臺灣高雄地方法院97年度訴字第905號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記 等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 02 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第905號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　林岡輝律師
林石猛律師
前　一　人
複代理人　　王碩禧律師
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　吳惠玲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國98年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自坐落高雄市○○區○○段十三小段一四九三地號土地所有權應有部分一萬分之五十六及其地上建物即建號二八三七號門牌號碼高雄市○○區○○路二九二號二十一樓之八遷出，並將前開土地及建物返還與原告。
被告應自民國九十七年十一月二十五日起至自前開土地及建物遷出之日止，按月給付原告新臺幣陸仟柒佰參拾捌元。
被告應將坐落高雄市○○區○○段十三小段一四九三地號土地，所有權應有部分一萬分之五十六及其地上建物即建號二八三七號門牌號碼高雄市○○區○○路二九二號二十一樓之八，權利範圍全部上，於民國九十六年十一月十二日以高雄市楠梓地政事務所專左字第零三一六九零號收件，債權總金額新臺幣陸拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項中被告應自九十七年十一月二十五日起至九十八年九月二日止，按月給付原告新臺幣陸仟柒佰參拾捌元部分，於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟陸佰貳拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落高雄市○○區○○段13小段1493地號土地所有權應有部分56/10000及其地上建物即建號2837號門牌號碼高雄市○○區○○路292 號21樓之8 所有權全部（下稱富國路房地），為伊所有。詎被告並無合法權源而占有使用，致伊受有無法使用收益之損害。伊除得請求被告自系爭房屋遷出，並將系爭房地交還外，並得請求被告給付自民國97年1 月7 日起同年3 月19日止之相當租金利益新臺幣（下同）16,519元，並自97年3 月20日起至遷讓交還時止，按月給付6,738 元。
㈡坐落高雄市前金區市○○路7 號6 樓之2 房屋及基地（下稱市中路房地），原為被告所有，為貸款方便移轉登記為伊所有，於96年11月12日復以買賣移轉登記返還與被告，但因其上有訴外人渣打商業銀行所設定60萬元之抵押權，伊為保證會塗銷該抵押權，而將富國路房地於96年11月12日設定擔保債權總金額60萬元之抵押權與被告（下稱系爭抵押權）。伊現已將渣打商業銀行之債務清償完畢，該銀行亦出具塗銷抵押權之同意書，則系爭抵押權所擔保之債權已消滅，且將來亦確定不會發生，依抵押權從屬性之原則，系爭抵押權自無存續之必要，且因妨害伊之所有權而應予以塗銷。
㈢爰依所有權及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被告自系爭房屋遷出，將富國路房地返還原告，並給付原告16,519元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，另自97年3 月20日起至遷讓交還之日止，按月給付6,738
元；並命被告將系爭抵押權塗銷，且就遷讓交還房地及金錢給付部分願供擔保為假執行之判決。
