臺灣高雄地方法院98年度建簡上字第2號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 26 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 98年度建簡上字第2號上　訴　人
即反訴原告　泰岳廣告有限公司
法定代理人　乙○○
被　上訴人
即反訴被告　唐氏聯合室內設計有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　洪千琪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年6 月24日本院高雄簡易庭96年度雄簡字第8853號第一審判決提起上訴，並於本院審理中，提出反訴，經本院於99年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴駁回。
反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹 程序事項
一、按訴訟當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，其有無欠缺，法院不待當事人之主張，應依職權調查之。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。再依公司法第113
條準用第79條規定，有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限。查上訴人業經高雄市政府於民國97年8 月29日以高市府建二公字第09700646740 號函解散登記在案，並經上訴人董事乙○○依公司法第83條規定，向本院聲報於98年12月10日就任清算人，經本院以98年度司司字第81號受理在案，有公司設立登記表、本院99年1 月12日雄院高民調方98司司61字第01389 號函在卷可稽（見本院卷第198 頁、第217 頁），揆諸前引規定，自應由乙○○擔任上訴人之法定代理人，合先敘明。
二、提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有就同一訴訟標的有提起反訴之利益者、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446 條第2 項第2 款、第3 款定有明文。又依民事訴訟法第260 條第1 項規定，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起反訴。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，而反訴標的之法律關係為本訴標的之法律關係之先決問題者，亦屬反訴標的與本訴標的互相牽連態樣之一，有最高法院70年台抗字第522 號、81年台抗字第213 號裁判要旨可資參照。查本件本、反訴訴訟標的之基礎原因事實均為被上訴人於96年5 月間承攬上訴人位於高雄市苓雅區○○○路73號3 樓辦公室之室內辦公室規劃設計及裝潢工程（下稱系爭工程），所訂定之委任設計契約及工程契約（以下合稱系爭承攬契約），被上訴人請求上訴人給付系爭承攬契約工程款，惟上訴人於本院審理中以被上訴人未依契約本旨履行債務，而主張終止系爭承攬契約，依民法第259
條規定請求被上訴人返還已受領之委任契約報酬及工程款，縱系爭承攬契約不能解除，被上訴人所為給付亦多有瑕疵，應予減少報酬；其遲延完工肇致上訴人受有損害，亦應予以賠償，上開款項與被上訴人在第一審之請求互為抵銷後仍有餘額，被上訴人應將餘額返還等情，經核上訴人之主張與被上訴人在本訴所主張之權利均源於系爭承攬契約，且系爭承攬契約是否經上訴人合法解除，乃本訴工程款請求之先決問題，足認上訴人主張解除系爭承攬契約或減少報酬以抵銷被上訴人之請求後仍有餘額，即有提起反訴之利益，揆諸前引規定，上訴人於本院審理中提起反訴，應准許之。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。上訴人即反訴原告（下稱上訴人）反訴請求被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）給付新台幣（下同）679,500 元，及自反訴起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第35頁），嗣於本院審理中縮減其聲明為：被上訴人應給付上訴人299,073 元（見本院卷第183 頁），核其所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。
