談好之後就由經理就是被告丁○○拿布卡去給客人挑布，後來這筆生意交給他作，成交的金額是二萬多元，成交後被告丁○○跟我說不能報業績，不能讓總公司知道。」、「（布料是向何家廠商進貨的？）布料是由被告丁○○去處理的，我不知道，但是他有跟我說是跟他朋友進的。因為本來成交之後我就可以跟總公司報業績，但是丁○○跟我說這一筆不能報，我問他為何，他說不能讓公司知道，因為我是受僱於他所以就沒有再問，也沒有跟總公司報業績。」、「印象中總共至少有三次，一次是剛剛沙發，另外有一次是電動捲簾向其他廠商進遙控比較先進的六萬多元部分也不能報，另外一次是窗簾布布品的部分，被告說是向他朋友拿比較便宜的貨品，金額多少我已經忘記了。」等語。曾受僱於被告擔任員工之證人戊○○結證稱：「被告是否有私下向別家廠商叫貨我不清楚，但是被告確實有些訂單是沒有傳回總公司，那些可能是被告向別家廠商叫貨的資料，不過我沒有辦法確定，因為我們只是門市小姐所不可能去干涉被告訂單是否有傳回總公司。因為我們手上並沒有訂單資料，但是如果回總公司找的話，可能還可以找到資料。」等語（以上證人證詞參見卷第50頁以下之97年6 月17日言詞辯論筆錄，及第79頁以下之97年10月7 日言詞辯論筆錄）。曾多次出貨給被告之證人庚○○結證稱：「... 丁○○說原告有跟她借150 萬元，所以把店頂給她了，所以在我的認知上這4 間店她是老闆，所以她叫貨我就供貨給他。」」等語（參見卷第66頁以下之97年7 月15日言詞辯論筆錄），並提出其與被告有10次貨款往來之存褶資料影本（卷第58頁以下）為證，被告雖辯稱其雖然確實有匯上開貨款給證人庚○○，但這些貨是其個人私下向證人拿貨後賣給其個人的零售客戶，拿貨後並未在加盟店裡賣，沒有違約的問題云云，惟查，被告僅空言否認，而未就上開貨物是其個人私下賣給何位個人的零售客戶，而並不是在加盟店販售之事實舉證以實其說，自不足採信。
３、此外並有原告提出之被告向可愛行訂貨之客戶銷貨統計明細表、澄清店日報表、客戶陳太太收據（見卷第53、82、106 頁以下），及可愛行負責人蔡侖樺具狀陳明丁○○確向該行訂貨及所提出之可愛客戶銷貨統計明細表（見卷第171 頁以下）在卷可佐。被告雖否認證人之上開證詞，惟查上開證人均經具結，具有可靠性之擔保，且其等之證詞亦與上開證物相符，應堪採信。故綜上事證，堪認被告確有原告所主張之擅自向其他廠商訂購相關貨物之違約事實。
（三）被告有無擅自停止營業之違約情事？
１、原告雖主張兩造簽訂之系爭契約第2 條2 款係約定為：「乙方在前委任經營店所在地營業，需以乙方自行申請為負責人後，依法取得政府許可之營利事業登記證、執照及相關必須證照，並依法經營，若因乙方之故意或過失致有違法乙方須自負其責，概與甲方無涉。」，依此約定被告需自行申請為負責人及自行申請營利事業登記，被告不得以原告未將營利事業登記及負責人變更為被告之事由主張原告違約而解除系爭契約，故被告只營業至96年7 月31日而自同年8 月1 日起停止營業，係擅自停止營業云云。
２、經查，依系爭契約之上開約定解釋，被告雖然必需自行申請為負責人及自行申請營利事業登記，原告並不負有代被告申請之義務。惟查，系爭4 家新南美窗簾布行分店係原告於簽訂系爭契約前所開設並已經營多年，原告並已以薛友傑即冠品企業社之名義登記為澄清店（三民區○○路455 號）之負責人及為營利事業登記、張雅珍即珍輝企業社（原告之配偶）之名義登記為莒光店（楠梓區○○路783
號）之負責人及為營利事業登記，有被告提出而為原告所不爭執之財政部高雄市國稅局三民稽徵所營業稅查定課徵核定稅額繳款書在卷可稽（卷第27頁）。則於原告向高雄市政府及財政部高雄市國稅局註銷前開名義之負責人及營利事業登記前，被告自無從自行申請以其名義為負責人及為營利事業登記，因此依系爭契約之性質係加盟契約及上開契約條款之約定解釋，原告就此部份之事項自負有協力履行之附隨義務。而被告丁○○曾多次要求原告將負責人變更為被告或撤銷該營利事業登記，以讓被告能自行申請登記，然原告均未註銷前開名義之負責人及營利事業登記，致被告無從自行申請以其名義為負責人及為營利事業之登記，自應認原告違反上開協力履行之附隨義務，而有違約之情形，故被告於96年7 月16日以仁武郵局第193 號存證信函（卷第28頁）通知原告，其只營業至96年7 月31日止，並自同年8 月1 日起解除（按，應係終止，詳下述）系爭契約，自屬合法。又被告二人係夫妻而共同與原告簽約，並由被告丁○○負責全部之店務業務，被告丙○○則只負責實際施工之工程部份，而由被告丁○○負責並代表上開4 家分店，故被告丁○○終止系爭契約之上開行為之效力自及於被告丙○○，故被告終止系爭契約堪認已合法生效。被告終止系爭契約，既為合法，則原告主張被告係違約擅自停止營業，即不足採。