二、被告則以：系爭富國路之房地為伊自行出資所購得，因前與原告為男女朋友關係，而暫信託登記在其名下，然由伊保管相關權狀，原告亦同時出具同意移轉登記與伊之同意書，則伊自有權居住使用。又系爭抵押權係為擔保原告向其借貸之多筆借款金額總計492,673 元而設定，與原告所稱市○○路之貸款無關，原告請求塗銷抵押權登記，即屬無據。又若本院認為原告請求遷讓房屋及返還相當於租金之不當得利為有理由，伊以前揭對原告之492,673 元主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴及如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈富國路房地名義上登記為原告所有，先前為兩造共同居住，現由被告居住使用，而該房地上現有以被告為抵押權人之系爭抵押權60萬元存在，有土地及建物謄本在卷可稽。原告並曾於95年12月14日以富國路房地為抵押物向渣打銀行貸款
2,35 0,000元，至98年3 月止仍依約還款，尚餘2,146,090
元未清償。原告另於95年12月14同日向渣打銀行申請信貸
250,000元，業已於96年12月28日清償完畢。
⒉市○○路之房地原登記為被告所有，被告於95年11月14日將之移轉登記與原告，原告並未支付任何對價。原告並以市○○路房地之為抵押物向渣打銀行貸款50萬元並設定最高限額抵押權60萬元，並有準備程序筆錄（本院卷一第102 頁）、異動索引（本院卷一第162 頁）在卷可稽。嗣於96年11月12日，原告又將所有權移轉登記與被告，其上所設定前開以渣打商業銀行為抵押權人之抵押權，因原告清償貸款458,920
元後，業經渣打商業銀行同意塗銷登記。有匯款資料及渣打商業銀行之同意書在卷可稽。
⒊原告原受僱於臺灣威勝利股份有限公司，月薪79,000元，於95 年11 月16日遭資遣，而原告前於94年間開設達威企業社，於遭威勝利公司資遣後，始正式營運達威企業社；被告先前開設亞曼尼服飾店，於95年11月間開設喬安服飾店，並於96年3 月7 日辦理設立登記，有威勝利股份有限公司函文（本院卷第235 頁）、勞保資料、營利事業登記證在卷可稽。㈡爭執部分：
⒈被告以其為系爭房地之真正所有權人為有權占有之依據，是否可採。
⒉若被告應返還相當租金之利益時，其金額以若干為適當。
⒊系爭抵押權是否已符合塗銷之要件（含所擔保之債權內容為何）。
四、本院之判斷：
㈠被告以其為富國路房地之真正所有權人為有權占有之依據，是否可採？
1.富國路房地係由原告於95年11月17日與原所有人黃景怡簽約購買，價款共計248 萬元，原告以富國路房地設定抵押向渣打銀行貸款235 萬元，代償黃景怡於聯邦銀行北高雄分行積欠之房貸2,313,905 元，有不動產買賣契約書、渣打銀行函文、聯邦銀行函文在卷可稽（見本院卷二第54頁、第87頁、第145 頁）。而前揭渣打銀行貸款係自原告於該銀行開立帳號00000000000000號之帳戶內扣款，而該帳戶內之資金來源，自96年9 月之前，多係由地偉達股份有限公司匯入，96年9 月後則係由達威企業社於新光銀行開立之0000000000000
號帳戶匯入，達威企業社為原告所開設，且與地偉達股份有限公司有頻繁資金往來，地偉達股份有限公司曾多次匯款入上揭達威企業社於新光銀行之帳戶等情，亦有渣打銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細、新光銀行函文及新光銀行0000000000000 號帳戶交易明細、達威企業社營利事業登記資料及營業人銷售額與稅額申報書在卷可稽（見本院卷二第196 頁、第159 頁、本院卷一第164 頁以下），地偉達股份有限公司既與原告開設之達威企業社有頻繁之資金往來，應係原告之客戶或生意伙伴，其匯款入前揭渣打銀行扣款帳戶，應係受原告之指示或委託，96年9 月後之資金更直接由原告之達威企業社匯入，是富國路房地之房貸係由原告繳納，更足見系爭房屋為原告所出資購買，原告方屬真正所有權人無疑。
2.被告雖辯稱實際上貸款由其繳納，原告前開渣打銀行繳納貸款之帳戶之資金均由其處理云云，然由前揭交易明細觀之，並無由被告處匯入該帳戶之資金，被告此部份辯解自難採信。被告另提出富國路房地之所有權狀、該貸款帳戶之存摺，抗辯富國路房地為其所購買故該等證件均由其保管云云，然兩造原本共同居住於富國路之房地，兩造感情破裂後，原告遷離該處，被告仍繼續居住至今，為兩造所不爭，是原告主張上開權狀、存摺等物仍留存於該房地中而由被告持有，應非無據，尚難以此認定系爭房地係由被告購買。被告另提出同意書，上載明原告同意將富國路房地移轉與被告，作為系爭房地為被告購買之證明云云，然原告否認該同意書之真正，況該同意書上僅有原告之印章，但並無簽名，且僅載明96年12月，該月幾日卻空白，亦難據此為被告有利之認定。