貳 實體事項
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：兩造簽立系爭承攬契約，約定委任設計報酬為15萬元，施作裝潢工程報酬為92萬元，上訴人於施工期間復追加施作「玻璃隔間及拉門」工程，費用4 萬元。被上訴人業於96年7 月15日完成系爭工程，並經上訴人受領之，詎上訴人尚積欠委任設計契約之第3 期報酬22 ,500 元、裝潢工程款368,000 元及追加工程款40,000元，合計430,500 元未付。為此爰依系爭承攬契約，提起本件訴訟等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人430,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審判決上訴人應給付被上訴人353,647 元，及自96年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人除援引第一審之主張及陳述外，另補稱：上訴人於系爭工程施作期間，派員全程在場監工，並未就系爭工程施作之材料、方式提出異議，足見上訴人已默示同意被上訴人之圖說設計與施工，縱系爭工程有瑕疵，上訴人既未於工作物完成時起1 年內催告修補，對被上訴人主張工作物瑕疵擔保責任，自不得於1 年除斥期間經過後再為爭執，況上訴人已受領系爭工程，其請求解除系爭承攬契約即屬無據等語。並聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：被上訴人未依委任設計契約提出設計圖，且未依限於96年7 月1 日完成系爭工程，其所交付之系爭工程並有如附表所示12項瑕疵存在，上訴人自得拒絕付款，或請求減少報酬等語置辯。並聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。原審判決上訴人應給付被上訴人353,647 元，及自96年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除援引第一審之陳述外，另補稱：被上訴人就委任設計契約部分，僅交付上訴人擬定平面配置圖9 張，且其內容與被上訴人於原審提出之12張設計圖樣不符，被上訴人顯有債務不履行情事存在，且其據以施工之圖面未經徵得上訴人同意，且與債之本旨不符，上訴人自得拒絕付款，又被上訴人所施作之配電工程，直到原審勘驗時始修復完成，依民法第229 條第1 項規定，被上訴人應自96年7
月2 日起迄96年12月14日止（共166 日）負給付遲延損害賠償責任，並依系爭工程契約第6 條約定，按日以工程總價款千分之一即每日920 元扣款，合計應扣款152,720 元（即920 元×166 日＝152,720 元），上開款項於被上訴人請求範
圍內，應予抵銷。此外，系爭承攬契約業經上訴人於97年4
月28日以存證信函解約，經被上訴人於97年4 月29日收受送達，依民法第259 條第2 款約定，被上訴人應將所受領之委任契約報酬及裝潢工程款共679,500 元返還上訴人，此部分款項與被上訴人之請求互為抵銷後，上訴人已無庸再支付被上訴人任何款項等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、反訴部分：
㈠上訴人主張：被上訴人未依債之本旨提出給付，經上訴人於97年4 月28日以高雄武廟郵局第182 號存證信函向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，該信函並於97年4 月29日送達被上訴人，被上訴人應依民法第259 條第2 款規定，將所受領之委任設計酬金及裝潢工程款共679,500 元，附加利息返還上訴人，惟上訴人僅就其中500,000 元求償，縱認系爭承攬契約未經合法解除，被上訴人仍不得於提出與債之本旨相符之給付前，受領上開工程款，故被上訴人於第一審之請求於扣除原審所認定應予減少之報酬76,853元後，尚應扣除被上訴人遲延給付損害賠償152,720 元，餘款並得以上訴人前開求償款項互為抵銷，被上訴人仍應返還被上訴人工程款299,073 元（即500,000-[430,500-76,853-152,720]=299,073）等情。並聲明：被上訴人應給付上訴人299,073 元。㈡被上訴人則以：上訴人同意延期至96年7 月15日完工，被上訴人已遵期完成系爭工程，且經上訴人受領之，被上訴人並無給付遲延情事，上訴人執此為由解除系爭承攬契約，係不合法，自不生解約效力等語置辯。並聲明：上訴人之反訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人於96年5 月間向上訴人承攬高雄市苓雅區○○○路73號3 樓辦公室室內設計及裝潢工程，其中：