３、又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘於所用之辭句，業見前述，另適用法律係法院之職權，自不受當事人意思之拘束。本件兩造所訂立之系爭契約，性質上係屬加盟性質之繼續性契約，則就兩造已履行之部分，自已無從解除契約，而只能向後終止尚未履行之部份，故應認被告上開存證信函所謂解除契約之真意係終止契約之意思，應予敘明。
七、被告如有違約情事而應給付違約金時，其金額以若干為適當？
（一）按，「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條定有明文。本件系爭契約係約定被告如有違約之情形，即需給付原告100 萬元做為違約金，故其等所約定之上開違約金之性質，應屬賠償總額預定性之違約金。故於被告發生上開違約之情形時，原告即得依此約定請求被告給付違約金，並以該違約金之數額做為被告因債務不履行應負損害賠償之總額。
（二）次按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252 條亦有明文，此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。本院依此規定，審酌依兩造系爭契約第一條第1 項之約定，被告原本可經營之期間係「自民國94年8 月16日起至雙方合意終止」為止，並未約定經營期限，故被告原本可以一直經營，而一直享受新南美窗簾布行之品牌利益；被告已於96年7 月31日停止營業，原告並已收回4 家店面，依此計算，被告經營之期間大約2 年；上開4 家店面中位於鳳山市○○路79號之店面，於95年11月間即因租期屆至而結束營業，位於高雄市○○路455 號之店面亦因房東出售房屋而結束營業，為原告所不爭執之事實，故被告在此之後所實際經營之店面只有2
家；依證人乙○○、甲○○、戊○○之上開證詞以觀，被告違約進貨之金額並不高；依證人庚○○提出之貨款往來存褶資料所示，被告違約進貨之情形共為10次，每次之金額均只有幾萬元，金額亦非甚高；依可愛行提出之訂貨客戶銷貨統計明細表所載，被告進貨之總金額只有1 萬7 千多元；而原告亦有上開所述之違反協力履行附隨義務之違約情形等情，認系爭契約所約定之100 萬元違約金，尚屬過高者，而應予酌減為30萬元，始為適當及公允。
八、被告抗辯原告也有違約之行為亦應給付被告100 萬元違約金，並主張抵銷有無理由？
經查，原告所違反者只是協力履行之附隨義務，並非主要義務，而被告所違反者，則是系爭契約之主要義務，兩者之違反程度並不相同，且被告於原告違反此部份之義務時，在法律上得依上開規定終止契約，其權利已有保護之方式，並非不受保障，被告並已行使上開終止權；原告係因加盟而立即享有原告所創立之新南美窗簾布行之名稱、服務標章、已開設好的4 家分店之經濟利益，其所享有之加盟利益與其應負之上開義務並非不相當；且系爭契約就原告違反系爭契約第2 條2 款之協力履行附隨義務部份，並未約定被告得向原告請求給付違約金，故被告抗辯其得比照原告上開違約金之主張請求原告給付100 萬元之違約金，並以此100 萬元違約金與原告請求之系爭100 萬元違約金互相抵銷，即無理由，而不足採。
九、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付之上開金額及利息，於原告得請求30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日之97年4 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部份，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、本判決主文第1 項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。被告就此部份陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
十一、本件事證及法律關係已顯然，兩造之其他主張抗辯及證據核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　27　　日民事第四庭法　官　郭文通
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　27　　日書記官　卓榮杰