3.被告又辯稱富國路房地仲介契約係其與仲介簽立，仲介費及代書費為其繳納，且承辦之仲介及代書均瞭解被告為實際上之買受人云云，惟證人即承辦富國路房地買賣之代書戊○○證稱：富國路房地過戶之代書費是給現金，交付當時兩造都在場，記得是被告將錢交給伊，為何要買屋及實際出資人為何伊不清楚，原本是要登記兩造共有，但因被告貸款有困難，故只以原告之名義簽約貸款等語明確（見本院卷二第234
頁至237 頁），又證人即承辦仲介己○○證稱：印象中接洽時應該兩造都會到場，仲介費及頭期款應該是被告付錢故伊有簽收據，當時被告曾說用另一個不動產貸款來繳納富國路房地之頭期款，故伊曾問被告是否需登記為兩造共有，被告說因為自己貸款條件不好，所以就登記原告的名字等語（見本院卷第257 頁）。是當時接洽或付款時兩造均會到場，並非被告單獨為之，且若本件實際上為被告單獨承買，代書及仲介應係詢問被告是否登記為其單獨所有，而非請被告考慮登記為兩造共有。至於仲介契約部分固係由被告與仲介公司簽立，有不動產買賣意願書在卷可稽（見本院卷一第50頁），然此僅係委託仲介公司向賣方斡旋之契約，實際上購買不動產之買賣契約為原告與賣方黃景怡所簽立，業如前述，尚不能以仲介契約之簽約人為被告即推論其為實際之買受人。而仲介費及代書費用部分，縱然係由被告所支付，然此均非買賣之價金，亦無法推斷被告為實際買受之人。又關於頭期款之部分，雖係被告以暫收款之名義交付己○○收受，有暫收款收據憑證1 紙附卷可按（見本院卷一第49頁），然證人戊○○、己○○均證稱被告自述係以「另一不動產」貸款給付頭期款。而證人即辦理系爭抵押權代書乙○○證稱：其曾承辦將市中路房地由原告移轉登記與被告，及富國路房地由原告設定抵押權與被告之案件，據被告所說市中路房地本為被告所有，因原告貸款條件較好故移轉與原告名下辦理貸款，現在只是移轉回來，富國路房地之抵押權則係因被告於購買時有出資，為擔保其出資故設定抵押權等語（見本院卷第258 頁以下）。足見用以貸款給付富國路房地頭期款之不動產應係指市中路房地，而市中路房地之房貸亦係由原告清償458,920 元後，經渣打銀行同意塗銷抵押權登記，是被告雖提供市中路房地以辦理抵押借款，但實際上清償者仍為原告，仍難認定被告係實際上出資購買之人，況被告若為實際上所有權人，在自己之不動產上設定抵押擔保原告積欠自己之債務，實屬不合情理，益徵被告此部分辯解不足採信。
4.被告另辯稱其與原告同居，且為原告支出各項費用，與原告間具有事實上夫妻關係，基於夫妻剩餘財產分配之法理，富國路房地被告實質上擁有二分之一所有權云云。惟我國實務上所稱事實上之夫妻關係，多係為解決民國初年夫妾間之法律關係，如最高法院20年上字第1943號判例即屬適例，近年雖有論者主張長期同居共財，實質上已類似夫妻關係之男女亦可適用，然並未成為學界及實務界之主流見解，蓋夫妻共組家庭，相互間之權利義務關係複雜，為夫妻關係而設之法律甚多，並非均適合於一般男女朋友之關係，任意將夫妻之權利義務關係適用於一般之同居男女朋友，似非全然妥適，且夫妻結婚、離婚需經戶政登記，有公開之效力，然同居男女間所謂「事實上夫妻關係」何時開始、何時結束均難以認定，亦不宜以夫妻關係之法令予以規範，是被告辯稱其與原告間有事實上之夫妻關係而得適用剩餘財產分配之法理云云，尚屬無據。
5.由上所述，富國路房地應為原告所有，被告辯稱其為所有權人屬於有權占有，並無依據。
㈡若被告應返還相當租金之利益時，其金額以若干為適當？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。經查，被告並非富國路房地之所有權人，業已認明如前，然被告與原告原為男女朋友，同居於富國路房地，為兩造所不爭，足見原告曾同意被告居住於富國路房地，則在原告表明終止此一同意前，被告並非無權占有，原告雖主張其曾以簡訊告知被告應遷離，然並未提出完整之簡訊內容，且被告亦未曾承認收到此一簡訊，則原告之主張尚難採信。然原既提起本件訴訟請求被告遷讓返還房地，自應認已有合法終止兩造無償借用法律關係之意思表示，是應認於本件起訴狀繕本送達時起，被告方屬無權占有。而起訴狀繕本之送達回證並未送回本院，無法確知何時送達，但被告於97年5 月8 日就本件訴訟提出答辯狀，則至少在該日之前被告已受送達，以該日起認被告屬無權占有，應屬適當。揆諸上開說明，被告自97年5 月8 日起無合法權源而占用富國路房地，被告於占用期間，即受有相當於租金之利益，致原告受有同額之損害，故原告主張得請求被告給付97年5 月8 日起至遷讓之日止相當於租金之不當得利，自屬有據。至於原告請求該日之前之不當得利，則屬無據。