⒈就室內設計部分，於96年5 月2 日簽立委任設計契約，約定報酬總價為15萬元。
⒉就裝潢工程部分，於96年5 月21日簽立工程契約，約定工程總價款為92萬元，施工日數為45工作天，完工期限為96年7
月1 日。
㈡被上訴人於96年5 月10日編定工程預算建議書，經上訴人之法定代理人乙○○簽名確認。
㈢兩造合意追加辦公室隔間拉門工程，被上訴人就此項工程之報價為4 萬元。
㈣上訴人已依委任設計契約給付報酬127,500 元，尚有第3 期款22,500元未付。
㈤上訴人已依工程契約給付工程款552,000 元，尚有408,000
元工程款未付。
㈥上訴人歷次付款之時點及金額如下：
⒈96年5月3日付款75,000元。
⒉96年5月23日付款328,500元。
⒊96年6月12日付款276,000元。
㈦被上訴人於96年5 月21日曾交付平面圖、配電圖、天花板圖、立面施工圖A 、B 、C 、D 、地板圖及門片大樣圖等9 張設計圖面予上訴人。
㈧訴外人即代表上訴人在現場監工之郭承鑫曾同意被上訴人展延完工期限至96年7 月15日。
㈨上訴人於96年7 月11日寄發存證信函予被上訴人，要求協商未按圖施工、工程品質低落等爭議及賠償事宜。
㈩上訴人於96年8 月6 日在高雄市苓雅區○○○路73號3 樓舉辦公司開幕，並自即日起在上開處所營業辦公。
系爭工程經現場勘查，其中數量減少部分計有：BB燈18個、日光燈65個、隔屏牆1 片、鐵網隔屏1 片、攝影區玻璃門2
片。
四、本件爭點為：㈠被上訴人是否依債之本旨提出？是否遲延給付？上訴人得否據此解除系爭承攬契約？㈡被上訴人所提出之給付有無瑕疵？應予減少報酬若干？㈢上訴人請求被上訴人返還已受領之工程款，並於本訴與被上訴人之請求互為抵銷，有無理由？㈣上訴人尚應給付被上訴人若干委任設計報酬及工程款？茲分述如下：
㈠被上訴人是否依債之本旨提出？是否遲延給付？上訴人得否據此解除系爭承攬契約？
⒈按債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題，倘承攬人已於約定期限內依債務本旨提出給付，縱給付物有減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責。次按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或因修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493 條第1 項、第494 條第1 項定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人未依委任設計契約提出全部設計圖說，所施作之裝潢工程亦有如附表所示瑕疵，且不能達供廣告公司經營使用之應有效能，被上訴人有未依債務本旨提出之情事等語。惟被上訴人否認之。經查：
⑴依委任設計契約第2 條第1 至5 項約定，被上訴人應擬定草圖及平面配置圖、天花板、燈具配置圖、水電配置圖、立面施工圖（見原審卷第6 頁），而上訴人持有被上訴人所交付之設計圖9 紙，即平面圖㈠、天花板圖㈢、地板圖㈣、配電圖㈡、門片大樣圖、及立面施工圖A 、B 、C 、D 各1 紙，有上開圖說在卷可憑（見原審卷㈠第67至75頁），核與前揭委任設計契約約定應提出之圖面相符，參諸上訴人自承於96年5 月21日即取得上開設計圖，且於取得設計圖後未曾向被上訴人為不同意之意思表示（見本院卷第109 頁、原審卷㈡第20頁），而上訴人於96年5 月3 日、96年5 月23日已分別付款75,000元、328,500 元之事實，為兩造所不爭執，再據證人即木工陳兆墀證稱：施工期間在現場有貼上設計圖讓工人照圖施工，木工、油漆及玻璃拉門之施作均有施工圖，圖上有標示尺寸，關於攝影室之施工則有俯視圖及尺寸圖（見原審卷㈠第200 頁、第201 頁）等語，及現場經原審勘驗結果，除附表編號5 、8 、10、11所示瑕疵外，其餘與前揭設計圖說大致相符，有勘驗筆錄及現場照片為憑（見原審卷㈠第110 至116 頁、第11 7至132 頁）等情以觀，足認被上訴人已依約交付設計圖說，且其提出之圖說已達可供工人憑以施作之程度，並經工人按圖施作完成，被上訴人辯稱其已依委任設計契約履行提出設計圖面之義務等語，應屬可採。證人郭承鑫固證稱其監工時並未看到現場貼有施工圖云云，惟又證稱伊曾持設計圖向工人反應工程有瑕疵等情在卷（見原審卷㈠第202 頁），可見現場應有設計圖說以憑施作，否則郭承鑫即無從以施作之工程與圖面不符為由，要求工人修改，故上訴人主張前揭設計圖僅為草圖，被上訴人未依約提出設計圖云云，核與證據不符，尚難採信。
⑵依工程契約第3 條、第4 條約定，被上訴人應按上訴人指定之設計圖樣或由被上訴人提出經上訴人認可之設計圖及施工說明書施工，並由被上訴人負責按圖施工，暨由上訴人派人監工（見原審卷㈠第7 頁）等語，及上訴人自承兩造並未特別就材質、工程材料另為特別約定（見本院卷第111 頁）以觀，堪認被上訴人交付之裝潢工程僅須與設計圖相符即為已足。至於上訴人主張被上訴人交付之裝潢工程尚須符合經營廣告公司之使用效能云云，未據上訴人舉證以實其說，難予採信。又上訴人主張系爭工程有如附表所示瑕疵存在，惟經原審勘驗現場除附表編號5 、11所示項目有數量短少之瑕疵；附表編號8 、10所示項目有實際施工與約定品質不符之瑕疵外，其餘附表編號1 至4 、6 、7 、9 、12所示項目則與設計圖相符（論述理由詳見爭點㈡），且被上訴人於96年7
月15日交付系爭工程後，上訴人已於96年8 月6 日在同址開幕，並自斯時起在該處營業辦公之事實，為兩造所不爭執，足見被上訴人所提出之工程雖有瑕疵，但瑕疵並非重要，被上訴人提出之系爭工程內容仍合於基本使用需求，尚難謂被上訴人有何未依債務本旨履行裝潢施工義務之情事存在。至於上訴人主張其因攝影區使用玻璃裝潢，致無法進行廣告拍攝工程，而不能營業等情（見本院卷第100 頁），未據上訴人舉證明其間有何相當因果關係存在，況兩造約定攝影區係以木作加玻璃方式製作，並經上訴人之法定代理人乙○○審閱後簽名簽名無訛，有上訴人不爭執簽名真正之工程預算建議書（下稱系爭預算書）在卷可稽（見原審卷㈠第8 頁），上訴人前開主張核與證據不符，尚非可採；上訴人另主張其於工程進行期間，曾因被上訴人拒依債之本旨施工，而於96年6 月22日致電要求被上訴人停工（見本院卷第86頁）乙節，雖經上訴人提出自製之監工日誌1 份為憑（見本院卷第116 至12 5頁），惟被上訴人否認上開私文書之真正，觀諸該日誌未經監工人員郭承鑫簽名確認，所載內容多為乙○○個人意見之抒發，非按工期及實際施工程進度記載，上訴人復未能提出其他積極證據以為佐證，自難僅憑上訴人之片面陳述，遽謂被上訴人有何違背誠實信用原則，擅自施工之情事存在。
⒊上訴人主張被上訴人遲至96年12月14日始修復電腦線，應認於上開配電工程瑕疵修復時，始得謂已完工，被上訴人應負給付遲延責任等情（見本院卷第86頁）。被上訴人否認之。經查：
⑴上訴人於96年7 月11日寄發之存證信函內容，僅載稱被上訴人之施工報價過鉅，與施工品質低落等語（見原審卷㈠第41頁），並未提及有何配電瑕疵，尚難認上訴人有何通知被上訴人修繕配電瑕疵情事，佐以原審勘驗現場時，經當場測試，電腦線、電話線均可使用，上訴人對上情亦不爭執，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第112 頁），可見系爭工程縱有上開瑕疵存在，亦已修復，瑕疵非屬重大，且無礙於其通常或契約預定效用，揆諸首揭規定及說明，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任，修復瑕疵外，並不負給付遲延之責。
⑵又工程契約第5 條固約定施工日數為45個工作天，完工期限為96年7月1日（見原審卷㈠第7 頁），惟據證人郭承鑫證稱：伊曾同意被上訴人施工到96年7 月15日，被上訴人在96年7 月15日就表示已經完工（見原審卷㈠第203 頁）等語，上訴人亦自承於96年7 月15日收受被上訴人交還之辦公室鑰匙（見本院卷第99頁），足認上訴人已同意被上訴人展延工期到96年7 月15日，被上訴人並已遵期交付系爭工程予上訴人，自難認被上訴人有何遲延給付情事存在。
⒋綜上，被上訴人已遵期交付設計圖說及系爭工程予上訴人，系爭工程雖有如附表編號5 、8 、10、11所示瑕疵存在，然上開瑕疵非屬重大，且不影響上訴人辦公室之使用效能，尚難謂被上訴人未依債務本旨提出給付，上訴人自不得執此為由解除系爭承攬契約，僅得於被上訴人拒絕修補瑕疵後，依民法第494 條第1 項規定，請求減少報酬，故上訴人主張被上訴人應於系爭承攬契約解除後，返還已受領之部分報酬500,000元，係無理由，應予駁回。
㈡被上訴人所提出之給付有無瑕疵？應予減少報酬若干？