2.次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，土地第97條第1 項定有明文。查高雄市○○區○○段13小段1493地號土地之面積為1,094 平方公尺，自96年1 月起迄今之申報地價為每平方公尺15,920元，原告應有部分為56/10000，又高雄市○○區○○路292 號21樓之8 房屋之課稅現值為711,000 元，有土地及建物登記謄本各1 份、高雄市稅捐稽徵處房屋稅繳納證明（見本院卷第7
至10頁、第15頁），而富國路房地位於高雄市左營區，屬都市計畫範圍內之土地，為都市地方，被告亦稱只要符合土地法第97條第1 項之要件對於原告主張以土地及其建築物申報總價年息10﹪計算不當得利即無意見（見本院卷二第130 頁），是本件每月應付之不當得利應為6,738元[ 計算式：（
15,920 元x 1,094平方公尺x56/10000+711,000 元）x10%÷
12月=6,738元/每月，元以下四捨五入]。
3.被告辯稱其曾借貸多筆款項予原告，其中包含為被告支出購買富國路房地時之代書費及規費73,688元、市中路房地之房屋稅、地價稅及富國路房地之管理費6,529 元、轉帳支付原告信用卡費27,068元、無摺存入原告帳戶110,000 元、代繳信用卡費49,888元、代繳原告開設之達威企業社印章及刻印費用12,000元、裝潢富國路房地25,500元、向被告母親丁○○借款20萬元供原告使用，共計492,673 元，原告均未清償，其以此抵銷前開應給付原告相當於租金之不當得利云云。經查，被告所辯代繳代書費及規費73,688元部分，代辦費
10,000元確係被告交付與代書，業經證人戊○○證述如前，並有各項地政稅費明細單在卷可稽（見本院卷第50頁），至於其餘63,688元部分，被告並未說明係何種代書或規費費用，亦未舉證證明，自難採信。又代繳原告開設之達威企業社印章及刻印費用12,000元部分，亦有以被告為抬頭之收據在卷可稽（見本院卷二第43頁），另裝潢富國路房地25,500
元部分確為被告所支出，亦為原告所自承（見本院卷第41頁），以上均堪認為被告替原告支出，故被告在此47,500元（計算式：10,000 +12,000+25,500=47,500）範圍內為抵銷抗辯，為有理由。惟關於轉帳支付原告信用卡費27,068元部分，被告雖提出合作金庫交易明細表為證，然由該明細表中無法看出該帳戶是否為被告所有，亦不知所轉出之金額是否係為原告繳交信用卡費，此部分尚屬不能證明。另無摺存入原告帳戶110,000 元、市中路房地之房屋稅、地價稅及富國路房地之管理費6,529 元、代繳信用卡費49,888元部分，被告雖提出繳款單、收據等為證（見本院卷第32頁以下），然該等單據僅能證明上開費用業經繳納，均無法辨識繳款人為何人，又兩造曾同住於富國路房地，原告遷離後被告現仍居住於富國路房地，是被告可能由此取得原告遺留之單據，佐以系爭單據中有2 張信用卡繳款單係在南投草屯繳納（見本院卷二第38頁、第39頁），而原告因工作之故曾在南投租屋居住，有租賃契約附卷可按（見本院卷二第120 頁），被告則均居住在高雄，此2 繳款單應非被告所繳納，然被告仍能提出此2 繳款單，益徵被告並非必須親自繳款才可能持有單據，自不能以被告提出前揭單據，即認為該等款項均由被告所繳納。末關於向被告母親借貸20萬元部分，證人即被告母親丁○○於本院審理中證稱：兩造曾一同到其住處向其借20萬元，其拿給被告，並看見被告將之交給原告，應該是兩造講好由被告開口向其借錢，其與原告並無何特殊關係，不可能借給原告，其相信兩造間應該有說好等語明確（見本院卷二第262 頁），是丁○○借款之對象為被告，其根本無意借款與原告，且證人並不知悉兩造間就所借得之20萬元有何約定，縱然見到被告將之交付與原告，然該20萬元如何運用，由原告或被告使用，是否用於富國路房地之購買或裝潢，均屬不明，被告辯稱此20萬元由其交付原告使用，亦屬不能證明。
4.由上所述，被告應自97年5 月8 日起，按月給付原告6,738
元，即每日225 元，惟被告以其對原告之債權47,500元為抵銷抗辯，可抵銷211 日，即6 個月又17日，故抵銷後被告應自97年11月25日起至遷讓之日止，按月給付原告6,738 元。㈢系爭抵押權是否已符合塗銷之要件（含所擔保之債權內容為何）？