⒈上訴人主張系爭工程有如附表所示瑕疵存在，被上訴人所完成之系爭工程現值僅60萬元，逾60萬元部分均應減少報酬等語，並提出自行委託高雄市土木技師公會所為鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）為憑。經查：
⑴就附表編號1 所示項目：
①系爭預算書第1 、2 、15項已列載各該油漆工程之報價為28,000元、25,000元、85,000元，並經上訴人之法定代理人乙○○審閱後簽名確認（見原審卷㈠第8 頁），且據被上訴人之法定代理人甲○○於原審勘驗時，到場說明「A 面上方立體天花板油漆」、「A 面上方立面藏燈牆約6 坪油漆」之估價因包含木工，故僅及於嵌入燈具之8 個區塊，立體牆面則因上訴人選擇以未貼圖面方式施作，故報價為25,000元；「室內油漆」項目則指水泥漆等情綦詳（見原審卷㈠第110 至111 頁），足見上開項目係指不同施工位置、範圍之油漆工程，並無重覆報價情事，而兩造於簽約時既已就施工項目及報價金額達成意思合致，自不容上訴人事後片面以報價過高為由，拒絕付款。
②上訴人另主張被上訴人以白色油漆作為室內塗裝之顏色過於呆板，不符需求，應予扣款6,000 元云云（見原審卷㈠第104 頁），被上訴人否認之，並辯稱：經兩造討論結果，以油漆清爽、白色為主，交由被上訴人自行決定，上訴人於油漆施工期間亦未對油漆顏色表示意見等語（見原審卷㈡第72頁）。觀諸委任設計契約第2 條第9 項約定，係由被上訴人提出選定系爭工程色彩計畫（見原審卷㈠第6 頁），上訴人之監工郭承鑫於油漆工程施作期間，均在場監工，卻未明確表示反對之意思，而上開油漆工程已經施作完成，業經原審勘驗屬實，有現場照片為憑（見原審卷㈠第117 至131 頁），足認上訴人已默示同意該油漆顏色，上訴人復未舉證證明兩造就油漆顏色另有約定，自不得事後再以主觀認定顏色不佳為由而拒絕付款。
③至於上訴人主張油漆剝落乙節，經查除原審卷附編號27、38照片所示範圍有油漆剝落情事外（見原審卷㈠第130 頁），其餘施工範圍並無油漆剝落情事，業經原審勘驗至明，並有勘驗筆錄為憑（見原審卷㈠第114 頁），惟被上訴人辯稱該剝落現象係肇因於壁癌，而與油漆施工不良無關（見原審卷㈠第114 頁），觀諸現場照片顯示，油漆剝落僅侷限於特定範圍，且剝落處之牆面水泥斑駁突起，該油漆剝落不能排除與壁面潮濕或壁癌現象有關，上訴人復未能舉證證明該油漆剝落與油漆工程施工不良有何關聯，其前開主張尚難採信。⑵就附表編號2所示項目：
上訴人固主張該牆面應施作8 塊作品展示框云云（見原審卷㈠第70頁），惟依系爭預算書記載，上開牆面僅施以「6 坪油漆」，並經乙○○簽名確認無訛（見原審卷㈠第8 頁），參以兩造於工程契約或系爭預算書均未載述施作上開展示框需用之尺寸、材質及方式，自難認此項目之工程範圍包括施作8 塊作品展示框。上訴人前開主張尚非可採。
⑶就附表編號3所示項目：
上訴人主張該天花板係以舊料製作，應予扣款云云，被上訴人否認之，辯稱該部分天花板包括平面、立面、弧形及內凹設計，均由木工在工廠製成半成品後，再到現場組裝施作等語（見原審卷㈠第111 頁）。上訴人前開主張固據證人孫秀蓮證稱：伊曾於96年5 、6 月間在工地現場看到外觀上感覺很舊的圓形物（見原審卷㈠第204 頁）等語，惟前開證詞乃證人出於主觀感受之陳述，尚難據此逕認被上訴人係以舊料施作天花板，上訴人復未能舉證以實其說，其主張難予採信。
⑷就附表編號4所示項目：
上訴人主張依地板圖之設計顯示，該處應舖設3 種顏色地磚云云。被上訴人否認之，辯稱上開圖面僅係示意圖，並非兩造合意使用3 種顏色舖設等語（見原審卷㈡第74頁）。惟查上訴人提出之地板圖㈣雖顯示地板顏色由深淺遞次之紫色、白色及黑色交織構成（見原審卷㈠第74頁），非僅3 種單色構成，上訴人亦自承其真意非欲舖設紫色地磚，除該圖面外，雙方並未就地磚顏色另為約定等情在卷（見原審卷㈡第74頁），足認兩造就此項目並無舖設3 色地磚之約定，上訴人前開主張尚非可採。
⑸就附表編號5所示項目：
依兩造提出之天花板圖㈢顯示，被上訴人應施作10個崁燈、7 個雙崁燈、45個BB燈、101 個日光燈及7 個吊燈，共170
盞燈具（見原審卷㈠第69頁、第90頁），惟被上訴人自承漏未施作18個BB燈、65個日光燈（見原審卷㈡第74頁），足認被上訴人就此項工程施作有瑕疵，且未修復，而應減少報酬。經兩造於原審合意以減少燈具數量之比例減少報酬（見原審卷㈡第74頁），故此項目應減少之報酬為26,853元（即55,000×83/170=26,853 ，元以下四捨五入） ，應堪認定。
⑹就附表編號6所示項目：
上訴人主張依約定應施作歐式造型鋁框資料櫃，被上訴人非按上開型式施作，應予扣款乙節，經查，工程契約或系爭預算書上均無應施作歐式造型鋁框資料櫃之記載，參以上訴人於施工期間已指派郭承鑫在場監工，其就該項目工程之施作應知之甚明，上訴人復未能舉證證明有何反對上開工程施作方式之意思表示，或兩造有何合意施作歐式造型鋁框資料櫃之情事存在，上訴人前開主張尚非可採。
⑺就附表編號7所示項目：
依系爭預算書記載，該項工程係以木作及仿石片施作，別無其他關於仿石片顏色或木作漆色，或應於其上貼置精美圖片之約定（見原審卷㈠第8 頁），而被上訴人已依系爭預算書約定施作完成，業經原審勘驗無訛，有編號15所示現場照片可憑（見原審卷㈠第112 頁、第124 頁），上訴人復未能舉證證明兩造有何應於該牆面貼置精美圖片之約定，尚難認被上訴人有何未依約施作之瑕疵存在。上訴人執此主張被上訴人未依約完工，並以其主觀上認為顏色不佳為由，拒絕付款，自無可採。
⑻就附表編號8所示項目：
被上訴人自承此項目原係設計以「鋁框邊鐵刀木格柵」4 塊屏板施作，嗣因原設計圖總長度計算錯誤，而變更設計，改以「木框噴銀漆鐵刀木格柵」3 塊屏板之方式施作（見原審卷㈡第77頁），上訴人否認曾同意被上訴人為上開變更（原審卷㈡第77頁），被上訴人復未能舉證證明於變更設計前，曾徵得上訴人之同意，堪認此項目工程確有未具約定品質之瑕疵存在。惟兩造就上開項目變更所生費用價差，均拒絕送交鑑定，經審酌此項目原報價為35,000元，嗣改以3 塊屏板方式施作，數量已減少1 塊，而木框噴漆材質又較鋁框邊材質為劣，但施作木框噴漆須另支出工人工資等情，認以減少報酬10,000元為適當。
⑼就附表編號9所示項目：
依系爭預算書編號10、12記載，施作「AE區後屏牆、木作油漆」及「攝影區兩側固定牆木作油漆」之報價分別為29,000元、32,000元，且經乙○○簽名確認，有系爭預算書在卷可稽（見原審卷㈠第8 頁），足認兩造就此項目工程款已有合意，經原審現場勘驗，該工程確已完成施作無訛，有編號17、18現場照片為憑（見原審卷㈠第113 頁、第125 頁），尚難認有瑕疵。故上訴人自應受上開約定之拘束，不得片面以第三人之報價低於被上訴人之報價為由，拒絕付款。
⑽就附表編號10所示項目：
依上訴人提出之立面施工圖C 顯示，此項目原設計之施作方式為「鐵刀木框崁茶色玻璃門片」3 片（見原審卷㈠第72頁），惟被上訴人實際以「鐵網格柵屏風」2 片施作，業經原審勘驗無訛，並有編號19、20現場照片為憑（見原審卷㈠第113 頁、第126 頁），被上訴人固辯稱經徵得上訴人同意後，始變更設計云云，惟上訴人否認之，被上訴人復未能舉證以實其說，足認被上訴人就此項施工有未具約定品質之瑕疵，應予減少報酬。惟兩造就變更施工方式所生費用價差，均拒絕送交鑑定機關鑑定，本院審酌系爭預算書編號11就此項目報價為42,000元（見原審卷㈠第8 頁），而實際僅施作鐵姍格柵屏風2 片，已減少數量1 塊，且實際施作品質劣於原約定品質等情，認以減少報酬20,000元為適當。
⑾就附表編號11所示項目：
依上訴人提出之立面施工圖C 所示，此項目原設計為8 塊鋁框清玻璃門片，其中7 塊為移動玻璃門（見原審卷㈠第72頁），惟被上訴人實際施作為6 塊局部金屬清玻璃，其中4 塊為移動玻璃門，且未施作鋁框，將手把改為小圓扣等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第82頁），並經原審勘驗無訛，有編號23至26所示現場照片為憑（見原審卷㈠第114 頁、第128 再129 頁），被上訴人復未能舉證證明上開變更業經徵得上訴人同意，故此項目施工確有未具約定品質之瑕疵，應堪認定。惟兩造均不願就此項目變更前後所生費用價差，送請鑑定機關鑑定，本院審酌系爭預算書編號13就此項目報價為95,000元（見原審卷㈠第8 頁），及證人陳兆墀證稱：伊施作攝影室旁兩側固定玻璃各2 片，工資約16,000元，使用吊車需費4,000 元（見原審卷㈠第200 頁）等語，暨實際施作之玻璃門為6 塊局部金屬清玻璃，其中4 塊為移動玻璃門，已減少移動玻璃門之數量2 塊，且未施作鋁框，將手把改為小圓扣，所完成之工程價值較原約定價值為低等一切情狀，認以減少報酬20,000元為適當。至於上訴人主張被上訴人應另提供黑布幕乙節，被上訴人否認之，且未據上訴人舉證以實其說，其主張尚難採信。