1.證人即辦理系爭抵押權代書乙○○證稱：其曾承辦將市中路房地由原告移轉登記與被告，及富國路房地由原告設定抵押權與被告之案件，據被告所說市中路房地本為被告所有，因原告貸款條件較好故移轉與原告名下辦理貸款，現在只是移轉回來，富國路房地之抵押權則係因被告於購買時有出資，為擔保其出資故設定抵押權等語（見本院卷二第258 頁以下）。足見系爭抵押權所擔保之債權，應為購買富國路房地時被告之出資。惟購買富國路房地之資金係由原告向渣打銀行貸款，僅頭期款之部分係由被告將市中路房地過戶與原告貸款後交付等情，業如前述，故原告所稱購買富國路房地之出資，應係指市中路之貸款而言。參以設定系爭抵押權時，市○路房地上仍設有最高限額抵押60萬元，實際上之貸款仍有近50萬元，若無擔保，一旦原告不繳納市中路房地之貸款，則市中路房地雖已移轉回被告名下，仍將遭拍賣取償，則被告以在富國路房地設定同為60萬元之最高限額抵押權擔保前揭債務，亦屬情理之中，原告主張系爭抵押權係為擔保原告將清償市中路房地之貸款，應屬可採。
2.被告雖辯稱其曾借貸多筆款項予原告，其中包含為被告支出購買富國路房地時之代書費及規費73,688元、市中路房地之房屋稅、地價稅及富國路房地之管理費6,529 元、轉帳支付原告信用卡費27,068元、無摺存入原告帳戶110,000 元、代繳信用卡費49,888元、代繳原告開設之達威企業社印章及刻印費用12,000元、裝潢富國路房地25,500元、向被告母親丁○○借款20萬元供原告使用，共計492,673 元，原告均未清償，當時兩造感情惡化，其與原告會算發現原告仍積欠前開款項後，乃於富國路房地設定系爭抵押權擔保前開款項之債權云云（見本院卷二第300 頁、第301 頁）。然如前所述，被告在超過47,500元（即本院認定得與抵銷之部分）範圍外之款項，均無法證明其對原告確有債權。況其原本辯稱：因其為富國路房地之實際所有權人，但因登記於原告名下，故設定系爭抵押權以資擔保（見本院卷一第36頁），與其前揭辯解已有矛盾之處，且就原告積欠之款項究為若干，被告先陳稱包含市中路房地之房屋稅、地價稅3,099 元、轉帳支付原告信用卡費27,068元、無摺存入原告帳戶110,000 元、代繳信用卡費49,888元、代繳原告開設之達威企業社印章及刻印費用12,000元、裝潢富國路房地25,500元共227,555 元（見本院卷二第27頁以下），然嗣後又改為前述之492,673 元，而被告抗辯之債權均為設定系爭抵押權前已發生，倘若確實如其所辯曾與原告進行會算並設定系爭抵押權擔保，則其於本件訴訟繫屬之始即可為此辯解並提出正確之債權及數額，惟其前後所辯之金額相差達26萬，足見其辯稱曾與原告會算云云，尚不足採。
3.由上所述，系爭抵押權係為擔保原告將清償市中路房地之抵押貸款，而市中路房地上設定之抵押權，因原告清償貸款
458,920 元後，業經抵押權人渣打銀行同意塗銷登記。有匯款資料及渣打商業銀行之同意書在卷可稽（見本院卷一第11頁、第12頁）。是系爭抵押權所擔保之債權已消滅，依抵押權從屬性原則，抵押權應隨同消滅，是原告請求被告塗銷系爭抵押權，於法有據。
五、綜上所述，被告所為抵銷抗辯在47,500元範圍內為有理由，超過部分則無理由，原告依所有權妨害除去請求權、不當得利之法律關係請求判命被告自富國路房地遷出，將富國路房地返還原告，並給付原告自97年11月25日起至遷讓交還之日止，按月給付原告6,738 元；並命被告將系爭抵押權塗銷部分，均有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請就遷讓房屋及按月給付相當於租金之不當得利部分宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，除命被告自本件判決後按月給付相當於租金之不當得利部分，因尚未發生而不適合假執行外，其餘均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一贅述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日民事第四庭 審判長法 官 林玉心
法 官 楊淑珍
法 官 王奕勛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日書記官 王資惠