⒉上訴人固提出系爭鑑定報告，主張被上訴人提出之系爭工程現值僅630,325 元（見系爭鑑定報告第37頁），惟被上訴人否認系爭鑑定報告內容之真正。本院審酌系爭鑑定報告僅係依上訴人之片面指述，就室內現況予以評估，而未及於雙方爭議項目，業據鑑定人載述至明（見系爭鑑定報告第4 頁），足見系爭鑑定報告非就系爭工程有無如附表所示瑕疵存在進行鑑定，自無從引為上開瑕疵存否，及變更設計後單項工程價差之認定依據。又系爭鑑定報告固按室內現況所施作之材料數量，參考高雄市土木技師公會鑑定手冊單價表、室內裝修公司提供現行慣用單價表及訪價結果，作為認定材料單價之依據（見系爭鑑定報告第34頁），惟系爭鑑定報告並未檢附上開參考資料，本院無從判斷各該項目所載單價如何而來，且該鑑定單價亦未計入人工、營運費用、利潤等施作成本，核與承攬人因完成承攬工作所得之報酬，非僅所使用之原物料，尚包含所需人工、營運費用、利潤、稅捐等成本在內之工程慣例不符，尚難認前開鑑定價格為適當、可採。
⒊綜上，系爭工程有如附表編號5 、8 、10、11所示瑕疵存在，應予減少報酬76,853元（即26,853+10,000+20,000+20,000=76,853）。
㈢上訴人請求被上訴人返還已受領之工程款，並於本訴與被上訴人之請求互為抵銷，有無理由？
上訴人固主張於97年4 月28日以存證信函向被上訴人解除系爭承攬契約，並據此請求被上訴人返還已受領之工程款675,000 元（見本院卷第184 頁、第183 頁），惟上訴人依法不得解除系爭承攬契約，業經本院審認如前，上訴人請求被上訴人返還已受領之工程款675,000 元，係屬無據，不得准許，故上訴人對被上訴人尚乏抵銷之主動債權存在，其主張以前開款項在本訴與被上訴人之請求互為抵銷，亦無理由，而不可採。
㈣上訴人尚應給付被上訴人若干委任設計報酬及工程款？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。經查：
⑴兩造約定上訴人應於被上訴人完成委任設計契約時，給付報酬15萬元，於完成工程契約時給付工程款92 萬 元，而上訴人迄今僅支付委任設計契約報酬127,500 元，尚有22,500元未付；另依工程契約支付工程款552,000 元，尚有408,000
元未付之事實，為兩造所不爭執，堪認真實。
⑵被上訴人辯稱兩造另有追加施作玻璃隔間門之合意，應給付追加工程款40,000元乙節，上訴人固坦承為達節能效果，而追加施作活動隔間門，惟否認要求施作玻璃門，並主張以施作木門為已足，要求減價15,000元（見原審卷㈠第115 頁、本院卷第207 頁、原審卷㈠第142 頁），證人陳兆墀復證稱：伊負責施作隔屏、外圍主辦公室及玻璃拉門，伊前往估價時，被上訴人即告知需用之玻璃型式，如原審卷㈠第147 頁所示玻璃門費用明細表所示項目及費用，均屬必要工程，該報價係直接報給設計師的成本價（見原審卷㈠第200 頁）等語，核其所述與原審勘驗現場玻璃拉門之完成現狀相符（見原審卷㈠第131 頁編號29所示照片），並有玻璃門費用明細表、請款單、估價單、收據、支出傳票在卷為憑（見原審卷㈠第147 頁、第148 至152 頁），再佐以上訴人於施工時即知悉被上訴人設計施作之隔間門為活動玻璃門，惟現場監工郭承鑫並未為反對之表示等情以觀，足認上訴人已同意被上訴人施作活動玻璃門，自不得於被上訴人施工完成後，片面拒絕給付工程款。上訴人雖提出系爭鑑定報告主張活動玻璃門之造價僅19,842元（見系爭鑑定報告第35頁、第37頁），惟系爭鑑定報告僅計算裝設玻璃拉門之材料費用，漏未估算裝置所需人工、施用強化玻璃規格、及玻璃門上電腦噴畫輸出所須費用，前開鑑估價格尚非可採。
⒉被上訴人確已履行委任設計契約義務，並遵期於96年7 月15日交付系爭工程予上訴人乙節，業經本院審認如前，揆諸前引規定，被上訴人請求上訴人給付報酬，係屬有據。惟系爭工程有如附表編號5 、8 、10、11所示瑕疵存在，且未經修復，共應減少報酬76,853元（即26,853+10,000+20,000+20,000=76,853），故系爭承攬契約約定報酬共107 萬元（即15萬+92 萬＝107 萬），於加計如附表編號11所示追加工程款4 萬元，再扣除已支付之款項679,500 元（即127,500+552,000=679,500 ）及應減少之報酬76,853元後，被上訴人尚得請求上訴人給付報酬353,647 元（即1,070,000+40,000-679,500-76,853=353,647 ），應堪認定。
五、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約請求上訴人給付工程款353,647 元，及自起訴狀繕本送達翌日96年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍之請求，係無理由，應予駁回。原審就本訴部分所為判決，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人以被上訴人未依債之本旨提出給付為由，反訴主張解除系爭承攬契約，請求被上訴人返還已受領之工程款50萬元，暨於本訴請求抵銷減少報酬及賠償遲延完工損害後，尚應返還上訴人溢領之工程款299,073 元等情，係無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 李育信
法 官 賴文姍
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日書記官 林秀珍
附表：
┌──┬───────────┬────────────┬────────────┐
│編號│ 工程項目 │ 上訴人主張之瑕疵 │ 原審現場勘驗結果 │
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│ 1 │A 面上方立體天花板油漆│重複計價、油漆顏色不佳、│現場以白色為室內油漆之主│
│ │（6 坪）、A 面上立面藏│上色前未經上訴人同意及油│要色調，並已施作完成，有│
│ │燈牆約6 坪油漆及室內油│漆剝落（見原審卷㈠第102 │現場照片30張為憑（見原審│
│ │漆 │頁） │卷㈠第117至131頁） │
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│ 2 │立面藏燈牆 │未施作8塊作品展示框 │現場未施作 │
├──┼───────────┼────────────┼────────────┤
│ 3 │B 面弧形天花板（約38坪│以舊料施作 │現場有施作 │
│ │）內含立體面 │ │ │
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│ 4 │室內塑質地磚52坪 │依約應採用3 種顏色之塑膠│僅施作1種顏色 │
│ │ │地板材質，但施工時僅採用│ │
│ │ │1種顏色 │ │
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│ 5 │室內照明、BB燈、石英燈│較原約定數量短少18個BB燈│短少18個BB燈及65個日光燈│
│ │、層板燈 │及65個層板燈 │（見原審卷㈡第74頁） │
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│ 6 │經理室、AE區門片、層板│依約定應施作歐式造型鋁框│有施作造型儲物櫃 │
│ │（木質、玻璃） │資料櫃，惟被上訴人擅自施│ │
│ │ │作不符需求之儲物櫃，且顏│ │
│ │ │色不佳 │ │
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│ 7 │總經理室造型主牆（木作│仿石片顏色不佳、壁面漆色│現場已施作，惟未設置圖片│
│ │+仿石片） │未經取得上訴人同意，復未│ │
│ │ │提供精美圖片 │ │
├──┼───────────┼────────────┼────────────┤
│ 8 │經理及總經理區隔屏牆 │依約應施作鋁框邊鐵刀木格│現場係施作木框噴銀漆鐵刀│
│ │ │柵4 塊屏板，惟上訴人改作│木格柵3 塊屏板（見原審卷│
│ │ │3 片鐵框牢門形框及木作邊│㈡第77頁） │
│ │ │框噴銀漆 │ │
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│ 9 │AE區後屏牆、木作油漆及│施作品質未達預估價值，報│現場已施作 │
│ │攝影區兩側固定牆木作油│價過高 │ │
│ │漆 │ │ │
├──┼───────────┼────────────┼────────────┤
│ 10 │AE區側牆鐵+木作 │依約應為歐式造型 │現場係施作鐵網格柵屏風2 │
│ │ │ │片（見原審卷㈠第93頁、第│
│ │ │ │126頁） │
├──┼───────────┼────────────┼────────────┤
│ 11 │攝影區正面門面施作（木│原約定應有8 塊鋁框清玻璃│現場係施作6 塊局部金屬清│
│ │+玻璃） │門片，其中6 塊移動玻璃門│玻璃，其中4 塊移動玻璃門│
│ │ │，惟原告改為4 塊移動玻璃│，且未施作鋁框，手把則為│
│ │ │門，且未施作鋁框，並將手│小圓扣（見原審卷㈠第82、│
│ │ │把改為小圓扣，亦未提供黑│71、87、120 頁） │
│ │ │布幕 │ │
└──┴───────────┴────────────┴────────────┘